（民商法学专业论文）不动产物权善意取得制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 善意取得制度是近代以来大陆法系和英美法系的一项重要制度，对于维护交 易安全、促进财货流通便捷具有重要意义。各国民事立法大多都承认动产善意取 得制度，但对不动产交易能否适用善意取得，各国立法态度不一。随着不动产物 权交易日渐繁盛，不动产物权交易已越来越影响社会经济秩序的稳定，并引起社 会各界的广泛关注。鉴于当前维护不动产物权交易安全的迫切需求，我国2 0 0 7 年物权法明确肯定了不动产物权善意取得制度。 本文试图通过对不动产物权善意取得的立法例的比较、制度基础的探究，阐 释我国建立该制度的可行性和必要性。同时，以物权法第1 0 6 条规定为出发 点，对不动产物权善意取得的具体适用，以及与不动产登记制度之间的协调问题 进行粗浅的探讨，以期对完善我国的不动产物权善意取得制度有所裨益。全文分 为四章，内容概要如下： 第一章阐述了不动产物权善意取得制度基本理论。包括不动产的定义、善意 取得制度概述以及不动产物权善意取得的界定。 第二章介绍了大陆法系和英美法系主要国家和地区的相关立法例，通过比较 分析揭示出物权变动模式的立法选择与不动产物权善意取得间的关系。 第三章主要从现实基础、价值基础和逻辑基础三方面详细论证了我国建立不 动产物权善意取得制度的基础。 第四章以我国物权法的规定为基点阐述了不动产善意取得制度的构成要 件及法律后果，并对如何完善我国不动产登记制度进行粗浅探讨，以寻求不动产 物权善意取得与不动产登记制度之间的协调。 关键词：不动产；善意取得；登记 a b s t r a c t t h ea c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h , w h i c hm a k e sag r e a tc o n t r i b u t i o nt op r o t e c t i n g d e a l i n gs a f e t ya sw e l la sp r o m o t i n gt h es m o o t hf l o wo fc o m m o d i t i e s ，h a sb e e na l l i m p o r t a n tl e g a ls y s t e m b o t hi nt h er o m a n o g e r m a n i cl a w s y s t e ma n dt h e a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m i th a sb e e nw i d e l yr e c o g n i z e da sa ni m p o r t a n t l e g i s l a t i o ni nt h ea r e ao fm o v a b l ep r o p e r t y , b u td i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n t l e g i s l a t i o n sa b o u tw h e t h e rt h ep r i n c i p l ec a nb ea p p l i e di nt h ea r e ao fr e a lp r o p e r t y w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fr e a lp r o p e r t yt r a n s a c t i o n , r e a lp r o p e r t yt r a n s a c t i o n t e n d st oa f f e c tt h es t a b i l i t yo fe c o n o m i ce n v i r o n m e n t t h e r e f o r e ，s a f e t yc o n c e r n e d w i t hr e a lp r o p e r t yt r a n s a c t i o nh a sa r o u s e dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o ni n0 1 1 1 s o c i e t y t o m e e tt h en e e d so fp r o t e c t i n gd e a l i n gs a f e t y , t h er e a lr i g h tl a wo fo u rc o u n t r y d e f i n i t e l yr e c o g n i z e sa c q u i s i t i o no fr e a lp r o p e r t yi ng o o d f a i t h t h et h e s i sa i m st om a k eat h o r o u g hs t u d yo fc o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o n sa n d t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so ft h es y s t e m ，a n dp r o b e si n t ot h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo f t h es y s t e m b a s e do nt h er e a lr i g h tl a wo fo u rc o u n t r y , t h et h e s i sa l s oa t t e m p t st o e x p l i c a t eh o wt h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no f r e a lp r o p e r t yi ng o o df a i t hb ea p p l i e di n j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dh o wt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h i ss y s t e ma n dt h e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，w h i c hh e l p st op e r f e c tt h es y s t e mo fa c q u i s i t i o no fr e a lp r o p e r t y i i lg o o df a i t hi no u rc o u n t r y t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h es u m m a r yo f w h i c hi s 嬲f o l l o w s ： c h a p t e r1d e a l sw i t ht h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo fa c q u i s i t i o no f r e a lp r o p e r t yi n g o o df 撕t 1 1 i ti n c l u d e st h ed e f i n i t i o no fr e a lp r o p e r t y , t h es u m m a r i z a t i o no fa c q u i s i t i o n i ng o o df a i m ，a n dt h ed e f i n i t i o no fa c q u i s i t i o no fr e a lp r o p e r t yi ng o o df a i t l l c h a p t e r2c o m p a r e st h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i o n sb o t hi nt h er o m a n o g e r m a n i cl a w s y s t e ma n di nt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，a n df i n d so u tt h ei n f l u e n c eo ft h e l e g i s l a t i v em o d eo fa l t e r a t i o no fr e a lr i g h tt oa c q u i s i t i o no fr e a lp r o p e r t yi n9 0 0 d 饧t 1 1 不动产物权善意取得制度研究 c h a p t e r3d i s c u s s e st h ef o u n d a t i o n so fa c q u i s i t i o no fr e a lp r o p e r t yi ng o o df a i m i n0 1 1 1 c o u n t r y , i nr e s p e c to ft h ep r a c t i c a lb a s i s ，v a l u eb a s i sa n dl o g i c a lb a s i s c h a p t e r4e x p a t i a t e so nt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n dl e g a le f f e c to ft h e s y s t e m ，b a s e do nt h er e a lr i g h tl a wo fo u rc o u n t r y ，a n dp o i n t so u th o w t oe s t a b l i s h t h ep e r f e c tr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，i no r d e rt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c t sb e t w e e na c q u i s i t i o n o fr e a lp r o p e r t yi ng o o df a i ma n dt h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a lp r o p e r t y k e yw o r d s ：r e a lp r o p e r t y ；, t h ea c q u i s i t i o ni ng o o df a i t h ；r e g i s t r a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：王金 2 d 略年十月i 牛e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名：王金 新签琏以 、- 一”i 日期：珧年 日期：一d l ! 年 l l - , q l 牛日 只le l 引言 引言 不动产在国家经济生活和人民日常生活中占据了重要地位，随着我国经济发 展以及城市化进程，土地使用权、房屋所有权、房地产抵押等交易也越来越频繁。 房地产交易形式的多样化导致房地产权利关系的复杂化，而目前我国零散而粗糙 的不动产登记制度仍无法满足现实生活的需要，导致实践中无权处分的情形时有 发生。因此，如何确认不动产物权的归属状况、维护交易相对人的信赖利益、保 障不动产交易市场的繁荣与稳定，已成为我国的立法和司法实践都不能回避的现 实问题。 2 0 0 7 年3 月1 6 日我国通过了物权法，在第二编“所有权”第九章“所 有权取得的特别规定中系统规定了善意取得制度，并以明确的法律规范承认了 不动产物权的善意取得，为维护不动产交易市场秩序和交易安全搭建了制度平 台。但是关于不动产物权善意取得制度的争论和研究并没有结束，物权法的 贯彻实施也是对司法实务界的一次重大考验。物权法作为调整因物的归属和 利用而产生的民事关系的基础性法律，通过抽象、概括的法律概念和法律条文， 确立了物权法的基本原则和制度。如何适用这些法律条文，如何理解相关法律概 念，如何使不动产物权善意取得制度走向成熟和完善，都是民法理论界和司法实 务界必须面对的问题。 不动产物权善意取得制度研究 第一章不动产物权善意取得制度基本理论 第一节不动产简述 不动产是人类生存和发展所必需的生产、生活资料，也是我国物权立法的重 要内容。研究不动产物权善意取得制度，必须首先界定不动产的概念。 关于不动产的定义，从各国立法来看，主要有两种立法模式：一是德国模式， 一般是将按照自然性质不能移动或者移动必然损毁经济价值的物定义为不动产。 例如，1 9 0 0 年德国民法典第9 4 条规定：“定着于土地和地面的物，特别是 建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。种子在播种 时，植物在栽种时，分别成为土地的重要成分。为建造建筑物而加进去的物，属 于建筑物的重要成分。 二是法国模式，“它将不动产确定为依据法律或者自 然性质不可以移动的财产而不是物。 根据1 8 0 4 年法国民法典的规定， 财产可依其性质、用途、所附着的客体或者法律的规定而为不动产。因此，诸 如农具、耕畜等确保不动产正常使用的物，以不动产为标的的一些用益物权，法 律特别规定的股票等均为不动产。 法国民法典中动产和不动产的划分是对财产的分类，扩大了不动产的种 类范围。而我国立法和司法实践中则是将作为权利客体的物分为动产和不动产。 目前我国民法关于不动产定义的表述主要有：1 9 9 5 年担保法第9 2 条规定： “本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。最高人民法院1 9 8 8 年关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 8 6 条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为 不动产。 中华人民共和国行业标准j g j t 3 0 2 0 0 3 ，即房地产业基本术语标准 2 0 2 规定：“不动产( i m m o v a b l ep r o p e r t y ) ，依自然性质或法律规定不可移动的 土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地 陈卫佐译德国民法典 m 北京：法律f ；版社，2 0 0 4 2 6 孙宪忠中国物权法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 3 1 吴道霞物权法比较研究 m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 3 9 2 第一章不动产物权善意取得制度基本理论 并且不能分离的其他物。包括物质实体和依托于物质实体上的权益。卿笔者认为， 我国将不动产定义为物系来自于现实生活的内在需求，容易被一般社会公众理解 和接受，有助于理顺围绕不动产发生的归属和利用关系。而且，按照我国民法学 界的一般观点，物权是权利人对物直接支配并排除他人干涉的权利，除法律特别 规定外，物权的客体是物。因此，不动产的范畴应当界定为物，才能体现出不动 产自身的本质属性。而不动产之上的权利是法律对人们支配不动产利益的承认和 保障，将其与作为权利客体的不动产进行明确地区分，才不会导致对法律关系理 论的认识模糊。 史尚宽先生认为，不动产者谓不能变更其位置者而言，其主要者当然为土地， 各立法例皆为一致，然关于其定着物，则所采主义稍有不同。 在德国、瑞士， 定着物被视为土地的组成部分，因此土地包括了土地本身和土地之上的建筑物、 出产物等；而在日本、我国台湾地区，定着物则被视为独立的不动产。我国在实 践中土地、房屋、林木等分属不同的不动产管理部门管理，它们亦具有独立地进 入交易机制的资格。由此可见，我国采取的也是分别主义的做法。至于船舶、航 空器、机动车辆、企业机器设备等动产，由于经济价值较大，法律赋予其某些不 动产的特征，在物权变动的场合以登记为公示方式。随着社会的逐步发展，将来 可能还有更多类型的物在法律上准用不动产的某些规则。但是这些物不能算作严 格意义上的不动产，而只能归为准不动产。概念是对事物本质属性的根本认识， ， 究竟何谓不动产，笔者认为，应当采取更直观且有说服力的标准，具体表述为“不 动产，是指依自然性质或者法律规定不可移动或者移动必然损害其价值的物，包 括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地出产物、因自然或人力添附于土地 并且不能分离的其他物”。 第二节不动产物权善意取得的理论概述 一、善意取得制度概述 从历史的角度考察，近代以来民法上的善意取得制度，起源于以限制所有权 。建设部关于发布行业标准房地产业基本术语标准的公告 e b o l h t t p ：l l w w w c i n g o v c n g c w z c f b 2 0 0 6 1 0 t 2 0 0 6 1 0 3 12 6 3 7 h t m ，2 0 0 6 一ll 2 1 。史尚宽民法总论 m 北京：中国政法大学 f ；版社，2 0 0 0 2 5 5 不动产物权善意取得制度研究 追及力为特色的日耳曼法的“以手护手 原则，并导入了罗马法取得时效制度中 的善意要件，为适应社会发展的需要而产生和发展起来的。随着商品经济的发展 与保护交易安全之需要，如在交易中仍要求受让人负担无权处分的风险，受让人 势必辗转调查让与人有无处分权限，不仅增加了交易成本，而且必将危害商品交 易秩序的稳定性和连续性。因此，日耳曼法上的“以手护手 原则，即“任意与 他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人 请求损害赔偿”，遂重新得到重视。但是“以手护手”原则仅是对绝对的物追及 制度的一种限制，其时观念的所有权在古日耳曼社会尚未生成起来，有关物的归 属与利用关系由占有( g e w e r e ) 制度调整。在此体系下，占有与本权密不可分， “占有其物者即有权利( 占有为权利之外衣) ，而有权利者亦须占有其物，故受 让占有者可能取得其权利，而有权利者未占有其物时，其权利之效力，亦因之减 弱。 圆由此可见，“以手护手 原则仅仅是消极地限制所有权的追及力，并未蕴 涵交易安全保护的理念。第三人之所以取得物的所有权，与其是否为善意无关， 仅是原所有权人的回复请求权受到限制的当然反映而已。但其以占有为中心的观 念和相应的制度设计，为近代善意取得制度的产生提供了形式上的便利。 虽然近代民法体系以罗马法抽象的所有权观念为基础，但是基于经济发展对 财货自由、安全流通的需求，旨在保护善意第三人信赖利益和交易安全的善意取 得制度在各国最终确立起来，成为近现代大陆法系和英美法系民法的一项重要制 度。 二、不动产物权善意取得的界定 在善意取得概念的表述上，学术界一般将善意取得限定于动产，如：“无权 处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人的动产交付给买受人以后，如买 受人取得该动产时系出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得 要求受让人返还。 对善意取得的“动产化”概念进行还原，即先抛开其限定的动产标的，我们 可以发现，善意取得描述了“无权处分 这个客观事实，这也是善意取得的适用 。史尚宽物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 1 2 2 圆谢在全民泫物权论( 上册) m 北京：中国政法大学 l j 版社。1 9 9 9 2 1 8 陈华彬物权法 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 3 2 7 4 第一章不动产物权善意取得制度基本理论 前提。回它解决了在物权变动领域如何从无权利人处取得权利的现实问题，旨在 维护交易安全和正当的秩序利益。研究物权法必须关注静态秩序和动态安全之间 的利益平衡。由于物权具有对世效力，导致物权变动时刻会对第三人产生法律上 的后果。因而在物权变动领域，物权变动的方式、涉及的人员、产生的后果等内 容都必须考虑第三人的利益保护问题。基于法律行为的物权变动，在不动产和动 产领域，均不能绝对避免权利虚像与权利实像不一致的情形。针对无权处分的事 实，善意取得制度的规范功能是优先保护善意第三人的利益，但须以第三人不知 其交易前手的权利瑕疵为要件。因此，忽略以前善意取得概念的“动产化”标记， 从善意取得的制度属性和功能性分析出发，可以将不动产物权善意取得的概念表 述为：在不动产交易领域，作为物权受让人的第三人信赖登记而与作为无权处分 人的让与人发生不动产物权变动交易，并且该转让的不动产已经登记于第三人名 下，善意第三人因而终局性确定地取得不动产物权，不受真实权利人的追夺。其 中，让与人是登记簿中记载的物权人，即“登记名义人，被登记错误所掩盖的 事实物权的享有者即“真实权利人”。这一概念符合物权变动的基本理论，是通 过善意取得制度对不动产交易中善意第三人利益进行保护的基本前提。 不动产物权善意取得的适用对象，仅指不动产所有权、他物权( 包括顺位等 利益) ，而不包括不动产的形态、位置、面积等事实状况以及当事人行为能力等 个人情况。因为后者虽然在不动产登记簿中也有记载，但不属于登记所公示的权 属状况，登记本身亦无法保证它们的真实性，故而不属于对登记簿状况的信赖保 护的情形。 。常鹏翱物权法的展开与反思 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 2 2 0 2 2 1 5 不动产物权善意取得制度研究 第二章关于不动产物权善意取得的立法例比较分析 第一节关于不动产物权善意取得的立法例比较 关于善意取得的适用范围，各国民事立法大多都承认对动产交易依善意取得 制度予以保护，而对不动产交易能否适用善意取得，各国立法态度不一。考察其 他国家和地区关于不动产物权善意取得的立法例，可以揭示出不同的制度背景下 各国如何进行价值的选择和法律政策的考量，以及立法技术上的差异性。 一、大陆法系国家和地区关于不动产物权善意取得的立法与实践 ( 一) 法国 法国民法沿袭了罗马法关于占有动产达到一定条件即可取得其所有权的规 则，因此，法国民法典将善意取得的内容置于时效一章予以规定。法国民法 典第2 2 7 9 条第l 款规定：“涉及动产时，占有即等于所有权证书。法国学者 马洛里和埃勒斯认为，该款规定具有两种不同含义：( 1 ) 它表示，动产的自主占 有与所有权的证书是等值的；( 2 ) 自主占有是一项所有权的证书：当占有人未被 予以真正所有人的同等对待时，自主占有使占有人成为所有人。 “其中第二种 含义就是人们通常所认为的法国民法上动产善意取得制度的法律依据，它正是经 由证据法则的运用实现善意第三入所有权取得的正当化。 由此可见，在法国善 意取得制度仅适用于动产。 ( 二) 日本 日本旧民法继受了法国民法典的立法体例，将善意取得规定在动产取得时效 的章节里。该法第1 4 4 条规定：“正权原且善意，有体动产取得者，即时取得时 效利益。 日本现行民法考虑到即时时效不要求一定期间经过在理论上所存在的 矛盾，则将其作为占有的效力问题，视为所有权的一种取得方式，而规定在占有 权的效力一节里。回1 8 9 8 年日本民法典第1 9 2 条规定：“平稳而公然地开始 。罗结珍译法国民法典 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 1 6 1 8 圆尹田。法国物权法 m ，北京：法律出版社，1 9 9 8 2 0 0 工软物权变动论 m 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 1 2 2 8 。 日 椹悌次即时取得 a 星野英一民法讲座2 物权l c ，转引自：肖厚国物权变动研究 m 北京： 法律 l ；版社，2 0 0 2 3 5 8 6 第二章关于不动产物权善意取得的立法例比较分析 占有动产的人，如系善意且无过失，即时取得行使于该动产上的权利。 依此规 定，在日本善意取得制度也仅适用于动产。 ( 三) 德国 德国民法典的制定过程中，立法者认为，必须首先制定适于交易、灵活 多变的财产制度。“在物权法( 关于动产与土地上的物权的法) 上，明晰的法律 规则和具有公信力的动产交付与土地登记制度应当随时为物权的归属和转让提 供法的安定性。因此，在解决自非权利人取得的问题上，德国采取了与法国不 同的法制度安排。德国民法典将动产的善意取得规定在物权法第三章“所有 权 的第三节“动产所有权的取得与丧失 中。该法典第9 3 2 条规定：“即使物 不属于让与人，取得人也因依照第9 2 9 条进行的让与而成为所有人，但取得人在 依照本条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。第9 2 9 条规定：“为转让 动产的所有权，所有权人必须将物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成 关于所有权移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意 即为足够。” 但与此同时，该法典第8 9 1 条规定了土地登记的权利推定：“在土地簿册中 为某人登记权利的，推定其享有此项权利。在地簿册中注销登记的权利的，推 定此项权利不存在。 第8 9 2 条规定了土地登记簿的公信力：“为以法律行为取得 土地上的某项权利或者此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视 为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取褥人所知的除外。为特定人 的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，只有在该项限 制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。条 文中虽未提及善意，但信敕登记簿的取得人仍得依该登记两受保护，同样是以权 利外观思想为基础保护善意取得人。因此，上述规定事实上突破了第9 2 9 条和第 9 3 2 条善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。 ( 四) 瑞士 1 9 0 7 年瑞士民法典就动产所有权善意取得的一般规定体现在该法典第 7 1 4 条第2 项。其内容为：“善意受让动产所有权者，纵让与人无让与所有权的 权利，如受让人就物的占有受有关占有规定的保护，该受让人仍取得所有权。” 西陈卫佐译德国民法典 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 8 7 不动产物权善意取得制度研究 该项规定中所言“受关于占有规定的保护 系指该法典第9 3 3 条的规定，“善意 受让动产所有权或限制物权的让与者，如该动产系委托于让与人，其让与人纵未 被授有让与的权限，受让人的善意取得仍受保护。 与此同时，瑞士民法典对于所有已登记的不动产适用善意取得的规定更 加明确，立场更为肯定。该法典第6 5 6 条第l 项规定：“为取得不动产所有权， 须于土地登记簿册加以登记。第9 7 3 条第l 款规定：“出于善意而信赖不动产 登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。 第9 7 4 条规定： “对于恶意第三人：( 1 ) 物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵 的第三人无效。( 2 ) 凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不 正当。( 3 ) 因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意 的第三人。”因此，只要第三人善意信赖不动产登记簿，即使物权的登记不正当， 法律仍明确表示予以保护，并且排除了恶意第三人取得的情形。由上述规定可以 看出，瑞士民法典关于善意取得适用于动产和不动产交易领域的规定是相当 明晰的。 ( 五) 我国台湾地区 关于动产善意取得，台湾地区民法第8 0 1 条、第9 4 8 条予以明确规定。而对 于不动产善意取得，台湾法较之德国、瑞士民法其规范未臻明确。根据台湾地区 土地法第4 3 条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。 “绝对效力”的涵义 如何，解释上不无疑问。依台湾地区司法院解释，土地法第4 3 条所谓登记有绝 对效力，“系为保护第三人起见，将登记事项赋予真正公信力，使第三人信赖登 记而取得权利时，不因登记原则之无效或撤销而被追夺，以维护交易的安全。 此外，物权编修正草案鉴于现行民法尚无明文规定，为确保善意第三人之权利， 增设第7 5 9 条之一第2 项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行 为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影 响。虽然台湾地区现行民法未设明文规定，实务上系以土地法第4 3 条作为规 范依据，我们仍可通过对其立法政策的考察，得出台湾地区承认不动产善意取得 制度的结论。 o 王轶物权变动论 m 北京：中国人民大学f f j 版社，2 0 0 1 2 3 3 国王泽鉴民法物权第一册通则所有权 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 2 3 同上。 第二章关于不动产物权善意取得的立法例比较分析 二、英美法系国家关于不动产物权善意取得的立法与实践 关于动产善意取得制度，英美法系国家普遍持肯定立场。英美法早期采用日 耳曼法“以手护手的规则。至1 8 世纪晚期，因社会情势的变迁，“以手护手 原则逐渐被“原所有权人对动产有无限的追及权 的交易规则所取代。然而，随 着经济社会的发展，出于交易安全的考虑，这一规则的运用已被众多的例外弄得 千疮百孔，最终确立了善意购买人原则：即“未知标的物的权利瑕疵且为之付出 了对价的善意购买人，对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。 1 9 7 7 年美国统一商法典第2 4 0 3 条就动产交易安全保护制度也设有明确 规定：“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。 当货物是以买卖交易的形式交付时，善意受让人得取得货物所有权。即便：“l 、 转让人弄错了购买人的身份；4 、所交之货是通过诈骗手段取得的，根据形 势应按偷窃罪论处。 圆由此可见，为了保障财货的自由、正常流通，现行英美法 及交易实务倾向于善意受让人的保护，但上述规定并不适用于不动产。 虽然英国法原则上不承认不动产物权善意取得，但是存在例外。如果土地必 须登记，买受人就只需要承担土地登记簿中所登记的负担。“尽管在平衡法中， 所有权通过签订买卖合同就已经移转给买受人，善意取得还是会出现在出卖人将 土地转让给第三人的情形中。 而美国法上土地所有权具有相容性的特点，普通法上的所有权优先规则即是 为同一土地上所设若干所有权之争端解决机制，依此规则，设定在先的所有权效 力优先于设定在后的所有权。但是法律规定了例外情形，使得已经支付了价金的 善意买受人可以破除设定在先的土地所有权：第一，善意的买受人支付了价金， 但对土地上存在的他人衡平法上的所有权一无所知的，则买受人的所有权有效， 尽管在土地上他人的衡平法上的所有权成立在先；第三，土地所有权人将土 地赠与给受赠人后，又将土地转让给他人，并隐瞒了将土地已经赠与他人的事实 的，如果受让人支付了应当支付的价金，并且主观上完全善意，则受让人的所有 o 美 迈克尔d 贝勒斯法律的原则一个规范的分析 m 张文显等译，北京：中国大百科全书出版 社，1 9 9 6 1 2 1 。王轶物权变动论 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 2 3 9 德 w 沃尔夫物权法 m 吴越，李大雪译，北京：法律出版社，2 0 0 4 2 2 9 9 不动产物权善意取得制度研究 权有效，受赠人的所有权无效，尽管其所有权成立在先。 第二节物权变动模式的立法选择与不动产善意取得 “所谓物权变动模式，就是指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行 为的物权变动进行法律调控的具体方式。通过对大陆法系和英美法系关于不动 产善意取得的立法例进行分析，可以发现，物权变动模式的立法选择不同，对不 动产物权是否适用善意取得的立场也会因此有所差异。 一、基于大陆法系物权变动的意思主义立法例的分析 纵观大陆法系物权变动立法，大体形成了意思主义与形式主义的二元对峙局 面。意思主义物权变动模式是指“物权变动的完成仅以当事人的意思合致为已足， 不以任何物质形式的作成为必要的立法主义”。 法国、日本即采此种立法模式， 当事人之间的物权变动仅以合法有效的债权意思的存在为已足，充分维护了私法 自治的民法精神。与意思主义物权变动模式相对应，法国、日本作出不动产登记 对抗主义的制度设计。由于登记对于不动产物权变动与否不生影响，仅依当事人 的意思表示不动产物权即可在当事人之间发生变动，因此，登记机关的审查采取 形式审查主义，对引发物权变动的原因行为的真实性和效力不予过问，无法保证 登记的连续性以及登记名义人和真实权利人的一致性。登记作为不动产物权的表 征方式，仅为不动产物权变动的对抗要件，非经登记不得以之对抗第三人。由此 可见，登记对抗主义的制度设计对交易安全的维护不足，对于登记所表征的权利 状态，第三人不能积极信赖存在与登记公示相一致的权利，因而法国、日本对于 不动产物权善意取得均采取否定态度。 但在权利外观与真实权利不一致的场合，如何保护当事人之外的第三人交易 安全同样是其不能回避的现实问题。法国通过不动产留置权、解除诉权、不动产 特别优先权、强制公示制度、相对效力原则以及登记员责任制度等一系列配套措 。马新彦美国财产法与判例研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 2 8 2 2 8 3 国王轶物权变动论 m 北京：中国人民大学f 版社，2 0 0 1 1 1 肖厚国物权变动研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 5 9 1 0 第二章关于不动产物权善意取得的立法例比较分析 施，最终在总体上实现了当事人之间的利益平衡。日本民法典通过适用其 第1 7 7 条未登记不得对抗之规定、类推适用第9 4 条第2 款虚伪行为之规定、适 用第9 6 条第3 款及第5 4 5 条第2 款之规定，来实现保护第三人信赖之目的，使 得其法律适用之效果，与承认登记公信力之规则的适用效果十分接近。 二、基于大陆法系物权变动的形式主义立法例的分析 形式主义的物权变动模式是指“物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚 需登记、交付形式的作成为必要的立法主义”。德国、瑞士即采此种模式。形式 主义有物权形式主义与债权形式主义之分。二者的区别在于：物权形式主义( 以 德国为典型) 承认物权行为的无因性，物权变动中的债权契约只发生债权法上的 权利义务关系，若要发生物权变动，还必须借助独立于债权意思的物权合意。债 权形式主义( 以奥地利为典型) 则并不承认物权合意的存在，物权变动效果与原 因行为的效力系于一线。 但无论是物权形式主义，还是债权形式主义，均要求惟以法定的方式进行公 示才能产生物权变动的法律效果，因此，德国、瑞士、奥地利等国在采纳不动产 登记要件主义的立场上是一致的。登记作为不动产物权变动的生效要件，不动产 物权的得丧变更，除法律另有规定外均须进行登记。瑞士等国采取实质审查主义， 登记机关不仅审查登记申请必备的形式要件，同时对不动产物权变动的原因与事 实是否相符、提交的文书是否存在瑕疵等都要进行审核，从而使登记表征的权利 状态与真实的权利状态相一致成为常态。德国虽然实行形式审查主义，但在“窗 口审查 的同时，由公证制度作为补充，即由公证人首先对不动产权利变动的内 容进行审查，正因如此，德国的登记管理纵只作形式审查，亦可起到与实质审查 相同的效果。此种登记可为公众提供“只要有公示就有物权变动”的积极信赖。 为了保护公众的这种信赖，德国、瑞士民法典均规定了登记的权利正确性推定效 力以及公信力，“土地登记簿之内容，虽为不正当，为善意受让人之利益，视为 正当与安全。 即使因登记错误而致使登记权利与实际权属不同，善意第三人仍 。于海涌法国不动产登记对抗主义中的利益平衡兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择 j 法学，2 0 0 6 ，( 2 ) ：6 7 7 4 o 叶合强公信力的法律构造 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 7 5 肖厚国物权变动研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 6 0 。史尚宽物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 4 4 不动产物权善意取得制度研究 可依对登记的合理信赖而取得不动产物权，因而德国、瑞士对不动产物权善意取 得持肯定态度。 三、基于英美法系物权变动的契据交付主义立法例的分析 英美法关于不动产权利变动系采“契据交付主义 。“按照美国法，不动产权 利之变动除让与人和受让人缔结买卖契约外，仅须作成契据( d e e d ) 交付与 买受人，即可发生不动产权利变动之效力。“受让人虽可将契据进行登记，但 依大多数州法及其法制实践，该登记并非不动产物权变动的形成要件，而为对抗 要件。 在英国法，也要求具备契约与作成严格证书两项条件，才能发生不动产 物权变动的效力。但是英美法上的“契据和“严格证书 不同于大陆法系形式 主义物权变动立法的公示方式。登记才是不动产物权变动的公示方式，但在英美 法上登记仅仅具有对抗第三人的效力。因此，在英美法系国家原则上不承认不动 产物权善意取得。 四、物权变动模式的立法选择与不动产物权善意取得的关系 基于法律行为的不动产物权变动，会引起债权发生和物权变动的双重法律后 果。因此，除了要考虑当事人之间的利益平衡问题外，如何保护交易之外的第三 人以及不动产交易的秩序同样是各国立法所面临的现实问题。不动产物权变动采 何种模式，受到该国和地区的经济和社会状况、法治精神和原则、制度体系及构 造等因素的制约，而且存在路径依赖的问题。对大陆法系各国和地区而言，意思 主义立法和形式主义立法的二元分野，导致二者在制度构造上对于不动产物权能 否适用善意取得的显著差别。在形式主义的法制下，德国、瑞士、我国台湾地区 通过物权变动的公示手段和登记要件主义、登记公信力，直接或间接承认了不动 产物权善意取得制度。而在意思主义的法制下，由于奉行当事人之间的意思自治 以及登记对抗效力，不动产物权善意取得制度便难寻生长的土壤。 随着不动产交易市场的繁荣和信用经济的发展，各国均不能无视不动产物权 变动领域保护交易安全与便捷的强烈需求，其必然要作出相应的保护善意第三人 国陈华彬论基于法律行为的物权变动物权行为与无因性理论研究 a 粱慧星民商法论丛( 6 ) c 北 京：法律出版社，1 0 9 8 7 5 一1 5 6 圆 1 ：- i 木下毅美国私法 m 有斐阁，1 9 8 8 2 4 5 转引自：肖厚国物权变动研究 m 北京：法律出版社， 2 0 0 2 6 1 1 2 第二章关于不动产物权善意取得的立法例比较分析 利益的制度安排。如上所述，即使是采取意思主义的国家，也通过未公示物权对 抗效力的排除、不动产登记配套措施的完善等来达到维护交易安全的法律政策目 标。通过以上分析，笔者认为，我国必须考察自身的社会经济状况、法治原则和 社会政策以及相关制度背景，从而认真地审视我国是否应建立不动产物权善意取 得制度。 不动产物权善意取得制度研究 第三章我国建立不动产物权善意取得制度的基础 第一节我国建立不动产物权善意取得制度的现实基础 一、不动产登记错误的实然存在 不动产物权善意取得制度旨在解决基于法律行为的不动产物权变动领域因 登记错误而产生的善意第三人利益保护的问题。不动产物权善意取得制度确立的 前提，是登记错误的存在。在登记发生错误时，由于登记的权利实际上不存在或 者与真实的权利状态不相符，因而使得权利表征方式与实际权属之间出现偏离。 而登记作为法定的不动产物权的表征方式，潜在交易人系通过登记外观获取物权 主体、类型、内容等信息，一旦无权处分的登记权利人与第三人通过法律行为发 生不动产物权变动交易，基于对登记的信赖而行事的第三人就应受到法律的保 护。不动产物权善意取得制度为解决这一问题提供了有益的机制。 否定论者认为由于不动产登记的介入，排除了不动产物权变动领域无权处分 的可能性以及第三人的善意。笔者认为，不动产登记的拟制和推定效力是建立 在相对真实观念之上的典型的法律技术，不能因此得出登记名义人必然是有权处 分人的简单结论。随着不动产交易市场的日益繁荣，不动产物权变动的数量和频 率日趋上升。尽管不动产登记机关的职能、专业人员的素质、严格的审查程序都 在最大程度上确保登记的物权与真实情况相符，但是由于人之有限理性的弱点， 仍不能完全避免登记权利与实际权利状态不一致的情况发生。我国房地产业正处 于蓬勃发展的阶段，稳定性程度不高，加上不动产登记制度本身的缺陷性，使得 不动产登记错误的问题更不容忽视。 在登记发生错误的场合，要么实际上不存在的权利被登记在簿，要么真实存 在的权利记载错误或已被涂销，要么处分限制未被记载于登记簿。在这种情况下， 第三人信赖该不动产登记而与登记名义人为不动产物权交易，可能面临交易目的 落空的危险，由此产生了对不动产交易中善意第三人利益进行法律保护的需求。 。梁慧星，主编中国民法典草案建议稿附理由物权编 m ，北京：法律出版社，2 0 0 4 1 5 9 孙宪忠物权法 的基本范畴与主要制度反思 a 孙宪忠论物权法 c 北京：法律出版社，2 0 0 1 卜3 5 1 4 第三章我国建立不动产物权善意取得制度的基础 而建立不动产物权善意取得制度，恰是回应了上述现实需求。它旨在解决因登记 错误发生的无权处分问题，平衡真实权利人和善意第三人之间的利益冲突，维持 不动产交易正常的流转秩序。通过以上分析我们可以看出，不动产登记错误的实 然存在，是我国建立不动产物权善意取得制度的现实基础。 二、不动产登记错误的分类 根据不动产登记错误的发生原因，不动产登记错误大致可以分为以下几类： 一是因登记机关的过错而造成的错误，表现为登记机关对登记事项的错登或 漏登。造成错误可能是由于登记机关工作人员的工作失误，也可