（民商法学专业论文）不动产物权登记制度研究(1).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 在我国不动产交易迅猛发展的同时，不动产登记制度的混乱与薄弱却制约并影响着 不动产交易的效率与安全。民法作为平衡各种利益的调节器，担负着保护交易安全的重 要功能。检讨我国不动产物权登记的法律，尽管已经出台了土地登记规则、土地管 理法、城市房地产管理法等一系列有关不动产登记的基本法律，但无论在立法上还 是在理论上对此均未给予充分的重视，造成不动产登记制度空白模糊，部门规章参差不 齐，彼此冲突。因此加强对这一问题的研究，具有重要的理论意义和实践价值。 本文的框架如下： 前言叙述了不动产登记的研究意义与现状，明确了本文的写作视角，并进行了简要 的资料综述。 论文的第一章是对不动产登记的概述。 第一部分指出了不动产登记的两层含义，明确本文采用实体法上的涵义，并进一步 分析了它的具体意义。 第二部分分析了不动产登记的两个理论基础，即物权公示制度和采行物权行为无因 性国家的物权行为理论，从理论根源上阐发不动产登记的意义。 第三部分通过分析我国目前学术界对不动产登记性质的三种观点，认为不动产登记 具有公法与私法的双重性质，但与私权保护更为密切。因此，这部分从私法意义上，通 过不动产物权变动的不同立法模式来分析登记行为的性质。 第四部分将不动产登记分为本登记与预备登记两大类，进一步介绍了其包含的具体 类型，并用比较法的方法介绍了德国和日本的预备登记制度，基于此，分析了我国现行 立法中具体登记类型的不足。 论文的第二章研究不动产登记的效力。 第部分介绍了当前世界上比较典型的契据登记制、权利登记制、托仑斯登记制和 我国台湾地区的不动产登记制度，认为契据登记制与登记对抗主义的物权变动立法相适 应，权利登记制、托仑斯登记制和我国台湾地区的不动产登记制度则与登记要件主义大 体相合。 第二部分总结了我国学界关于不动产登记效力的观点并明确了其涵义，以此为基 础，认为不同不动产登记模式的效力不能一概而论，并区别了登记对抗主义和登记要件 山东大学硕士学位论文 主义，进行了效力分析。 第三部分首先分析了我国现行不动产登记效力的特点与不足，以此为基础，提出我 国应采用瑞士的折衷主义立法模式，并针对我国现行登记效力之不足，提出了立法建议。 第三章是对我国不动产登记制度的立法构想。 第一部分介绍了我国不动产登记制度的历史沿革并分析了其现状，认为我国不动产 登记中存在的许多问题的根源在于我国不动产登记的公法定位上，所以有必要将其重新 定位，即从私法的角度重新构建不动产登记制度。 第二部分针对学者对我国不动产登记制度的两种设计进行了分析评价，指出其设计 存在的缺陷，认为其并没有解决存在于我国不动产登记实践中的公权力干预私权利、彻 底保护善意第三人等问题。 第三部分针对我国学者设计的缺憾，结合我国不动产登记制度的现状，认为我国应 在“五个统一”的基础上，完善登记种类，使公证成为登记的必经程序，建立对登记错 误的补救措施等，重新构建不动产登记制度。 关键词：不动产登记物权变动效力 寸孵、 砂砷弓、锨， 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h i l er e a le s t a t et r a d ei no u rc o u n t r yd e v e l o p sr a p i d l y , t h em e s sa n dw e a k n e s so ft h e r e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a l e s t a t er e s t r i c ta n di n f l u e n c et h ee f f i c i e n c ya n ds e c u r i t yo fr e a l e s t a t et r a d e a sar e g u l a t o ro fb a l a n c i n gd i f f e r e n ti n t e r e s t s ，t h ec i v i ll a wu n d e r t a k e st h e i m p o r t a n tf i m c t i o no fp r o t e c t i n gs a f eo ft r a d e s e l f - c r i t i c i z i n gt h er e g i s t r a t i o no f r e a lf i g h to f r e a le s t a t el a w si no u rc o u n t r y ，t h o u g ho u rc o u n t r yh a sa l r e a d yi s s u e das e r i e so fb a s i cl a w s a b o u tt h er e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t e ，s u c ha s “l a n dr e g i s t r a t i o nr u l e ”，“l a n dm a n a g e m e n ti a w a n d “c i t yr e a lp r o o e r t ym a n a g e m e n tl a w ”，n om a t t e rt h el e g i s l a t o ro ra c a d e m i ap a yn oe n o u g h a t t e n t i o no ni t w h i c hl e a d st ot h eb l a n ka n dc o n f u s i o ni nt h er e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t ea n d c o n f l i c ti nd i f f e r e n tr e g u l a t i o n s ot os t r e n g t h e nt h es t u d yo nt h i s p r o b l e mh a si m p o r t a n t t h e o r e t i c a lm e a n i n ga n d p r a c t i c a lv a l u e t h e f o l l o w i n g i st h ef r a m eo f t h i st h e s i s ： p r e f a c en a r r a t e st h em e a n i n go fr e s e a r c ha n dc u r r e n ts i t u a t i o no fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ， a n dm a k e sc l e a ro f t h e w r i t i n gv i s u a la n g l ei nt h i st h e s i s c h a p t e r o n eo ft h et h e s i si st h es u m m a r yo ft h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o n t h ef i r s tp a r to ft h i sc h a p t e r p o i n t so u tt w ol e v e l so fm e a n i n g s o fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ， i n d i c a t e st h em e a n i n gt h a tt h i st h e s i st a k e s ，a n dh a sa n a l y z e di t sc o n c r e t ei m p l i c a t i o n t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st w ot h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ，w h i c h a r et h ep r i n c i p l eo f p u b l i c i t yi nt h ec o u n t r i e sd e n y i n g a b s t r a c to fr e a lr i g h ta n dt h et h e o r yo f j u r i s t i ca c to fr e a lf i g h ti nt h ec o u n t i e sa c k n o w l e d g i n ga b s t r a c to f r e a l f i g h t a n dt h i sp a r t s t a t e st h em e a n i n go f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nf r o mt h e o r e t i c a lo r i g i n t h et h i r dp a r th o l d sr e a le s t a t er e g i s t r a t i o no fd o u b l en a t u r ew i t hp u b l i cl a wa n dp r i v a t e l a w , b u tc l o s e rt op r o t e c tp r i v a t ef i g h tb ya n a l y z i n gt h r e ev i e w so fn a t u r eo fr e a l e s t a t e r e g i s t r a t i o ni nt h ea c a d e m i ao f o u rc o u n t r y h o w e v e r , a tt h i sm e a n i n g ，t h i sp a r ta n a l y s e st h e n a t u r eo f r e g i s t r a t i o nw i t h d i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e s o f c h a n g e o f r e a lr i g h t t h ef o u r t hp a r td i v i d e sr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni n t or e g i s t r a t i o ni nc h i e fa n dp r e p a r a t o r y r e g i s t r a t i o n ，i n t r o d u c e s w h i c hi n c l u d ec o n c r e t e t y p e s ，r e c o m m e n d s t h e p r e p a r a t o r y 3 山东大学硕士学位论文 r e g i s t r a t i o ns y s t e mi ng e r m a na n dj a p a n ，a n da n a l y s e st h ed e f i c i e n c yo f c o n c r e t er e g i s t r a t i o n s o fc u r r e n tl e g i s l a t i o ni no u r c o u n t r y t h e c h a p t e r t w oo f t h i st h e s i ss t u d i e st h ee f f e c t so fr e a le s t a t er e g i s t e l t h ef i r s tp a r to ft h i sc h a p t e rr e c o m m e n d st h et y p i c a ls y s t e m so fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ， s u c ha ss y s t e mo fc o n t r a c tr e g i s t e r ，r i g h tr e g i s t e r , t h er e a le s t a t e r e g i s t e ri nt a i w a no fo u r c o u n t r ya n dt o r e n s s y h e m t h e n ，t h i sp a r ta n a l y s e st h ee f f e c tm o d e so f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n s w h i c h c o r r e s p o n d t h es e c o n d p a r ts u m m a r i z e sv i e w so f t h ee f f e c t so f r e a le s t a t er e g i s t e ri nt h ea c a d e m i a o f o u r c o u n t r ya n di n d i c a t et h a ti t sm e a n i n g s t h e nb a s e do nw h i c h ，t h i sp a r ta n a l y s e st h ee f f e c t s o f d i f f e r e n tm o d e so f r e a le s t a t er e g i s t e l t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dd e f i c i e n c i e so ft h ec u r r e n te f f e c t so fr e a l e s t a t er e g i s t e ri no u r c o u n t r y b a s e do nw h i c h ，t h i sp a r tp r o p o s e so u rc o u n t r ys h o u l da d o p tt h e e f f e c tm o d eo f r e a le s t a t er e g i s t e ri ns w i s sa n d p e r f e c tt h ee f f e c t so f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n c h a p t e r t h r e ei st h ec o n s i d e r a t i o no nt h es y s t e mo fr e a le s t a t er e g i s t e ri nc h i n a t h ef i r s t p a r t o ft h i s c h a p t e r r e c o m m e n d st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o na n dt h ec u r r e n t s i t u a t i o n ss y s t e mo fr e a le s t a t er e g i s t e ri no u rc o u n t r y t h es e c o n dp a r t a n a l y s e sd e s i g n e ds y s t e mo fr e a l e s t a t er e g i s t e ro fo u rc o u n t r ya n d p o i n t so u tt h ed e f i c i e n c i e so f t h ed e s i g n s t h et h i r dp a r tc o n s i d e r st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h et y p i c a ls y s t e m so fr e a le s t a t er e g i s t e r ， c o m b i n e st h ec u r r e n ts i t u a t i o n so fr e a le s t a t e r e g i s t e ro fo u rc o u n t r ya n dp u tf o r w a r dt h e l e g i s l a t i v ep r o p o s r i o n k e y w o r d s ：r e a le s t a t er e g i s t e r ；t h ec h a n g eo f r e a lr i g h t ；t h ee f f e c t so f r e a le s t a t er e g i s t e r 奇舾、 潲弓、歌， 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：半落虹 日期：丝塑l 丛 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：e 斑导师签名：童i 坠日期：趔监，幺 山东大学硕士学位论文 刚旨 物权变动是物权法中最重要的内容，而不动产物权登记制度又是物权变动中重要的 一环，其制度的价值在于通过登记向社会昭示一定的权属状态，产生特定的法律效果， 从而保护不动产的交易安全。而我国不动产登记由于登记机关林立，登记的法律依据不 统一，不动产登记机关各自为政，部门保护主义严重，不仅没有起到保护不动产交易安 全的作用，还使我国不动产交易手续繁琐，秩序混乱。究其原因，笔者认为就是因为我 国缺乏对登记与物权之间关系的认识，没有认真从私法角度审视这一制度，因此本文主 要从物权法的角度对不动产登记制度进行研究。而不动产登记制度不仅以物权理论为基 础，也包含着许多的操作程序，是一个融合实体法效力和程序法效力于一体的制度。由 于篇幅及笔者能力的限制，本文主要从实体意义上对其探讨。鉴于不动产交易是不动产 物权变动中最重要、最经常的原因，笔者主要将基于法律行为的不动产登记作为着眼点。 在本文中，“不动产登记”与“不动产物权登记”属同义语，意义相同。 不动产如土地、房屋，都是人类生存不可或缺的物质资料，其得丧变更对人类生活 和经济秩序关系至密，因而各国立法对不动产物权的取得及变动均有异于动产的设计， 而相对应的，对不动产登记制度，各国也因不同法律制度、法律传统及对民事主体在经 济生活中的不同干预程度，而有不同的做法。不管怎样，不动产登记制度以登记方式确 认和表现物权权属状况是市场经济体制下不动产交易必不可少的法律手段，是不动产 法的核心内容之一。反观我国不动产登记现状，一方面，实践中，不动产交易如火如荼 的进行：另一方面，不动产登记的立法比较散乱，许多方面存在漏洞、冲突，对不动产 登记效力的规定相互矛盾，有些甚至是错误的。这极大地阻碍了不动产交易的顺畅进行， 因此亟需对我国不动产登记制度进行重新构建。随着我国对物权法研究的深入和对国外 民法典的借鉴，目前学术界开始对其关注，一般主张将不动产登记制度作为物权法的组 成部分，从私法的角度建立不动产登记制度。 在对不动产登记制度的研究中，笔者主要参考了有关论文、相关专著、法律规定和 少量外文资料。这些资料中，有的学者从比较法的角度，对不同国家或地区的不动产登 记制度加以介绍，如孙宪忠的德国当代物权法、陈华彬的物权法研究、王轶的物 权变动论、鄢一美的俄罗斯不动产物权变动及其登记制度的特点、我妻荣的日本 物权法、陈铭福的土地登记等：有的学者从不动产物权变动公示的角度对不动产 山东大学硕士学位论文 物权登记进行研究，如肖厚国的物权变动研究、孙毅的物权法公示与公信原则研 究等；有的学者从完善我国不动产登记制度的角度对其加以探讨，如郭洁的土地资 源保护与民事立法研究、孙宪忠的论物权法、刘武元的房地产交易法律问题研究、 王利明的试论我国不动产登记制度的完善、余能斌的现代物权法专论、王爱琳的 论不动产物权登记制度、黄辉的中国不动产登记制度的立法思考、王洪亮的不 动产物权登记立法研究等。 山东大学硕士学位论文 第一章不动产登记的概述 第一节不动产登记的涵义 不动产登记，在法律上包含两层意思。其一，不动产登记机关依程序法所进行的记 录与涂销活动；其二，已进行登记记录或未记录的事实状态。不动产登记法中所说的 登记，因其是从程序的角度着眼，主要指第一层意思：民法典中所说的登记，因其从实 体的角度考虑登记与否对实体权利的影响，主要指第二层意思，本文主要从这层意思进 行考察。 因此，所谓不动产登记，也就是不动产物权登记，指不动产物权的各种变动在不动 产所在地的专门机关设立的不动产登记簿上予以记载的事实。在我国，不动产登记一向 被视为行政管理的手段，对其在物权法上的重要作用重视不够。而登记作为不动产物权 公示的法定方式，是物权成立、变动或终止的必要手段，是物权变动获得社会承认和提 供法律保护的基本条件；是明确不动产上的权利状态的重要外部表征。通过不动产物权 登记，人们可以对该不动产的情况有详细的了解，以便安心交易，从而防止不动产变动 中的混乱状态可能给当事人带来的不测损害。可见，登记在物权法上的意义更为重要和 实在。作为物权法上的一项重要制度，其应包括两方面意义： 第一，不动产登记是不动产物权变动的法律基础。物权是对世权，具有绝对性，即 物权人之外的任何人均负有不侵害其物权的义务。既然如此，就需要让世人知悉物权变 动的情况，也就是说，物权需要公示。对不动产物权来说，公示手段就为登记。只有登 记，才能让社会公众了解不动产的物权变动情况，才能让义务人负担尊重不动产物权合 法行使的义务，也才能使不动产物权变动产生一定的效力并依此来保护物权。 第二，不动产登记是国家赋予不动产物权变动公信力的基础。保护交易安全是各国 私法的一条基本理念，而善意第三人实际上在多数情况下充当了交易安全代表的角色。 因此，保护善意第三人就成为各国民法的基本考虑。就不动产物权来说，现代各国大都 赋予其物权变动以公信力来作为保护第三人的手段，即第三人因信赖国家登记簿上的记 载而为的交易，即使其记载与真实权利状态不符，国家仍承认其交易的效力。由此，登 记成为不动产物权变动公信力的基础。 。孙宪忠：德国当代物权法，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版第1 3 0 页。 山东大学硕士学位论文 第二节不动产登记的理论基础 一、物权公示原则 不动产登记制度是顺应物权变动公示要求的产物。所谓公示，是指物权变动的事实 须通过一定的方式向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以使其避免遭受损 害，保护交易安全。这是由物权的性质决定的。物权是一种对世权，具有排他性，也就 是说，权利人享有很大的支配权，而义务人是除权利人之外的不特定的任何人，负有对 物权人行使权利的容忍和不作为义务。此时，必须采取一种制度使当事人及第三人可以 直接从外部认识到物权的存在，使物权关系透明化。因为如果不这样做，那么“在交易 发达，物权变动频繁的近现代社会，不但交易安全受到威胁，而且必将损及第三人的利 益，并最终导致财产交易秩序陷于混乱。o 易言之，物权的对世性与物权公示原则的关 系正如有的学者所言，“物权的对世性要通过一定的事实体现出来；而世人也是通过某 种权利表征手段，来判断某物之归属主体及其所有权范围和负担情况。”。 物权公示原则的意义，从静态角度观察，物权的充分公示，不仅使物权权利人能更 充分地享受权利，而且使物权义务人能更清楚地知悉自己所负担的义务，从而避免陷入 侵权的漩涡。因此，在交易日盛，物权变动频繁的现代社会，物权公示制度是减少物权 变动纠纷，保障交易安全与秩序的重要手段。从动态角度观察，在“物的交换价值日益 受到重视，物权已成为抽象观念，其变动常未伴有外部变动的今日，物权变动的公示尤 显重要”。 但依现代各国法律规定，物权公示的方法，不动产与动产是不同的，即不动产物权 以登记为公示方法，动产物权以占有或交付为公示方法。这二者的区别，取决于动产与 不动产自身的性质。动产种类繁多、流动性大、位置不固定，这些性质决定，以占有或 交付的事实行为来判断动产的归属状况，更易实现对其控制；相反，若采取抽象的登记 方法，不仅会造成交易的混乱，使人们无所适从，而且也难以实现对动产的控制。而不 动产因具有地理位置固定、价值较大、不可隐蔽性等特点，不可能像动产那样，采用占 有或交付的公示方式，可以随着交易主体而转移位置。这就促使法律另外采取抽象的控 制方法。其实，早在日耳曼法中就规定，转让土地所有权的当事人须到法院或市政府会 。余能斌：现代物权法专论北京： o 高富平：物权法原论( 下) ，北京 。谢在全：民法物权论( 上) 北京 法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 0 5 页。 中国法制出版社，2 0 0 1 年版第9 4 8 页。 中国政法出版社，1 9 9 9 年版，第5 6 页。 4 山东大学硕士学位论文 议厅在证人面前交付象征土地的土块或草茎后，才算完成所有权让与；其后以记载让与 土地合意的文书的交付代替了象征物的交付，后来就演变成近代的登记制度。”事实上， 正是“不动产地理位置上的差别性，为不动产物权的特定化提供了法律前提，法律可通 过对这些事项的记载确定不动产物权主体、客体和内容，完成权利的特定化，通过物权 公示的资料和其他物质条件，届定物权人相互之间的权利界限。9 因此，在不动产交易 中，出卖人不能像在动产交易中那样携带标的物或实物样品进行验货买卖，买受人也不 能像在动产交易中那样通过出卖人是否占有标的物来考察不动产的权利归属。作为抽象 的法律控制方法，当事人双方只需在符合法律规定的条件下，履行法律规定的手续，在 法定的登记簿上进行相应的变更行为，确定被交易的不动产物权的状态，即可完成不动 产交易。 二、物权行为理论 对于采德国物权行为理论的国家来说，物权行为理论是不动产登记的另一个理论基 础。实际上，物权行为理论正是在克服实质审查主义的弊端中而产生的。1 8 世纪的普鲁 士登记制度采实质审查主义，即登记官吏“不仅要审查登记申请书的制作是否符合所定 的形式要件，还要稽查提出申请背后的事实关系：如因审查不周而作了登记，其要负损 害赔偿之责。”。这种制度下，登记官吏势必会因惧怕错误登记要承担责任，而进行谨慎 认真的审查，“结果使审查范围不断扩大，造成对不动产交易无关的当事人的私事也进 行审查”。这样就带来两个弊端，一方面，国家公权力可能会过度干预当事人的意思自 治，私权利的行使受到不当限制：另一方面，审查程序的繁杂也延缓并阻碍了不动产交 易的进行。 这种情况下，以萨维尼为首的德国法学家们创设出了物权行为理论。该理论认为， 基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含两个法律行为，即当事人建立债的关系的 债权行为和专门以物权变动为目的且与债权合同无关的物权行为( 物权契约) 。这二者 中，前者是原因行为，后者是结果行为，二者相互独立，所以物权契约的效力不再附从 于其原因行为的效力。也就是说，即使作为原因行为的债权合同不能生效，物权契约也 仍然有效，原物权人不能因为债权合同的无效而拒绝物的交付；但对方因此得到的不当 史尚宽：物权法论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 页。 ? 郭洁：土地资源保护与民事立法研究北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 0 页。 “陈华彬：物权法研究，香港：金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年版，第2 9 3 页。 陈华彬：物权法研究，香港：金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第2 9 4 页。 5 山东大学硕士学位论文 利益应当返还。7 所以，物权行为理论通过将债权行为与物权行为分离，使其相互独立， 物权变动的效力与其原因关系无涉，登记官吏只需对物权行为进行审查，而“对当事人 间关于实体法律关系的意思表示不予审查”，从而避免了登记官吏对当事人间原因行 为债权合同的审查及失查之责，简化了登记程序，排除了不动产交易的障碍；而物 权行为的无因性又使物权行为的效力不受债权行为的影响，防止了公权力对私权利的过 度干预。在这一理论下，德国创设出“合意+ 登记”的模式，即不动产物权之创设、移 转、变更和废止除要有当事人的意思表示一致外，还须进行登记。其根本原因是德国把 不动产登记作为物权契约的外在表现形式。故把不动产登记作为物权转移的有效根据， 并不是由于国家对社会控制权的扩大，而是由于物权行为理论的作用。也就是说，在 德国，由于物权行为理论的采行，物权契约成为不动产登记发生私法效力的理论根据。 关于各国不动产登记的法理基础，是各有不同的。法国、日本等意思主义立法，不 承认物权行为，其不动产登记是以物权公示原则为基础：瑞士承认物权行为，但其否认 物权行为无因性，而物权行为无因性是登记与物权行为理论关联最密切的部分，所以瑞 士也是以物权公示原则作为不动产登记的理论基础。德国的不动产登记制度当然是还以 物权行为理论为基础自不待言。 第三节不动产登记的性质 关于不动产登记的性质，我国学界主要有三种观点： l 、公法上行为说。其理由是我国城市房地产管理法中专章规定的“房地产权 属登记”。该章规定，登记为房地产管理部门依职权所实施的行政行为。有人还进一步 分析认为，不动产登记中主要的行为主体是国家的有关部门，即国家公权力介入了登记， 且正是由于国家公权力的介入才赋予了不动产登记以强大的公示效力：通过不动产登 记，国家能更有效地管理不动产，因此，不动产登记带有显著的行政管理色彩。 2 、私法上行为说。该说从登记行为的启动登记申请和登记请求权入手，分析 登记行为的效力产生私法效果，即登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相 。f 德lk 茨戚洛特，h 克菠：抽象物权契约”理论德意志法系的特征，孙宪忠译，载于外国洼译丛，1 9 9 5 年第2 期。 。孙宪忠：德国当代物权法北京：法律出版社，1 9 9 7 年版t 第1 4 4 页。 。孙宪忠：论物权法，北京：法律出舨社，2 0 0 1 年版，第2 6 6 更， 。崔建远： 中国房地产法研究北京：中国法制出版社，1 9 9 5 年版，第2 3 8 页。 o 黄辉：中国不动产登记制度的立法思考，载于民商法学2 0 0 1 年第1 2 期。 6 山东大学倾士学位论文 对人及利害关系人均可查阅登记簿册，且任何人都可相信登记权利而为交易：着眼于登 记纠纷的救济向法院提出私法之诉，认为登记行为是国家设立的担负公共职能的机 关参与的私法行为。 有学者进一步提出了事实行为说。该说认为，考虑到不动产登记过程的复杂性，将 其看成事实行为更为合理。作为一种事实行为，登记行为本身不是行政机关在以国家名 义确认私权或授予私权，也不单纯是登记申请人行使其私权的行为，而是一种具有标示 不动产物权变动功能的法律事实。o 3 、证明行为说。该说认为，房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是 否具备办证( 交付) 条件房屋产权变更登记本身也只是对买卖双方履行买卖合同的结 果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。更有学者一语道破，“不动 产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为9 。 作为对不动产物权的记载，不动产登记具有两方面的意义。一方面，它是确定国家 权力团体对不动产行政管理和课税的基础，此为其公法上的意义：另一方面，通过不动 产登记公示权利状态，从而其具有了保护私权的重要功能，此为其私法上的意义。这两 方面的意义是有差别的，登记制度的不完备、欠缺或登记簿记载内容的不完全等所带来 的不利益，最终仍得由私人承受。可见，不动产登记具有保障公权的公法上的意义，但 更多的还是与私权保护紧密相连的私法上的意义。8 但我国的法律法规多从公法的角度 对不动产登记进行规定，学者们也不区分不动产登记的公法意义与私法意义，将其混为 一谈，并试图分析出其性质。笔者认为，既然不动产登记具有公私法上的双重意义，它 就不可避免的带有公私法上的双重性质。鉴于本文仅从民法的角度研究不动产登记制 度，因此笔者将从私法意义上，通过不动产物权变动的不同立法模式来分析登记行为的 性质。 1 、登记对抗主义。为法国、日本等国所采。在此主义下，当事人一形成不动产物 权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，只是在未依法登记前，不能对抗善意第 三人，不知情的第三人可以当事人未登记为由，否认不动产物权变动的效果。即此时登 记并非不动产物权变动的必要条件，登记并不具备公信力。正如有学者所说，这种登记 ，洪亮：不动产物权登记立法研究，戴于法律科学，2 0 0 0 年第2 期。 。刘武元：房地产交易法律问题研究，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第3 3 页。 9 谢庄、王彤：产投变更登记不应是商品房买卖台周成立的要件，载于法学评论。1 9 9 6 年第6 期。 梁慧星：社会主义市场经济管理法律制度研究，北京：中国政法大学；f 艋社，1 9 9 3 年版，第1 1 1 页 。肖厚国：物权法变动研究，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第2 0 7 2 0 8 页。 7 山束大学硕士学位论文 只具有确认或证明的效力，而无法决定不动产物权变动能否生效。对抗主义下不动产 登记的意义在于，通过登记的公示手段，证明物权的归属，第三人可基于对国家证明力 的信任，推定登记簿上记载的权利人为真正权利人。也就是说，国家只是以其权威性对 当事人间的不动产交易进行确认和公示，而不进行强制；登记不必然发生物权变动，但 加强了物权变动的证明效力。因此该登记具有证明的公示性，由公共机关证明并公示某 种权利义务关系的存在，即在登记对抗模式下的不动产物权登记的性质为国家的证明行 为。 2 、登记要件主义。为德国、瑞士等国所采。在此主义下，因登记为不动产物权变 动的生效要件，若仅有当事人间的物权变动的意思表示，而未经登记时，不动产物权变 动将确定的不发生效力。一般而言，此模式的采行者都进行强制登记，且登己具有公信 力。即登记为不动产物权变动的必须手段，而非单纯的证明方法。首先，登记程序是因 当事人依法申请或行使登记请求权而启动的，登记机关的审查行为及登记行为是其法定 义务。其次，从登记的法律效力来看，登记为不动产物权公示的法定方式，具有公信力。 因信赖登记而为交易的善意第三人受法律的保护。而公信力与交易安全的保护正是法律 保护私权的基本理念。不管怎样，从登记的全过程来看，毕竟掺杂了私法效果和行政服 务两方面内容，使得登记本身复杂化。但其私法上的效力是主要的，因此，在这种立法 下，不动产登记应是一种标示不动产物权变动的私法上的事实行为。 强调登记行为的私法意义，在我国更具有重要意义。我国一向将不动产登记仅作为 一种行政管理手段，土地登记规则第3 9 条规定，“土地登记文件资料的查阅，按土 地管理部门的规定办理。未经允许不得向第三者提供或公布。”这正是其在立法上的反 映。在实践中，“信息公示尚未被置于保障权利人取得物权时进行善意、无过失判断的 基本条件，反而被作为行政机关管理不动产的当然内容加以保密，这样就不当地阻止了 权利人的公示要求，社会公众也无从知悉不动产物权变动的信息，”。这不仅使登记的意 义大打折扣，更不利于不动产物权的保护。在任何一个承认不动产物权登记制度的国家， 登记的公示要求都是登记机关的法定义务和社会公众行使私权的重要内容，也是保障私 权的重要手段。因此，应在我国强调登记行为的私法意义，明确其核心功能在于维护交 易安全，其宗旨在于通过登记辑向社会公众提供不动产物权信息。即登记簿记载的信息必 。陈界融、李蕊：论不动产物权交易“登记”的法律性质界定，载于黑龙江省政法管理干韶学院学报，2 0 0 1 年 第1 期。 9 郭洁：土地资源保护与民事立法研究，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 2 页。 山东大学硕士学位论文 须公开化，便于社会公众查询，使第三人对物权状态的谨慎注意义务得以顺畅实现，建 立高效、合理、便捷的不动产物权公示制度。 第四节不动产登记的种类 总体来说，不动产登记可区分为本登记和预备登记。 一、本登记 本登记是将不动产物权的移转、设定、分割、合并、增减和消灭记入登记簿，具有 确定的、终局的效力，故又称终局登记。它是登记制度的重心。本登记主要包括： ( 一) 总登记与变更登记 总登记是登记机关为健全不动产管理秩序，在对不动产物权进行清理的基础上进行 的一种全面登记。这种登记表示的是某一不动产及整体不动产权利关系的总体面貌，以 便对不动产物权获得一个概括的认识，从而实现一个和谐的不动产权利秩序。由于总登 记的结果是从静态的角度反映登记机关辖区内整个不动产物权的全貌，所以，又被称为 静态登记。 变更登记又称变动登记，是指登记机关就不动产物权变动所进行的记载。一般说来， 在总登记做成后，其中一些不动产物权可能因为买卖、交换、赠与等发生变动，若不变 更登记，那不动产物权的真实状态与既存登记就会发生不一致，而这种不一致必然会增 加交易第三人认识该不动产权利状态的困难，有害于交易安全。所以，当己登记的不动 产物权因某种原因而发生变动就应为变更登记，以保障不动产物权登记始终反映不动 产物权的真实状态。正是由于变更登记从动态的角度反映不动产物权的状态，因而又被 称为动态登记。 在我国，土地登记规则中规定了土地初始登记和土地变更登记。土地变更登记 与笔者所讲的变更登记并无差别。而土地初始登记是指登记机关在特定时间内对其管辖 区内全部土地或特定区域内土地依职权直接进行的普遍登记。可见，其所说的土地初始 登记与笔者所讲的总登记有相同之处。但总登记与初始登记毕竟不是同一概念，总登记 含有将一定时期不完善的不动产物权登记进行整理的情形，而初始登记实质上是第一次 权利登记，属于总登记的种情形。因此，我国在未来登记立法中应修改关于初始登记 的规定，设立总登记。 ( 二) 更正登记 山东大学硕士学位论文 更正登记，指已经完成的登记，由于当初的登记手续错误或遗漏，致使登记与实体 权利关系原始的不致，为消除这种不一致的状态，对既存登记内容的部分进行订正补 充而发生的登记。所以，更正登记是以订正补充为目的的一种登记。它以登记手续的错 误或遗漏为修正对象，这些错误和遗漏既可能是就不动产权利关系而发生的，也可能是 就不动产的地理状况而发生。这里所谓错误，指与不动产的真实状念不一致的不真实记 载：所谓遗漏，则指应当登记而没有登记的事项。值得注意的是，更正登记是登记完毕 后对既存登记所为的一种订正，只要登记上有错误或遗漏，无论是基于当事人的过错还 是登记机关的过错，均须实施这种登记。 对于我国来说，现行的有关房地产登记的法律中，仅在土地登记规则中规定了 土地更正登记，。而没有关于房屋权属更正登记的规定。所以，在未来立法中应完善我 国的更正登记，增加房屋权属更正登记的内容。 ( 三) 回复登记 所谓回复登记，指与实体权利关系一致的登记，因不当原因而在登记簿上消灭，对 消灭的登记予以回复，以保持原有登记的效力。回复登记以恢复原有登记效力为目的， 依原有登记消灭的原因，回复登记可分为灭失回复登记和涂销回复登记。 灭失回复登记，指登记簿的全部或一部因水灾、地震等原因而发生物理上的灭失， 依法予以回复的登记。灭失回复登记是对已灭失的登记的一种回复保存，不涉及新的权 利关系的变动，依原有登记而定。 涂销回复登记，指在登记的全部或一部不适法的被涂销时，由登记机关将登记回复 到被涂销之前的状态而作的一种登记。与灭失回复登记一样，涂销回复登记以维持登记 的原效力为目的，是对错误登记的矫正。涂销回复登记也不形成新的权利关系。但在原 有登记被非法涂销至回复登记之前，不动产仍可以自由交易，且受让人享有公信力的保 护。 值得一提的是，我国有关不动产登记的法律中并没有对回复登记做出明文规定，这 不能不说是我国不动产登记中的一大缺陷，应在未来立法中加以规定。 ( 四) 涂销登记与消灭登记 涂销登记，指在既存的登记中，基于原始的或后发的理由而致登记事项全部的不适 法，从而消灭此登记的行为。涂销登记以消灭原有登记事项为目的，以登记事项全部不 地登记规则第7 l 条指出，土地登记后，发现措登或漏登的，土地管理部门应当办理更正登记：利害关系人 也可以申请更正登记。 山东大学硕士学位论文 适法为登记原因。若仅仅是部分不适法，则进行更正登记既可，无须涂销登记。登记原 因的不适法无论是原始的，如登记原因的无效，还是后发的，如登记原因的解除，最终 都导致登记原因不存在。因登记原因不存在而做出的登记记载无法正确地反映实体权利 关系，故必须涂销已做成的登记，并允许回复。 消灭登记，指就不动产灭失所实施的登记。与涂销登记不同，导致消灭登记的原因 为不动产标的物本身归于消灭，因而进行消灭登记后就永久地停止了在其上的权利登 记。而涂销登记的原因是登记的不动产权利消灭，因此实施涂销登记后，还可以设定权 利登记。 在我国，土地登记规则中有注销土地登记的规定。根据该规则，办理土地注销 登记的原因包括：集体所有的土地被依法征用或农业集体经济组织所属成员依法将建制 转为城镇居民、国有土地使用权被县级以上人民政府依法收回、因自然灾害登记造成土 地灭失的、土地他项权利终止。其中因土地他项权利终止、集体所有土地被依法征用等 原因而实施的注销登记性质上应为涂销登记：而因土地灭失原因而实施的注销登记则属 消灭登记。因此，我国的注销土地登记在性质上实质混合了涂销