（民商法学专业论文）不动产物权登记制度比较研究.pdf

不动产物权登记制度比较研究 内容提要 本文着重考查了几个具有代表性的国家的不动产物权登记制度，通过在这些国家的 不动产物权登记制度之白j 进行的比较研究，对比我国不动产物权登记制度的优缺点，提 出改善我国不动产物权登记制度的构想，以期完善我国的不动产物权登记制度。其具体 内容如下： 第一部分为不动产物权登记制度的法律解读，通过分析登记与不动产物权登记的语 境、含义，揭示不动产物权登记的特点、分类和社会功能，以对什么是不动产物权登记 这个问题做一个大致的梳理。 第二部分为对不动产登记制度的比较研究，从对世界上具有典型意义的契约登记制 度、权利登记制度和托伦斯登记制度的分析与比较研究出发，以不动产登记制度所能涵 盖的主要内容为比较研究的重点，从中找出了各种制度的优缺点；对比不动产登记制度 在我国的法律实践状况，提出在我国应当做到登记法、登记机关、登记效力、登记程序、 登记簿( 权属证书) 的“五统一”的构想，以使得我国的不动产登记制度能够更加完善。 第三部分为对不动产物权登记机关的法律责任的比较。作为一个机关，有权力才能 有相应的责任。本文从不动产物权登记机关的登记审查方式入手，分析了以德国和瑞士 为代表的两种不同的登记审查方式以及各自的赔偿责任，结合我国的实际情况，提出我 国的登记机关应当如何承担登记错误的赔偿责任的建议。 主题词：不动产物权登记审查方式赔偿责任 个动产物权登让制度比较研究 a b s t r a c t t h et h e s i si sa b o u tp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m so fs o m et y p i c a lc o u n t r i e s ，t b r o u l g ht h e c o m p a r i s o n ，t of i n d t h e a d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e so fo n rc o u n t r ya n dr a i s et h e p r o p o s i t i o n st oi m p r o v eo u rc o n n t r y sp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h ec o n c r e t , m e a s u r e sa l e b e l o w ： t h ef i r s t p a r ti st h el e g a le x p l a n a t i o nt ot h i ss y s t e m t h r o u 曲a n a l y s i st o f e e lf o r l a n g u a g ea n dm e a n i n go fr e g i s t r a t i o na n dp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nt or e v e a lt h ec h a r a c t e r i s t i c , c l a s s i f ya n ds o c i a lf u n c t i o nt oc o m b i n et h es i g n i f i c a n tp r o b l e m - - w h a ti sp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n t h es e c o n dp a r ti st h ec o m p a d s o no fr e a le s t a t e ，b e g i n n i n gw i t ht h ec o m p a r i s o na n d a n a l y s i so fs o m et y p i c a ls i g n i f i c a n c es y s t e m si n c l u d i n gc o n t r a c tr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，r i g h t r e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt o l e n sr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t of i n da d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so f d i f f e r e n ts y s t e m sw i t hm a i nc o n t e n t si n v o l v e db yr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，a n dc o m p a r e w i t hl a wp r a c t i c eo ft h i ss y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dp o i n to u tt h a to u rc o u n t r ys h o u l dr e a l i z e “f i v eu n i o n ，_ _ f e g i s t r a t i o nl a w , r e g i s t r a t i o no r g a n ，r e g i s t r a t i o ne f f e c t ，r e g i s t r a t i o np r o c e d u r e a n dr e g i s t r a t i o nb o o k st om a k eo n r c o u n t r y sr e g i s t r a t i o ns y s t e mm u c hb e t t e r t h et h i r dp a r tc o n c e l n sw i t hc o m p a r i s o nw i t hl e g a lr e s p o n s i b i l i t i e so fp r o p e r t y r e g i s t r a t i o no r g a n a sa no r g a n , t h er e s p o n s i b i l i t i e sm u s tf o l l o wi t sp o w e r t h et h e s i sa n a l y z e s t h er e g i s t r a t i o ne x a m i n i n gm o d e sa n dr e s p e c t i v ec o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t i e so ft h et w o t y p i c a lc o u n t r i e s ：g e r m a n ya n ds w i t z e r l a n da n db e g i n n i n gw i t hr e g i s t r a t i o ne x a m i n i n gm o d e s o fp r o p e r t yr e g i s t r a t i o no r g a n s a c c o r d i n gt ot h ep r a c t i c eo fo u rc o u n t r y , t h ea u t h o rr a i s e st h e p r o p o s e sh o wt ou n d e g a k et h ec o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t i e so ft h ew r o n gq u e s t i o n si n r e g i s t r a t i o n k e yw o r d s ：r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ；e x a m i n i n gm o d e ；c o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t i e s 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担 论文作者签名 扔历虹；扣 j 日期：嵋年f 月勿日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名；了侈矽l 嘻 ! 曼尘竺竺 导师签名： 日期：一7 j f 。i a 专稼 年月汐日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。旦重途塞埕奎唇进厘! 旦圭生i 旦= 生i 旦三生蕴查。 岭嫡 斗了月王年 钒7 签 ： 师期导日 工j h 日 张 帮细铄年 签7 ， 者o 作 ： 文期 论日 不动产物权登记制座l 匕较研究 一、不动产物权登记制度的法律解读 ( 一) 登记与不动产物权登记 一般来说，人们所说的“登记”，主要从两种意义上来理解。一种是指把有关事项 写在特备的表册上。1 另一种意义上的登记，是指就某种事物或者现象已经按照一定的规 则进行了记载的状况。显然，前者是一种作为行为的登记，后者是一种作为状况的登记， 二者既有区别，也有联系。作为状况的登记是作为行为的登记所发生的结果。在法律上， 应该说这两种含义都是被广泛使用的。例如：经过登记的抵押权具有对抗第三人的效力， 这是一种作为状况的登记；而申请初生婴儿的户口登记，则是一种作为行为的登记。 登记的使用范围及其广泛，不一而足，限于本文的研究目的，笔者只在作为现代不 动产物权制度重要组成部分的不动产物权登记制度的语境中使用。 不动产物权作为一种对世的民事权利，必然要求自身以一定方式对权利的存在予以 彰显，否则，当此项权利的行使于其他人的利益发生冲突的时候，就很难使得不动产物 权利人的利益得到法律的保护。这样，就产生了不动产物权的公示制度，只有公示了的。 不动产物权利，才能产生预期的公信力。对不动产物权的公示方式，主要说来有以下两 种： 1 、占有。即对事物事实上的占领、控制。! 从罗马法中，就规定了占有，此后，日 尔曼法也有关于占有的规定。在现在民法上，占有更是不动产物权制度中不可或缺的因 素。可见，通过占有，对权利进行彰显，古而有之，迄今不衰。但是占有也有着自身的 弱点，其中最重要的一点就是占有的状态和权利的状态不可避免地存在分离的情况i 占 有人有的时候往往不是真正的权利人，因此，占有有着不确定性。 2 、登记。所谓不动产物权登记，笔者认为，指的是登记机关为了确定和完善不动 产物权而根据当事人的申请或者依照职权径直对特定财产进行的登记。登记的最大特点 就在于不动产物权利的彰显和不动产本身在物质上可以分离。可以克服占有的不确定 性，借以表达不动产上的不同权利关系以及各自的效用。 不动产物权登记制度之所以出现，其原因主要是商品经济和社会的发展使得不动产 上的利益关系越来越复杂。不动产利用的状况大为改变，他物利用越来越普遍，这在一 方面提高的财产的利用效率，但是在另一方面，也给真正的不动产权利人带来了威胁。 同时，还出现了在同一不动产上存在不同的权利，这些权利的关系错综复杂，也只有登 记才能反映这种复杂的关系。 现代汉语辞典 ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 6 4 页 魏振馥：民法 ，北京大学出版杜，高等教育出版社2 0 0 0 年敝第2 9 1 页 1 币动产物权登记制度l 匕软研究 ( 二) 不动产物权登记的特点、分类和社会功能 可见，不动产物权登记制度是随着社会的不断发展而渐渐出现的，与一般的登记制 度相比，不动产物权登记制度具有以下的特点。 1 、不动产物权登记是一种“公”的登记。不动产物权的登记主体，是公共机构， 而不是个人。在大多数国家，不动产物权的登记都是由国家设立的行政机关或者法院下 属的机构进行的，3 虽然也有一些国家和地区是由国家设立的公用企业进行登记，例如在 香港地区，土地登记就是由土地注册运营基金进行的，1 但是不论采用什么体制，登记机 构都是公共机构，私人是不能作为登记机构的。 2 、不动产物权登记的目的是完善不动产权益人的权利，加强保护，维护交易安全， 减少纠纷。很多情况下，登记加强了不动产权益人的权利，例如抵押权的登记。同时， 不动产物权的登记使得不动产物权获得了一定的稳定性，作为一种最具法律效力的公示 方式，也给了第三方交易者以足够的信心，在保护真正权利人、维护交易安全、减少纠 纷方面也起着不容低估的作用。 对于不动产物权的登记，可以循不同的标准进行不同的分类，常见的分类有以下几 种： ( 1 ) 根据不动产物权的性质不同，可以分为所有权登记和其他不动产物权登记。其 他不动产物权的登记。如日本不动产登记法就规定了不动产的用益无权和担保物权 的登记。5 一般来说，对于其他不动产物权的登记，取决于各国立法的规定，各国一般都 要求用益物权和担保物权应进行登记。在所有权与他项权利的登记之间，一般认为，所 有权的登记处于基础地位。 ( 2 ) 根据登记的目的不同，登记分为一般登记，预告登记和异议登记。 一般登记是为已经存在的确定的不动产物权所进行的登记，如土地使用权登记。在 一般不动产物权登记中，其目的是为了使申请人获得确定的不动产物权，登记的结果是 权利人的权利得到登记簿的确认，产生对抗第三人的效力。 异议登记通常是在登记权利发生争议的时候产生的。登记难免发生错误，有些国家 对此专f 建立了异议登记制度，允许对已经登记的不动产物权提出异议。登记机关对异 议进行审查，可以就其异议而在该项不动产物权的登记中作出相关的记载。例如，德 国民法典第8 9 9 条规定，在第三人认为登记存在错误而提出异议的时候，“对抗登记 簿的正确异议，可以纳入登记”。6 异议登记是为了消灭现有登记的权利推定效力，以避 免以为推定效力的存在而使得真正权利人或者其他利害关系人的利益受到侵害。异议登 美国统一商法典 第9 章第4 0 1 条，对外经济贸易大学出版社1 9 9 0 年版下同 香港土地注册条例第l 条，引自著遘土地注册处厨站， b ! ! 乜；! ! ：! ! ! 垒：e 鱼! ：! s e ! ! ! ! ：! 曼! ! ! ! g ：g 旦! ：b b i ! ! ! ! 二g q ：垒! 璺 日本不动产登记法) 第3 章第3 、4 节引自民商法论坛 h t 盟p ：w w w , c c l b b s , c o m f o r u m d i s p b b s , a s p ? b o a r d i d = 3 0 & i d = 1 0 3 9 下同 德国民法典 第8 9 9 条 2 不动产物权普址制度! c 较研究 记抗辩的效力在于，它能够赋予登记权利人，一个针对不动产登记正确性的异议抗辩权， 使得第三人不能依据上述“登记的正确性推定效力”而取得不动产的有关权利。7 预告登记，只在日本法和德国法中存在。在f 本法中，预告登记被称为假登记。8 在 德国与此对应的概念是预告登记，都是指在确定不动产物权登记条件还不具备的时候， 为了保全将来不动产物权变动能够顺利进行而就此相关的请求权进行的登记。在预告登 记后，登记名义人还不能获得确定的不动产物权，但是，其与登记财产相关的请求权则 因此获得确定和公示，此项登记的目的主要是为了保全已有存在的请求权，以便最终通 过该项请求权的行使，使得预告登记名义人于将来顺利取得该项不动产物权。” ( 3 ) 依登记的过程不同，可以把不动产物权登记分为原始登记、变更登记、更正登 记、涂销登记和回复登记。合法取得属于应当登记的不动产物权时进行的登记，是原始 登记；原始登记存续期间，因与不动产物权相关的登记事项发生变更，而修改、补充已 经作出的登记事项而作的登记，为变更登记；在已经完成的登记中有关事项的记载有误， 经过查证核实。而对原有的登记事项作出改征，为更正登记；已经登记的不动产物权因 为某种原因而消灭，因而涂销登记簿中有关此项权利的记载，为涂销登记；经查证核实， 该项权利不应当涂销而被涂销的时候，对已经涂销的事项进行补回的登记为回复登记。 一般来说，不动产物权登记可以有以下社会功能： 物权变动的效力。登记具有决定某些因法律行为发生的物权变动能否生效的效 力。某些物权因法律行为发生的变动，包括设立、移转、变更和废止等，只能在登记时 发生物权变动的后果。不经登记法律不认可发生了物权变动。 公示作用。不动产物权属于绝对权、对世权，具有对抗第三人的排他性，使得不 动产物权的变动会对不特定第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害， 要求不动产物权的变动应当与一定的技术性手段结合起来，使之可以让交易关系以外的 第三人确知。这一技术手段就是公示制度，一般来说，动产物权的公示手段是交付，而 不动产物权的公示手段是登记。所以，登记发挥着向社会展示当事人的不动产物权变动 的作用。通过公示，使第三人在参与交易时有了一个识别、判断不动产物权的客观标准。 在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象即可放心交易。“ 公信作用。为保护交易之善意第三人，一般来说，法律赋予以登记簿所记载的当 事人的不动产物权利内容为正确不动产物权利的效力。依登记所表现之不动产物权纵不 存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之不动产物权，而为不动产物权交易 之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。“在通常情况下，登记簿上 孙宪忠：德国当代物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 5 8 页 日本不动产登记法第2 条 德国民法典第8 8 3 条，法律出舨社1 9 9 9 年版，下同 孙宪忠：德国当代物权法 ，法律出版杜1 9 9 7 年版第1 5 3 1 5 4 页 扬建东：。物权公示制度初探”载于法学研究1 9 9 3 年筇6 期 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 0 页 3 不动产物权登记制度比较日f 究 所登记之不动产物权应当j j 实际的不动产物权一致，但是也不可否认在当事人有过错或 者登记机关有过错时，登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并不一致。但无论是权 利人、相对人的过错，或者是不动产登记机关的过错，登也对任意第三人来说都应该是 正确的登记，登记的权利j j 权利人实际权利都应该是一致的。这是因为对第三人来说， 登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。但是登记所 具有的公信力不及恶意第三人。恶意第三人明知登记错误而为的法律行为不生效。因此， 登记的公信力只及于善意第三人。公信作用决定了登记具有善意保护的效力。即对信任 财产登记簿记载的权利为j 下确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效 而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力。这就是说，即使登记簿关于不动产物权变 动的记载有错误，如果善意第三人信任登记簿记载的权利正确并取得该项权利，不能因 登记簿的记载错误而追夺该善意第三人已经取得的不动产物权。“ 警示作用。财产登记在客观上展示了不动产物权的详细信息，并在法律许可的范 围内将其提供给社会为财产交易提供信息前提条件。财产交易之人通过登记簿可以了解 有关财产的全部情况，然后决定是否进行交易。不必再费时费力地去调查财产的有关情 况，既节约了交易成本，又保障了交易的安全。” 二、不动产登记制度比较研究 ( 一) 世界上主要不动产登记制度比较及对其的评价 1 、契据登记制度 契据登记制度首创于法国，所以又称法国式登记制，形式登记制。它是指不动产物 权的得丧变更，经当事人订立契据，即己生效。但非经登记，不得对抗第三人。登记机 关在登记时，依照契约所载的内容，予以登记。 法国的古代法继承罗马法的传统，要求权利的转让必须通过明显的外部方式使之有 形化。但随着时事变迁，这一做法逐渐变得仅具有象征意义。于1 3 世纪重新出现的抵 押权，仍采取不进行登记的秘密方式。直到1 7 9 5 年，适应保护交易安全的需要，法国 才首次颁布法律，建立了较为完善的不动产公示制度以保护抵押权人。这一时期，法国 各地都设立了抵押登记机关，隶属于财政管理部门。权利公示通过在两种不同的登记簿 上注册进行：一为注册登记簿，适用于抵押权和优先权；一为产权移转登记簿，适用于 其他不动产物权的设定行为或移转行为。惟有不适宜设定抵押权的一些主物权如使用权 及居住权、地役权等，才可不予登记。根据这一时期的法律，前述权利的设定及转让如 不具备公示形式，将导致其不得对抗第三人的法律效果。法国民法典制定之时，起 草者关于登记制度未达成一致意见，于是该法典在法国古代关于不动产物权设定与转让 “孙宪忠：“论不动产物权登记”。载于中国法学) 1 9 9 6 年第5 期对原文文字，笔者做了必要的删改 “夏月星：。论不动产物权登记的效力”，载于华东经济管理2 0 0 2 年第4 期对原文文字，笔者做了必要的删改。 “冯永军：。论不动产登记”裁于河南教育学院学报( 哲社版冉2 0 0 3 年第4 期，对原文文字，笔者做了必要的 删改 。4 不动产物权臂记制度e 较研究 可采用秘密状念的做法与建立登记制度之问进行了折衷：仅规定了协议抵押权的公示， 而已婚妇女及被监护人的法定抵押权及更为重要的不动产所有权有偿转让行为，则仍可 不经公示在当事人之间秘密进行。公示制度重又建立是借助1 8 5 5 年颁布的法律。该法 意在保护作为贷款人的土地银行的利益，它规定一切设定物权的行为均须公示，甚至某 些债权也须公示。不动产物权不经公示，即无对抗力。1 9 5 5 年不动产公示制度的改革法 令对不动产物权变动的公示大规模地进行了实体法和程序法上的改革，确立了法国不动 产登记制度的基本框架。它将不动产公示的范围扩大适用于涉及不动产的一切有关行 为，契据登记制度也随之趋于完善。 目前，除法国外，日本、意大利、比利时、西班牙等国均采此制，美国等数国也采 取这一登记制度。这种登记制度的特点如下： 其一，登记不是不动产物权变动的生效要件，而是对抗第三人的要件。不动产物权 变动，只须当事人意思表示一致即可发生效力。但如果同时存在已登记和未登记的两个 不动产物权变动的，则己登记之不动产物权变动具有对抗未登记之物权变动的效力；其 二，登记机关对于当事人的登记申请，只做形式上的审查，对于当事人所签订的合同内 容的真实性，不做实质审查，只要审查申请文件是否齐备、登记程序是否合法，就可以。 至于合同所记载的内容，是否真实合法，有无瑕疵，则在所不闯；其三，登记不具有公 信力，即已经登记的内容，如果其物权变动的原因无效或被撤销，则登记内容也要被确 认为无效或被撤销。所以对登记的不动产物权变动，不可信赖其有绝对确定之效力；其 四，登记簿的编成，采用人的编成主义，即登记簿的内容，不以不动产为标准，而以不 动产权利人的登记先后为标准；其五，登记内容不仅登记不动产物权的现状，还登记其 变动的事项。 2 、权利登记制度 权利登记制度，又称德国式登记制，实质登记制。它是指不动产物权的得丧变更， 仅有当事人意思表示一致尚不生效力，必须经过登记机关实质审查确定，并践行法定登 记的形式，才发生效力。德国自中世纪以来各都市的登记簿制度已经十分发达，在德 国民法典制定之时，由于立法者强调不动产不仅对每一个人，而且对整个社会的生存 和发展具有特别重要的意义。同时又由于日耳曼法不动产尤其是土地问题特别重视的历 史传统，该法典充分反映了德国在实现其组织和管理社会的职能时，对不动产物权的安 全以及有关法律秩序的关注。不但确立了对一般权利人的登记强制原则，还把不动产事 务宣布为国家专门机关的职权范围。德国关于不动产登记的法律，主要有1 8 9 7 年生效 的土地登记条例；1 9 3 5 年生效的 施行法和土地登记设施法及 施行法，1 9 3 6 年生效的土地登记官职责条例，这些法律虽然制定了很久，但至今没 有大的修改 权利登记制度除德国外，采用者还有瑞士、荷兰、奥地利等国。其特点分述如下： 其一，不动产物权变动以登记为其生效要件，不动产物权的变动，除当事人意思表 5 小动产物权登记制度比较研究 示一致以外，还需办理登记手续，未经登记，不发生物权变动效力；其二，登记机关对 登记申请傲形式审查或实质审查。依德国法，登记机关对于当事入的登记申请，要审查 申请书件是否完备、程序是否合法，不审查引起物权变动的原因关系( 债权契约) ，此 为形式审查。依瑞士法，登记机关除审查上述形式外，还要审查不动产物权变动的原因 和事实之间是否相符、有无瑕疵，此为实质审查；其三，登记具有公信力。即使因为蹙 记的原因在实体法上发生不成立或者无效、被撤销的情况，也不得以之对抗善意第三人； 其四，登记簿的编成，采用物的编成主义。登记簿的编制，以不动产的建号和登记的先 后顺序为准：其五，登记簿登记的内容只登记不动产物权的静止状态，即现在的状态。 3 、托仑斯登记制度 托仑斯登记制度又称澳洲登记制或权利交付主义。托伦斯登记制度为澳大利亚托伦 斯爵士1 8 5 5 年在南澳洲所创，英美等大多数英语国家和地区均采用这一制度。”托仑斯 登记制的基本精神与前述德国权利登记制相同。按照这一制度，在初次登记不动产时， 登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与不动产时，当事人之间 作成让与证书，连同地券一起交给登记机关，经登记机关审查以后，在登记簿上记 载权利的移转。对于受让人交付新地券，或在原地券上记载权利的移转。从而使第三人 能够从该地券上明确不动产的权利状态。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大及美国 的一部分州采用这一制度。 托仑斯登记制度有如下特点： 其一，国家不强制当事人必须进行不动产登记，是否登记，由当事人决定。但不动 产一经登记，其以后发生的不动产物权变动采登记生效要件主义，未经登记不发生不动 产物权变动，登记为不动产物权变动的生效要件；其二，登记机关对登记申请进行实质 审查，”即不仅要审查不动产登记的形式是否合法、文件是否齐备，而且还要审查物权 变动的原因是否合法、原因和事实是否一致：其三，登记具有公信力，不动产物权一经 登记，具有不可推翻的效力。其后发生的不动产物权变动，非经登记不发生效力；其四， 物权变动时，除需要进行登记以外，还需要交付权利凭证；其五，其登记簿的编成采物 的编成主义，登记内容为不动产的静止状态；其六，登记机关对登记错误负有损害赔偿 责任，登记机关设立“赔偿基金”，因登记机关的登记错误而造成权利人损失时由登记 机关予以赔偿。 4 、对以上制度的评价 由于托仑斯登记制度和德国式登记制度基本精神是一致的，笔者只探讨德国式和法 国式登记制度。从以上制度的特点，我们可以看出：不动产登记制度的内容和该国的物 权变动模式是紧密相连的：在法国，由于采债权意思主义物权变动模式，所以就出现了 ”粱慧星：中国物权法研究，法律出版杜1 9 9 8 年版，第2 0 3 页 ”王利明：物权法专题研究吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第3 1 7 页；粱慧星：中国物权法研究 ，法律出版社 1 9 9 8 年版第2 0 3 页 6 不动产物权登记制度比较研究 以登记对抗为核心内容的法国式不动产登记制度：在德国，由于采物权形式主义物权变 动模式，所以出现了以登记生效为核心内容的登记制度。“物权变动模式的差异，归根 到底是如何运用民事法律事实制度来解释、筹划引起物权变动的践行 j 为的差异”。 ”物权变动模式的立法选择也就成了如何将物权变动的生活现象借助民事法律事实制 度，纳入民法调整的解释问题。所以，物权变动模式的立法选择并不直接涉及当事人利 益的安排，它只是奠定了相关情形下进行利益安排的逻辑前提和基础。 这就告诉我们，每一个国家的物权变动模式的定位都并非是完全自由；相反，却是 受这样那样的因素所决定。 ( 1 ) 法国式登记制度的决定因素 首先，特定生产力发展水平为首要决定因素。法国民法典颁布之际，法国社会 农村经济占据重要地位，工业社会尚未诞生，只有一些雇用少数工匠的小业主和小作坊 主。就商品经济而言，无论是生产的规模还是生产的社会化程度，都处于较低的水平， 当时盛行的依然是特定物交易，这就为物权变动的意思化、主观化提供了先天条件。其 次，自然法思想为该登记制度的理论指导。法国资产阶级大革命之后，契约自由、家庭 以及家庭财产继承方面的自然法价值逐渐形成和发展。尽管历史连续性价值在法国民 法典起草中也占据了一定的优势，但主张个人意思及自由的绝对权威，强调国家对于 个人的干预必须降到最低限度的自然法思潮也极大地影响了法典的制定。这种理论从另 一方面派生出的所有权的观念性为意思主义物权变动最终建立也起了很大的作用。这里 需强调，这种所有权的观念性在动产上并没完成。就动产而言，基于所有权请求权和基 于占有的请求权没有分离，法典第2 2 7 9 条第1 项规定：“对于动产，占有有相当于权利 根源的效力”。最后，在法律传统上，法国法在历史上以及制定民法典时，较多地受到 了罗马法尤其是法学阶梯学说的影响，”而罗马法的这一流派对动产和不动产的法 律规定并无严格划分，而法律行为的成立有效只源于当事人的意思表示，从而排斥意思 表示之外的其它形式条件的作用。比如罗马法中关于“要式约定”的规定，也只是口头 宣誓的要求，”而不是对法律行为在书面形式的要求，更不是进行国家公证或者登记的 要求。 ( 2 ) 德国式登记制度的决定因素 首先，工业化的经济基础为首要条件。德国民法典制定之际，正值十九世纪后 期，德国的工业化生产，无论是在生产的规模上还是在社会化程度上，都达到很高的水 平。( 德国民法典起草者心目中的民事主体形象不是农民、手工业者、小业主和小作 坊主，而是具有较强实力的企业家和农场主。种类物的买卖为交易的主要客体，信用交 易的出现使债权、物权的成立时间和职能发生分离。这是登记成为不动产物权生效得以 “王轶：物权变动论 中国人民大学出版杜2 0 0 1 年舨。第2 3 7 页。 ”参见 德 k 茨威格特与h 克茨：比较法总论 ，第6 章。法国法的历史”与第7 章“法国民法典的精神与特征一 法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 8 - - 1 3 3 页。 。 古罗马 优士丁尼：法学阶梯) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 6 5 一1 7 1 页 7 小功产物权登记制度比较研究 确立的客观物质条件。其次，社会法律思潮萌芽为其提供理论导向。德国民法典制 定之时，个人主义的经济观点和经济思想己渐成衰落之势，新的社会经济思想、国家干 预私权利的萌芽已经出现。德国的小动产登记制度就是在这两种思潮的事例中产生的。 一方面不动产物权变动应有物权合意，受自然法思想的影响；另一方面，又要求不动产 物权变动需要具备一定外部形式，以回应保护交易安全这一社会政策的要求。最后，深 受罗马法和日耳曼法的双重影响的法律传统也是其不动产登记制度的又一决定因素。近 现代德国民法是在中世纪德国法学家所编撰的“实用法规汇编”以及由此发展而来的“德 国普通法学”的基础上发展而来的。“这一学派充分表现了德国法学擅长高度抽象分析 的特点。德国法学家发现了在不动产物权依双方法律行为变更时，当事人的意思表示一 致与标的物的转移不能同一、标的物的转移和物上权利的转移是两个事实而并非同一事 实这一财产法的基本原理。后来萨维尼在此基础上提出了著名的“物权行为理论”。该 理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上表达了两个意思表 示，或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示，所以这两个事实实际上是两个合 同，前者为当事人建立债的关系的债务合同，而后者为物权契约，即专门以物权变更为 目的而成立的，与债没有关系的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中，双方当事 人之问会产生债务合同也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为：但这两 个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不应再附从于其原因行为的效力，而 应从中抽象出来，双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权 契约仍然有效，即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付：但对方因此而不 当得利，应该返还所交付之物及物上权利。2 该理论在制定德国民法典时被完全采 纳，成为该法典的立法基础。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在表现形式。德 国民法认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。所以它们接受了登记要件主 义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，树立了实质登记主义的 原则。不动产物权之创设、移转、变更和废止均依登记为法律行为生效的时间标志，而 不以双方当事人的意思表示一致为法律行为生效的时间标志，其最根本的原因，就是因 为不动产物权登记实质是物权契约的表现形式。所以以不动产登记作为物权转移的有效 根据，并不是由于国家对社会的控制权的扩大，而是由于物权行为理论的作用。对一般 不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。 ( 二) 不动产登记法律关系比较研究 1 、不动产登记机关 ( 1 ) 世界上典型国家的不动产登记机关及其特点 在近代各国不动产登记法上，所谓不动产登记机关，即掌管和实施不动产登记的专 “孙宪忠：。不动产物权取得研究。载于民商法论丛 第3 卷，法律出版社1 9 9 5 年版，第5 5 - - 5 7 页 。 德 k 茨威格特与h 克茨：比较法总论 ，第1 5 章抽象物权契约理论德意志法系的特征，孙宪忠译 载外国法译评 ，1 9 9 5 年第2 期 。王泽鉴：民法学说与判例研究 第5 册中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 8 页 s 不动产物枞登记制度比较研究 门机构。不动产物权变动的登记机关由谁来担任，近现代各国做法不尽相同，归结起来， 主要有两种情况：其一，是由司法机关进行登记：其二，是由行政机关来进行登记。 由司法机关进行登记，以德国为其代表。此外，瑞士、美国的一些州和我国民国初 期，也采法院登记的做法。德国土地登记条例第l 条规定：“不动产登记簿由地方 法院( 不动产登记局) 掌管。不动产登记局对于位于自己区域内的地产有管辖权”。德 国不动产登记局一般设立在县一级：但它们不是一般的法院，对刑事案件和民事案件并 无管辖权，而只处理不动产登记事务，并且许多地方的不动产登记局还受当地州政府的 领导。尽管它不同于普通法院，但不动产登记局的本质仍然是法院，其登记行为具有司 法性，而不具有行政行为的性质。从而其登记的效力与初审法院的判决相同。按照德国 土地登记法的规定。因不动产登记发生的争议无需再行起诉，由当事人直接向上一 级法院提出上诉。在瑞士，瑞士民法典及州法规定不动产登记机关通常为各州的地方法 院。 采取由行政机关进行登记有中国、中国台湾、中国香港、英国、澳大利亚和日本等 国家和地区。日本不动产登记法第2 章对登记所及登记官作了规定：“登记事务， 以管辖不动产所在地的法务局、地主法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管”。 在台湾，其不动产登记机关为地政局，我国台湾土地法“第3 9 条规定：“土地登记 由市县地政机关办理之。”可见在台湾，不动产登记机关是行政机关，地政机关的登记 行为是典型的行政行为：在香港，为田土注册总署的田土注册处。其他国家的登记机关 为：英国的政府土地登记局、澳大利亚的地权登记局。按照英国的法律，英国统一管理 城乡土地权属登记的机构，为政府土地登记局，登记局是统一从事不动产所有权的审查、 确认、登记发证的部门。登记局系统实行垂直领导，一统到底，其工作人员工资及机关 开销全依登记收费来维持。香港的登记机关与英国的登记机关虽有历史渊源，但差异也 很i 大，香港的田土注册署，仅办理登记事项，不发放权属证书；英国的登记机关兼有发 放权属证书之责。4 l 考察世界上各地不动产登记制度可以发现，关于不动产的登记机关有如下共同特 点：一，不动产登记机关一般是司法机构而不是行政机构。不论在何种机构登记，因不 动产物权登记均具有决定公民与法人的不动产物权利的司法意义，故各国法律一般均把 不动产登记机关当作司法机构之一。二、不动产登记机关是统一的。为维护在不动产登 记上的统一性，同时也因为不动产在自然上的紧密联系性，国家法律均规定在一国之内 或一个统一司法区域内实行不动产统一的登记机关，不论是土地、房屋还是其他不动产， 也 不论是所有权或是他物权，均实行统一的登记机关。当然，这种统一的机关，只能适 用统一的登记法律，实行统一的登记效力。三、不动产登记机关的登记行为 ( 包括登 。本论文中所有涉及台湾地区的法律法规，均引自中国民商i 圭律网， l ! q ； ! 里：! ! ! ! ! ! ! ：! q 坠凸g 皇i 堕堡垒! 生婪e ! 垒塑盟! = 生盟望幽噬! 幽盥堑! 堑咝坌塑z 丛坠z 巳呈! 曼曼 7 a 8 c z 撇9 b 7 a 8 b 9 e 6 。中国土地制度专家代表团：英国土地制度考察报告 ，载调查与探索) 1 9 8 9 年第7 期 9 不动产物权骨记制度比较研究 记许可、涂销登记) 均属公法上的行为，不是平等主体之间的私法行为，所以，登记申 请人和登已机关的法律关系属公法法律关系受公法之规范。 2 、登汇能力 所谓不动产登记能力，指的是各种不动产权利依据法律可以被纳入卺记的能力。该 词的确切汉语为“被登记能力”。3 不动产可以负载的权利类型很多，根掘物权法定原则 和有关登记法律的规定，有些是可以纳入登记的，有些是不能纳入登记的，可以纳入登 i 己的权利，就是具有登记能力的权利。登记能力的确定依据是实体法对民事权利类型的 细致定位，只有需要公示的不动产权利才有登记能力；而不需要公示的不动产权利，一 般也就没有登记能力。 登记能力是不动产登记机关对登记申请首要审查的内容，只有有登记能力的权利才 能进入下一步登记程序，有登记能力的权利均有各国的基本法律所明确规定，比如德国 就是德国民法典及不动产登记法规加以规定。 世界上大多国家，特别是大陆法系国家享有登记能力的权利一般有：1 ，不动产上 的一切物权；2 、处分限制，又称相对处分限制，指的是不动产物权有合法联系的相对 人为保护自己的利益而对权利人的行为进行限制的登记。处分限制有因法律直接规定而 产生，也可能因约定产生；3 ，异议抗辩，或称“针对不动产登记正确性的异议抗辩” 即不动产物权的权利人对不动产登记簿记载的不正确内容所做的异议抗辩登记；4 、预 登记，指的是为保全债法上的不动产出让、保全废止一项不动产物权或者权利持有的变 更，或者保全这些权利的顺位的请求权而进行的提前登记；5 、典权，我国台湾地区规 定典权也有登记能力，但是德国否定类似典权的用益债权的登记能力。 值得注意的是，随着社会的发展，上述传统登记能力的范围己经远远不能满足社会 的需要，于是出现了一些新的需要登记的权利事项，如不动产的异议登记、商品房预售 登记和不动产顺位登记等。这些应当登记的权利中，有的属于物权性质，有的属于债权 性质。如商品房预售登记，登记的即是当事人依房屋买卖合同产生的合同债权，但一旦 登记完毕，实质上该合同债权便具有了物权的效力。 3 、登记申请权与登记许可效力 登记中请权是登记中请人享有的要求国家机关对其合法民事权益( 不动产物权) 进 行保护即登记的权利，它是有关不动产的民事权利的救济权能的表现，是。种类似于获 得司法保护的权利。这一点在德国、瑞士不动产法中体现得更为明显。在德国、瑞士法 制中，不动产登记机关属于法院的组成部分，登记机关的行为实质上是司法行为，登记 申请权和诉讼中的起诉权没有本质的区别。登记申请权即为权利，就包含利益，其中享 有利益的是登记权利人，登记申请权应由登记权利人来行使。相对应登记申请权的是不 动产登记机关或司法机关的职责；它具体包括：受理申请的义务，对申请的登记能力的 。孙宪忠：德国当代物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页 1 0 不动产物杖爷- d 制度比较研究 审查权，最后做出登已的义务。登记申请权根据其是物权或债权性质，义可分为物权登 记申请权和债权登记申请权：物权登记申请权又分为非经登记取得物权的登记申请权和 异议抗辩登记申请权、更正登记申请权；债权登已申请权又可分为当事人双方共同申请 的本登记申请权和单方或双方申请的预告登记申请权，这五种登记申请权分别如下： ( 1 ) 非经登记取得物权的登记申请权 各国物权法上均规定基于一些法律行为之外的法律事实能直接产生物权变动，这些 物权取得人所取得的物权是基于法律的规定或其他事实行为，而不是经由登记公示取 得。如继承、以夫妻共同财产制的权利取得、强制执行等，不动产物权直接发生变动， 但权利人非经登记不得处分其物权。例如，我国台湾民法典第7 5 9 条“因继承、强 制执行、公用征收或法院之判决，于登记前己取得不动产物权，非经登记，不得处分其 物权”。瑞士民法典”第6 5 6 条第二项规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行 和法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非经登记，不得处分土地”。 “此种登记是将已发生的物权变动宣示于人而己，也可称为宣示登记，因此种登记非绝 对必要，仅因不经登记，不得处分其物权，故亦称相对登记”。”由于这些法律直接规定 的情况或司法行为己具有相当的社会公示性，能够满足物权成立或移转的一般要求，让 其产生物权变动的效力，不会破坏不动产物权的秩序。在继承开始时，继承人承受被继 承人一切非专属性不动产物权利、义务，当然包括不动产物权：对自己出资建筑之建筑 物，其取得系原始取得，所有权当然归于出资建筑人；在公权力之作用下取得不动产， 如公用征收，是国家为一定公共利益依严格程序变更不动产