（民商法学专业论文）上市公司非公允关联交易的法律规制.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 关联交易是现代化企业的资本市场发展的必然产物，公允的关联交易对降低上市公 司的交易成本，提高上市公司的经济效益，增强上市公司竞争力等都具有积极意义然 而非公允关联交易在证券市场的大量产生，严重威胁了证券市场的稳定。打击了投资者 信心，破坏了中国证券市场的健康发展因此探讨非公允公关严交易的若干法律问题具 有重要的理论价值和实践价值 对非公允关联交易的法律调整涉及公司法、证券法、税法、会计法等诸多法律，但 我国作为证券市场基础的公司法、证券法对其只有原则性的规定，因此，有必要对非公 允关联交易这一经济法律行为进行探讨，逐步完善公司法、证券法，以更为制定部门法， 提供依据 本文共分为三章： ， 第一章阐述关联交易及非公允关联交易的基本理论知识，主要是对关联交易的概 念、非公允公关严交易的概念，特征、主体，客体、内容、形式进行了基本的理论概述， 以输出型非公允关联交易为例，提出了其界定的方法，分析了非公允关联交易产生的根 源 一 第二章论述上市公司非公允关联交易的法律监督管理机制，主要是从两个部分进 行了论述第一部分为上市公司内部对非公允关联交易的规制，从完善上市公司章程和 关联关系备案制度， 上市公司关联交易批准制度和股东表决权捧除制度，上市公司提供服务的中介机构对上 市公司关联交易的监督制度，完善上市公司治理结构等方面展开探讨；第二部分为外部 监管部门对上市公司非公允关联交易的法律规制，从严格交易信息披露，妥善解决股权 分置问题，完善少数股东权益的保护机制等方面进行了探讨 第三章阐述非公允关联交易的法律责任重点论述了非公允关联交易法律责任承担 的主体和非公允关联交易法律责任的承担形式 本文重点是从公司法，证券法两方面对上市公司非公允关联交易法律规制进行探 讨，虽然对非公允关联交易规制还涉及到税法、会计法等其它法律本文只对其涉及部 分简单引用，不做重点阐述 本文综合运用了比较法学、经济学、社会学等多种研究方法，在充分了解国内外非 山东大学硕士学位论文 公允关联交易研究成果的基础上。对非公允关联交易若干法律问题进行了尝试性的探 讨但无可避免的是，由于笔者掌握的资料有限，加之公司法学、证券法学理论水平的 限制，本文存在很多不足之处，一些重大问题的研究没有详细地展开，还望学界前辈和 后来者批评和指正 关键词t 关联交易非公允关联交易法律规制 2 南献帅占_ 7 山东大学硕士掌位论文 t h es e c u r i t i e sm l l z - k e ti sav i t a lp a r to f t l a ec o n t e m p o r a r ye c o n o m ya n da ni m p o r t a n tt o o l t h 越m a k e st h em a r k e te e o a o m yc o l l o c a t et b cs o c i a lt c s o u t e c sr e a s o n a b l y b u tt h et m f a i r r e l a t e dp a r t yl l l l n f l 枷o n sm a k en e g a t i v ei m p a c t s0 1 1t h es e c u r i t i e sm a r k e t , s u c h 鹳b f 溅n g t h el a wo ff a i r e o m p c t i t i o a , 口越i s i a t i n gc a p i t a la n dp r o f i t sb e t w l nl t 屯l a t c dp a r t i e s 锄d t l a c r c b yi m p a i rt h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e sa n ds h n r e h o l d e mi nr e c e n ty e a r s , d o m i n a l i v c s h a r e h o l d e r su s et h eu l f f a i rr e l a t e dp 缸i y ( 1 a l l s a c t i o l 坞t od e 咖i n t e t 燃t sf r o ml i s t e d c o m p a n i e sa n d 锄a l ls h a r e h o l d e r s , w l f i e l ah a sb e c o m e 缸u r g e n tp r o b l e mt os o l v ei nt o d a y o s c e m i t i e sm a r k e t 飓瞎u l 棚咄o l lu l a f i f i r 地l 曲酣p a r t y i t a n s a c l j o n l li n v o l v ec o r p o i - 1 1 把l a w , s e c u r i t i e sl a w , t a xl a w , a c c o u n t i n gh l i n dc 把b u ta b o v el a w sh a r d l yh a v ed e f i n i t e r e g u l a t i o n s t l a e r c f o r e , t h ea u t h o rt h i n k st h a ti ti sn e c e s s a r yt op r o b ei n t ot l a cu n f a i r 他l 越c d p a r t yl r a n s a e t i o n s , 5 0 协i , c r t c a 叮1 0 嘶cl a w , s e e t n - i t i c sl a w 1 r t 峙t h e s i sc o n t a i n st h r e es c c t i o l f l 匝s l l ：c t i o nim a i n l yi n t r o d u c e sb a s i ct h e o r i e sa b o u tt i l c u n f a i rr e l a t e dp a r t y 删o n s ；8 e e t i o a d i s c u s e st h er c g d a t i o m t h eu n f a i r 托i a l e dp a r t y i r a n s a e t i o n s , i n c l h er c g u l a t i o mf r o mt l a c l i s t e dc o m p a l l i e sb yt h e m s e l v e sa n dt h e r e g u l a t i o n sf r o mo m 叮a u t h o r i t i e s ；s e c t i o n e x p o u n d sr e s p o n s i b i l i t i e so ft h eu r f f a i rl e l a l c d p a r t yt r a n s a c t i o n s , a n dt l 瞻r e l i e v e st ot h er i 曲t s t h et h e s i sm a i n l yp r o b e si n t ot h eu n f a i rr e l a t e dp a r t yl z l l i 酬o n sf r o mc o r p o r l l 把l a w a n ds e c u r i t i e sl a w , t h o u g ht h el - e g u l l l t i o l a so nm f f a i rr e l a t e dp a r t yl l a n s a c t i o l 坞a l s oi n v o l v et a x l a w , a c c o u n t i n gl a w , a n d o t h e rl a w s b e c a u s et l a cd 懿宅砌o ns e c u r i t i e sl a wi so fa ob o u n d a r y , t k o p i n i o n ss u g g e s t e db yt h e a u t h o rn e e dt ob el i | 栅s t u d i e d b u tt h ea u t h o rw i l lf e e ls a t i s f i e di f t h i st h e s i sw o u l dm a k e 9 叫地e o n ( z i b u t i o at ot h et l a c o r 葩e a ls t u d yo f t l 瓷s e c u r i t i e sl a wa n dt h ep r a c t i c a lr e a l m o f t h e c o l p o r t 赴s y s t e mo f o u rc o t m t a 3 t b e c a u s et h er e s e a r c ho nc o r p o r a t el a wa n ds e c u r i t i e sl a wi so f n ob o u n d a r y , t h eo p i n i o n s 鲥鲳e s 硼b yt h en u t h o rn e e dt ob ef l 蛐对s t u d i e d b u tt l a ca t t t h o rw i l l ls a t i s f i e di ft h i s t h e s i jw o u l dm a k eo o n 堵c o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r e l i e a ls t u d yo ft h ec o l l r t i t cl a wa n d s e c u r i t i e sl a w a n dt h el n c l i e a lr e a l mo f t l a ec o l p o r a t es y s t e mo f o u tc o t m l r y k e yw o r d s ：s e c u r i t i e sl a w , c c 呼删c 龇el a w , t h e u n f a i rr e l a t e dp a r t y 扛：帕翻c 石o n s 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：重垦基 e l 期：三竺! ：2 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：i 垒生导师签名：日 期： 山东大学硬士学位论文 引言 关联交易是现代化企业的资本市场发展的必然产物，公允的关联交易对降低上市公 司的交易成本，提高上市公司的经济效益，增强上市公司竞争力等都具有积极意义。关 联交易本身并不是一种犯罪、侵权、或必然地侵害公司的利益，它只是一种事物的状态 ( as t a t eo fa f f a i r s ) ，或者是潜在的风险( ac o n t i n e n tr i s k ) ”1 部分上市公司控 股股东，关键管理人员利用非公允关联交易转移利益，严重危害了国家，上市公司，中 小投资者和债权人的利益，更重要的是这种行为严重地扰乱了正常的证券市场秩序，动 摇了证券市场的信誉基础，打击了投资者信心，破坏了中国证券市场的健康发展上世 纪末，这种利用非公允关联交易转移利益的现象十分严重，引起了监管部门和法律界人 士高度重视，通过几年来法律制度的完善和监管力度的加强，这种势头得到有效遏制， 但是法律的滞后性必然带来制度的缺陷，随着证券市场关联交易的增多，非公允关联 交易的形式也千变万化，方式也更具隐蔽性，因此有必要加强对非公允关联交易的法律 规制，以完善法律，法规，剔除关联交易中非公允关联交易带来的负面影响，保护各投 资主体的合法利益本文结合现行的法律，法规，从法律角度对关联交易中非公允关联 交易法律问题及其规制进行粗浅的探讨 。张开平t 英美公司董事法律目层研究。法律出版社1 9 9 8 年版第2 ”页 山东大学硕士学位论文 第一章非公允关联交易基本理论 我们研究非公允关联交易，首先要正确把握关联交易的含义，这也是研究非公允关 联交易的基础和前提 一，关联交易的概念 关联交易是一种交易活动从法律意义上来讲，。交易。是一个非常宽泛的概念， 依布莱克法律词典( b l a c k l a wd i c t i o n a r y ) ，是指。能够引起一定法律后果的任何处 理事务的行为，包括购买销售、租赁、代理、借贷、担保等活动是一个比合同更为宽 泛的术语”1 例如香港联交所创业板证券上市规则) 2 0 0 9 ( 1 4 ) 规定：。凡提及交易， 本交易所尽可能按最宽的定义理解”并列举了1 1 种常见的交易形式 ， 。关联交易”( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ra f f r i c a t e dt r a n s a c t i o no rr e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n s ) ，亦称。关连交易”、。关联人士交易气。关联方交易”简言之， 就是关联人( 或称关联方) 之问进行的交易上市公司关联交易就是指主体一方为上市公 司及其附属公司，与作为上市公司关联方的另一方之问所进行的交易交易本身的复 杂性，决定7 关联交易表现形式的多样性为求立法之周延，各国般是采用定义和列 举相结合的方式来界定关联交易我国也遵从这一模式，例如财政部1 9 9 7 年颁布的企 业会计准则关联方关系及其交易的披露 第8 条规定：关联方交易是指在关联方之间 发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款并列举了1 1 种关联交易我国的 企业会计制度 给出了判断关联方关系的标准，印。在企业财务和经营决燕中，如果 一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本制度视为关 联方l 如果两方或多方同受一方控制，本制度也将其视为关联方当时出台这一部门 法律主要是为了规范企业财务制度，防范企业利用财务制度的缺漏达到偷税、漏税的目 的随着证券市场关联交易增多和非公允关联交易危害的日益凸现，沪深两市交易所开 始对关联交易进行规制，上海证券交易所股票上市规则( 2 0 0 0 年修证本) 规定。上市 公司关联交易是上市公司及其附属公司与其关联人交易资源、财产，相互提供产品或劳 务的交易行为”后来针对证券市场上关联交易形式的变化；2 0 0 1 年1 1 月2 8 日中国证 券业协会发布了股份转让公司信息披露实施细则 ，第二十六条明确将关联交易定义 s e eb l a c k l | _ d i c t i o n a r t , f i f t he d i t i o n , 1 3 4 1 2 柳经纬伟、邳青上市公司关联变量法律闷息研究 曩们大学出版社2 0 0 1 年3 月版。第2 页 2 山东大学硬士擘位论文 为。关联交易是公司及其控殿子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项”2 0 0 4 年1 1 月2 9 日，上海证券交易所吸收了中国证券业协会关于关联交易的概念，发布了上 海证券交易所上市规则) ( 2 0 0 4 年修订) ，其第十章1 0 1 1 中将上市公司关联交易定义 为。上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事 项这也是迄今为止最新的体现在法规中有关关联交易的概念也有的学者在阐述了关 联人之后将关联交易定义为。上市公司与关联人之问达成任何交易“这种定义缺点是在 阐述关联人之后给出的引申概念，不能单独使用。仅其概念本身没能揭示关联交易的本 质而上海证券交易所上市规贝o ( 2 0 0 4 年修订 中的定义抓住了关联交易本质特征 即资源或义务的转移，是可以采纳的概念 关联交易具有实质上的不平等性其本质特点在于。交易表面上发生在两个或两个 以上当事人之间，实际上却由一方决定。在关联交易中，交易双方在法律人格上彼此 独立，处于平等的交易地位，然而双方的经济地位却是不平等的，交易一方可以凭借由 于资本、契约或其他因素而产生的优势对交易另一方进行控制或施加重大影响，从而使 另一方失去平等谈判的能力，这就使不公平的关联交易的产生成为可能交易的优势方 往往通过关联交易实现利润的转移，达到对自身有利的目的就上市公司而言，关联方 往往掌握着公司的经营决策权，或者能对公司的经营决策产生较大影响，它们操纵上市 公司进行利润的输入输出而上市公司在关联交易中经常处于被动的地位，失去独立 意思表示的能力，上市公司中小投资者的利益无从保障 因此关联交易本质上的不平等性，决定了其客观上被滥用的危险虽然关联交易本 身是一种中性的状态，并不就是一种犯罪，但一旦它被关联方恶意地利用，就必然会导 致不公平的后果，直接或间接损害公司及其他投资者的利益这种潜在的风险正是法律 对关联交易进行规制的起点 = ，非公允关联交易基本知识 1 、概念 明确了关联交易概念，我们不难给出非公允关联交易的定义：非公允关联交易就是 指关联方在进行关联交易时，违反市场经济规律或交易规则，以转移资源或义务为目的 。膏晓东：( i gl - 市公司的关联交 t i t 证券法律评论，2 0 0 1 年第l 期 2 【茭】罗伯犄c 克拉克：l 昼霸法崩。胡干辱译工膏出版桂1 9 蛔年麓，1 1 7 页 利益纂入墅关联交易的目的墨为了糟体决算常发生在上市公司艘价低迷的时候关暖方为自身长远利益考虑叠 过这种逢径向上市公司输入利盏，以暂时优化报衰结构掩饰公司的真实经营情况。麓免股票被特别处理或停牌t 利苴输出基关联交易崩相反，是在需要的时候通过不公平交易从上市公司攫取利益两者手段不同，但根本目的番 量遗蠢监警欺骗市场投资者更多地从上市公司身上榨取不正当利益 3 、 山东大学硬士学位论文 而进行的交易 交易是企业存在的基本要素，关联交易是现代化企业发展到现阶段优选的交易方式 之一，然而非公允关联交易的出现，严重扰乱了证券市场的秩序，损害了投资者的利益 从概念上看，非公允关联交易首先是违反了市场经济规律和交易规则，这种违反是带有 主观故意的，是法律所不允许的：其次交易的目的是转移资源或义务。这种资源和义务 的转移必然损害一部分利益主体的合法利益，而使关联方从中获益 2 、非公允关联交易的特征 非公允关联交易具有四个方面的显著特征： ( i ) 形式上的多样性从最初的关联方采购到关联方销售，发展到后来的股权转 让、资产置换和无形资产交易，再到后来的委托经营、关联重组，形势越来越普遍并 出现了关联交易非关联化的趋势 ( 2 ) 利益上的相关性上市公司非公允关联交易的双方，实质上是利益共同体 利益输入型的关联交易，控股公司或者其他关联方为上市公司注入利润，目的是为了能 从上市公司获取更长远的利益；上市公司与关联方开展交易，目的是为了粉饰业绩，实 现配股、再融资或者避免沦为。s t ”利益输出型的关联交易，上市公司成了控股公司 或其他关联方掠夺上市公司利益的工具 ( 3 ) 报表的操纵性关联交易所制造的业绩在会计上一般被列为。投资收益，。营 业外收入”，。其他业务收入的增加和管理费用、财务费用的冲减，从而造成利润总额 的增加一般来说，通过关联交易损益实现对报表利润的操纵是非公允关联交易最主要 的目的之一 ( 4 ) 结果的危害性上市公司利用非公允关联交易达到粉饰业绩，实现配股、再 融资或者避免沦为。s t ”的目的，造成了社会财富的分配不公和资源配置的失位，是资 源的浪费，使得无法优胜劣汰，资源无法优化配置，阻碍了市场机制的作用；而利益输 出型的非公允关联交易极大损害了广大中小股东和投资者的利益，破坏了中国证券市场 的健康发展 3 、非公允关联交易的主体、客体，内容 非公允关联交易主体是关联方( 又称关联人) ，我国企业会计制度 中给出关联 关系的存在的主要形式有： ( 一) 母子公司之问；同一母公司下的各子公司之间； ， 上对非公允关联公司创设新的认定标准，1 也可采取世界各国的相关规则，例如信 息披露制度，股东会批准制度、控制股东补偿制度和赔偿制度、相互投资公司表决权行 使之限制制度、控制公司对从属公司之债权居次( 深石) 原则等等，以达趋利避害之目的 ， 我国新公司法 ( 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日) 第2 1 7 条第四款对关联关系做了明确的规 定。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事，监事、高级管理人员与其直接 或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系但是，国家 控股的企业之问不仅因为同受国家控股而具有关联关系”关联公司是现代经济发展的 产物，公司转投资于其他公司，不但可以使公司的业务稳定发展，也可以分散企业的经 营风险发挥资本的最大效益，从企业管理学的角度来看，具有正面意义，但同时公司 的转投资所产生的控制从属关系及交叉持股的相互投资公司，亦会带来各种弊端，所以 有立法规范之必要 上海证券交易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订) ) l o 1 3 具有以下情形之一的法人， 为上市公司的关联法人：( ) 直接或者间接控制上市公司的法人；( 二) 由上述第( 一) 项 法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人l ( 三) 由第1 0 1 5 条 所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管 理人员的除上市公司及其控股予公司以外的法人l ( 四) 持有上市公司鼹以上股份的法 人；( 五) 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公 司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人1 0 1 4 规定上市公司与前条 第( 二) 项所列法人仅因为受同一国有资产管理机构控制而形成关联关系的，可以向本所 申请豁免有关交易按照关联交易履行褶关义务但该法人的董事长、总经理或者半效以 上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外1 0 1 5 规定：具有以下 情形之一的自然人为上市公司的关联自然人：( 一) 直接或间接持有上市公司蹋以上股 份的自然人；( 二) 上市公司董事、监事和高级管理人员；( 三) 第1 0 1 3 条第( ) 项所 列法人的董事、监事和高级管理人员；( 四) 本条第( ) 项和第( 二) 项所述人士的关系密 切的家庭成员，包括配偶，年满1 8 周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母，兄弟姐妹 及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；( 五) 中国证监会、本所或者上市公司根 据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其 见吴烈试论关联公司关系 。t 中井法学l 螂年第3 期 2 壬文事f 公司法论，中用段法大学出版社2 0 0 4 年版，第j 8 1 页 王文字i 公司法论，中田政法大学出版社2 0 0 4 年版。第5 7 2 页 山东大学硕士学位论文 倾斜的自然人1 0 1 6 规定：具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的 关联人：( 一) 根据与上市公司关联人签署的协议或者作出的安捧，在协议或者安捧生效 后，或在未来十二个月内，将具有第l o 1 3 条或者第1 0 1 5 条规定的情形之一：( 二) 过 去十二个月内，曾经具有第1 0 1 3 条或者第1 0 1 5 条规定的情形之一 关联交易的客体是指关联交易的标的物，由于关联交易形式的多样，我国企业会 计准则关联方关系及其交易的披露和上海证券交易所股票上市规则 都列举的比 较详细，但这也不能穷尽所有的关联交易形式，关联交易的客体要根据具体关联交易做 出判断，它既可是有形资产，也可是无形资产，也可能是一种义务，我们在理解关联交 易客体应把握关联交易内涵。以关联之间发生转移的具体的。资源和义务。作为判断标 准 关联交易的内容指关联交易中关联方各自享有权利和承担义务，这些内容多在交易 协议或合同中加以规定 4 、上市公司非公允关联交易主要形式 上市公司非公允关联交易的主要形式涵盖了交易中的所有的形式，既有无形资产的 交易( 如信用担保等) 也有有形资产的交易( 如购买或销售产品) ，既有权利的转移也 有义务的转移上海证券交易的股票上市规则( 2 0 0 4 年惨订) 第十章1 0 1 1 和中国 证券协会股份转让公司信息披露实施细则 ( 2 0 0 1 年1 1 月发布) 第六十二条都采用 列举方式，主要包括但不限于下列方式。 ( 1 ) 购买或销售商品 ( 2 ) 购买或销售商品以外的其它资产 ( 3 ) 提供或接受劳务 ( 4 ) 、代理 ( 5 ) 租赁 ( 6 ) 提供资金 ( 7 ) 、担保 ( 8 ) 管理方面合同 ( 9 ) ，研究与开发项目转移 ( 1 0 ) 许可协议 ( 1 1 ) 赠与 ( 1 2 ) ，债务重组 7 山东大学硬士学位论文 ( 1 3 ) 、非货币性交易 ( 1 4 ) 、关联共同投资 列举方式不能穷尽所有的交易方式，随着社会发展，新的交易方式会不断出现，非 公允关联交易的方式也会发生变化，所以上海证券交易的股票上市规则( 2 0 0 4 年修订) 和中国证券协会股份转让公司信息披露实施细则 ( 2 0 0 1 年1 1 月发布) ，都加上了兜 底条款。不限于一 5 、非公允关联交易分类 非公允关联交易按其交易目的不同，我们将其分为以侵占利益的目的的关联交易和 以欺诈作为目的的关联交易，前者主要是通过非公允关联交易转移资产和义务，侵占其 它权利人的利益，如通常关联企业用高于( 关联另一方低于) 市场正常价格购买关联另 一方( 售出) 财产达到利益转移的目的后者是通过关联企业之问财务往来，粉饰财务 报告，发布虚假信息，欺骗和误导公众；如上市公司为了达到融资、保壳等目的，通过 非公允关联交易提高上市公司业绩等这种分类方法有利于我们更好理解非公允关联交 易的本质，认清非公允关联交易的危害 按交易的标的物不同可分为有形资产的非公允关联交易和无形资产的非公允关联 交易，这种分类有助于我们在界定是否是非公允关联交易时采用不同的认定方法 按交易额的大小分为小额非公允关联交易和大额非公允关联交易根据股份转让 公司信息披露实旌细则 第六十九条规定t 。公司与其关联人达成的关联交易总额在1 0 0 万以下或低于公司最近经审计净资产值的0 珊以下，不适用本规定一t 这可以作为小额 联交易划分标准，根据此规定小额关联交易对企业财务状况和经营成果影响较少或几乎 没有影响，可以不予披露，然而小额非公允关联交易必定损害部分投资者利益，是非法 的关联交易。证券业协会只所以未加以规制主要是从法律成本考虑，但并不是承认这 种关联交易的合法性当在一定时期内小额关联交易达到一定数额时，建议应以其他方 式公开予以披露，以保护其它权利人的权益股份转让公司信息披露实旄细则 第七 十条。公司与关联人达成的关联交易总额在1 0 0 万元至1 0 0 0 万元之间或占公司最近审 计净资产值的0 8 r 矾之问的，公司应当在签订协议后两个工作日内按照第七十二条的 规定进行公告并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。这可作为大额非公允关 联交易划分标准，现行法律法规主要是对大额关联交易进行法律规制，并对违犯其规定 的关联主体进行刑事行政、经济制裁等处罚 三、非公允关联交易的界定 1 山东大擘硕士学位论文 、 l 、非公允关联交易的基本模式 非公允关联交易( 以利益输出型为例) 是控股股东利用其对上市公司的控制权，通过 与其关联企业或自然人以明显高于市场价格购入或转移资产( 有形资产或无形资产) 或明显低于市场价格出售或转移资产，使得关联企业或自然人获得高额。利润来达到 掠夺其他权利人的利益之目的我们从下列模式中可以看到： 上市公司与关联企业进行非公允关联交易时，上市公司一部分利益转移到关联企 业而这部分利益应归上市公司所有，因有控股权的股东与关联企业有关联系这部分利 益实际上已为有控股权股东所有，这就侵占了股东的利益和债权人的债权保障 2 、非公允关联交易的界定方法 交易的公允与否关键在与交易的价格，正常交易价格一般指。非关联方之间在公开 市场上相同或类似情况下从事相同或类似交易可能会同意的价格”国际会计准则允许 关联交易定价方法有t 1 ) 不可控可比价格法，即根据市场上向无关联买方出售或购入可比产品的情况定 价 2 ) 再镝售价格法，即从再售销价格中扣除一定毛利，以便得出转售者应付的转移 价格 3 ) 成本加成法，即在供应商的成本上给予适当的附加额 对于资产置换和转让，从各国实践看有净资产法现金流量法竞价拍卖法等 山东大学硕士学位论文 在界定公允关联交易与非公允关联交易时，应根据交易标的物不同采用不同的定价 法，确定正常交易价格，可以采用上述三种方法的一种，也可同时采用其中几种定价方 法综合做出判断如果关联交易价格在适当的范围内偏离了正常交易价格是允许的，因 为关联交易本身具有其积极的一面，通过关联交易，关联双方可节省大量的交易成本， 并可建立牢固的信任的合作关系，节省的成本利益就应当双方共享关键是把握好偏离 的度，如果交易价格明显超出节省的交易成本这个度，并且使关联一方利益受到损失， 就可以断定其为非公允关联交易 四、非公允关联交易产生的根源 l 、利益的驱使是非公允关联交易产生的根本原因当今社会人们往往把财富多少 作为来衡量一个人的价值、身份和地位标准财富可以激励人，也同样可以使人发疯 这就促使一部分人为掠夺财富而冒险以身试法衡量一下成本收益，我们不难发现通过 掠夺而不是辛勤劳动获得财富的成本要低得多，公司基本功能就是融资，大量闲置资金 涌入上市公司，怎能不让那些非想之人心动? 通过关联交易掠夺，侵占别人利益，就成 为他们条较为隐蔽的途径这种掠夺“是指有控制权的股东盗窃企业的。自由现金流”， 把原本应归企业、其他利益相关者的资金( 如工资：少数股东的的分红，应偿债务和税 收) 据为已有一 ， 2 、公司法人制度缺陷和一股独大控制公司是非公允关联交易产生的制度根源 我们知道公司法人制度一个重要特征是公司所有权与经营权分离这种分离一方面 减少了股东对上市公司过分的干预，使得专业管理经营成为可能，提高了公司经营效率， 这是其有益的一面，另一方面也使股东脱离了对其在上市公司财产的控制，便其对公司 经营监督更加困难这就使非公允关联交易成为可能但是我们应该看到公司法人制度 的部分缺陷不能否定公司法人制度的先进性这种缺陷制度本身无法弥补，只有通过法 律对其缺陷进行规制，来限制和抵消其负面作用，才能使公司法人制度在经济领域更能 发挥作用， 。股权分置”和。资本多数表决制的滥用是非公允关联交易产生的另一根源在 公司法人制度中，存在着占绝对优势地位的国有股、法人股等非流通股份，也即是我国 证券市场存在的“股权分置”资本多数表决制是公司议事所遵循原则，任何重大经营 决策都采用。资本多数表决制”，在我国，证券市场起步较晚，绝大部分上市公司都是 国有企业改制后上市的，田有股独大。数股独大的现象存在较多，。资本多数表决制” 1 寰剑：中曩证券市场批判，。中置社会科学出版社2 0 0 4 年月t 第2 1 5 页 i o 山东大学磺士学位论文 一旦被大股东溢用就有可能利用其对公司控制权进行非公允关联交易，来侵占上市公司 或中小股东的利益 3 、法律不完善，监管不到位是造成非公允关联交易产生的外部条件 有效的法律规制是制止非公允关联交易泛滥、维护证券交易市场的交易公平的根本 保障我国正处在政治、经济变革时期法律、法规的完善需要经过一个漫长过程，现 阶段关于关联交易的法律、法规还不能完全规制非公允关联交易，我国新公司法) ( 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日) 对关联交易的规制主要有以下条款：第1 2 5 条，上市公司董事回避制度 的规定。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项 决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权该董事会会议由过半数的无关联关 系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过出席董事 会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。第2 1 7 条第四款对关联关系的界定；新公司法第1 0 6 条规定了累积投票权、第1 5 2 条规定 了股东代表诉讼提起权；第2 0 条规定。公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程， 依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法 人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益公司股东滥用股东权利给公司或者 其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任公司股东滥用公司法人独立地位和股东 有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第2 l 条规定。公司的控股股东、实际控制人，董事监事，高级管理人员不得利用其1 关联关系损害公司利益违反前教规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等 另外原有的部门法、行政规章和行业规则中如财政部的会计准则 ，证券行业协会 的有关规定，上海证券交易所的股票上市规则 也有其相关规定尽管新公司法) 和证券法 及有关法规规章对非公允关联交易进行了规制，但都是零碎的、不系统的 规定，对非公允关联交易只是做出原则性规定，使得监管部门监管关联交易时不能有效 的依法监管，也使得司法部门在查处此类犯罪时因得不到具体的法律规定的支持而不能 依法有效预以打击 1 1 山东大学硬士学位论文 第二章上市公司非公允关联交易的法律监督管理机制 一、上市公司非公允关联交易的内部规制 要规范上市公司关联交易，杜绝非公允关联交易的发生，首先从源头上规范关联交 易，这个源头就是上市公司内部，我们把上市公司内部规范关联交易、预防非公允关联 交易产生的措施称作非公允关联交易内部审查( 又称事前审查) 制度这种制度的优点 是能够把非公允关联交易消灭在萌芽状态上市公司可直接避免和消除非公允关联交易 发生可能带来的经济损失和不良影响 主要从以下几个方面加以规范： ( ) 、完善上市公司章程和关联关系备案制度 从公司法 内容条款上看，我国公司法没有对关联交易直接的明确的做出规 定。但是公司法 第1 4 8 条规定。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律，行政法 规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务董事、监事、高级管理人员不得利 用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产”公司法 所要求的董事、 监事、高级管理人员的忠实信用义务，体现在关联交易上就要求董事、监事，高级管理 人员在进行关联交易时。应遵循公平，公正原则，通过关联交易达到关联双方共赢的目 的上市公司章程是上市公司的灵魂性文件，上市公司所有的权利义务在公司章程中都 有体现，公司章程对上市公司、股东、董事，监事、高级管理人员具有约束力，我国现 行法律没有对公司章程必须记载有关关联交易的内容有所规定，只是在公司上市的审批 时证券监管部门要求上市公司提交公司章程，并对章程内容有所规定，但这必竟不是法 律。其效力大大降低：对上市公司章程的制定，国家应当出台专门的法律、法规对其进 行规范，要求上市公司在章程中增加有关联交易规范的条款，并对关联关系、关联交 易的审查程序、批准程序、非公允关联交易的责任及处罚措施等做出明确规定，做到有 法可依取信于投资者 所谓上市公司关联关系备案制度是指上市公司在上市之初和存续期间，上市公司的 控股股东和关键管理人员将有可能发生关联交易的关联关系在公司实行备案，以各关联 交易发生时按公司有关程序、规定进行审查上市公司控股股东和关键管理人员应本着 诚实信用原则，真实全面的登记未来可能发生关联交易的关联方情况，并在上市公司存 续其间根据实际情况按公司规定的程序进行删减或增补这种制度建立有利于上市公司 山东大学硕士学位论文 明确关联交易审查监督范围，便于证券监管部门和广大投资者进行监督 ( 二) 、上市公司关联交易批准制度和股东表决权捧除制度 上市公司在规范关联交易的审查批准制度时，应采用股东大会批准制度，这是防范 非公允关联交易的重要措旄，其优点是一方面限制了控股股东或关键管理人员的进行非 公允关联交易的权力。另一方面也使广大中小股东的股东权和知情权得到体现，有利于 广大投资者监督但是，我国公司法 第一百零一条规定：。股东大会应当每年召开 一次年会”即使加上临时股东大会，每年股东大会召开的次数有限，不可能对所有关 联交易进行审查批准，这也不利于公司的经营效率所以需批准的关联交易，只能对一 些对上市公司及其利益具有重大影响的关易交易 对于何为具有重大影响的关联交易，唐晓东先生从交易的性质和交易规模两个方面 做出判断标准，认为在性质上属于法定或章程规定的、股东大会的职权范围内的，不论 交易规模多大，都应经上市公司股东大会批准对于交易规模认定，本人认为采用上 海证券交易所股票规则( 2 0 0 4 年修订) lo 2 5 中规定的。关联交易的交易额在3 0 0 0 万以上且占上市公司最近一期经审证净资产绝对值o 器以上的关联交易”为标准更为 妥当对于因股东大会不能及时审议批准的关联交易，应由股东大会年终予以追认或年 初预先授权，对于小额关联交易，由上市公司内部审查并在其内部披嚣以便广大股东 监督 目前我国无论是公司法 证券法 都没对上市公司内部对关联交易批准审核有 明确很具体的规定，证券法 只对关联交易应当披露信息散了强制性规定使得各上 市公司股东大会审核批准关联交易的标准各不相同，不利于上市公司股东大会审批制度 的实施监督 所谓上市公司关联交易的股东表决权捧除制度，是关联交易的关联方在股东大会讨 论与其有利害关系的关联交易事项时，该关联方不得就其持有的股份行使表决权上 海证券交易所股票上市规则) i o 2 1 明确规定。上市公司董事会审议关联交易时，关联 董事应当回避表决关联董事回避后董事会不足法定人数时，应当由全体董事( 含关联 董事) 就将该等交易提交公司股东大会审议，等程序性问题作出决议，由股东大会对该 交易做出相关规定”第l o 2 2 条。上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东 应当回避表决这种表决权捧除制度最早源于1 8 9 7 年德国商法典 西方国家并不 完全认同该制度，认为该制度没有体现同股同权的原则，限制了主要股东的权利在美 国，现行美国法律对于关联交易并不强求控股股东在股东大会或董事会表决时进行回避 山东大学硕士学位论文 表决最新的美国法律协会( a l i ) 准则，第5 ，1 0 节规定。如果母公司在交易中获得 于公司无利害关系董事或少数股东的多数同意。则对该交易提出异议的股东负有举证责 任；若其交易未获上述人事同意而进行。公司应当证明其交易水平公正性，若母公司败 诉，该交易可能被撤消，母公司承担恢复原状或赔偿损失”根据此规则，关联交易的控 股股东在进行关联交易表决时有两个选择，其一是回避。由少数股东或利害关系的董事 批准，则可以享受在同等条件下董事自我交易中表决董事。商事判断规则”的保护，并 且对此关联交易的非公允性不负举证责任，其二是不回避，就承担交易被质疑时的公平 性举证责任我国法律之所以没采用此理论，是因为我国上市公司股本结构还不合理， 控股股东的控制力的影响力要远比西方国家上市公司大的多，控股股东完全可以利用表 决权回避制度，仍然控制和影响非公允关联交易，并逃脱承担法律责任，随着我国股权 结构的改革，一股独大、数股独大的现象会有所改善，股权结构会更加合理，到那时， 该规则理论可能会在我国的法律中有所体现 但在中国证券市场现阶段，上市公司董事、监事、经理忠实诚信观念相对薄弱的今 天，在关联交易决策时限制其决策表决权，有利于防范非公允关联交易的产生，保护广 大中小投资者利益 ， ( 三) 、上市公司提供服务的中介机构对上市公司关联交易的监督制度 为上市公司服务的中介机构包括会计师事务所、法律事务所及其它中介机构( 如资 产评估机构，资信评估机构等) 这些中介机构经过机构内部治理机制的建设，能够比 较独立，客观、公正的出具会计财务报告、法律报告及其他报告，具有一定的公信力 我国证券法 第五十二条规定申请上市的股份有限公司在申请上市对应提供_ 依法经 会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告、法律意见书和上市保荐书0 上海 证券交易所股票上市规则6 5 规定。上市公司年度报告中的财务会计报告应当经具有 执行证券，期货相关业务资格的会计师事务所审计。对关联交易是否应由中介机构审 计并出具报告，法律没有规定但鉴于中介机构的专业性、公正性，上市公司股东大会 可以自行决定是否委托其对关联交易进行审查 ( 四) 、完善上市公司治理结构 首先，股东大会会议要吸收足够多的流通股股东出席股东大会是全体股东的议事 机构，出席股东大会的股东应当具有充分的股东代表性然而在实践中，一些上市公司 的股东大会会议只有大股东代表、董事长出席，尽管大股东所持有的股份符合召开股东 大会必须达到的股份代表下限；但是鉴于国内特有的股