（民商法学专业论文）业主自治基本法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 物业管理中，业主及业主自治始终居于主导地位，这不仅是基于业主对其 物业所享有的财产权利，也是强化业主利益保护的必然要求。强调业主自治在 整个物业管理中的较高地位，不仅是物业管理发达国家和地区的基本经验，对 大陆地区还具有相当特殊的意义，即它是区别于过去将房管部门处于主导地 位、住户处于被管理地位的传统房产管理模式的关键所在。本文执此理念，立 足于法律研究的层面，对业主自治的基本问题加以研究。 全文包括导言、正文和结语三个部分，其中正文共分为四章： 第一章致力于业主自治基础理论的研究，并以此作为全文研究的基石。首 先以几个与业主自治相关的概念的界定为起点，进而剖析了业主自治的权利基 础，导入建筑物区分所有权理论，最后讨论业主自治在物业管理中的地位，以 强调本文研究的意义。 第二章力图对大陆地区业主自治团体的法律关系重新予以建构。关于业主 自治团体性质的定位是本章研究的起点，经过比较与甄选之后，非法人团体因 其实益及可行性得以凸现；然而在对大陆地区现行法规对业主自治团体法律关 系的规范进行研究时，发现其存在一个悖论，并因此导致了关系的混乱；本章 最后笔者在对这种凌乱的关系予以厘清的基础上，提出了重新建构业主自治团 体法律关系的建议。 第三章立足于业主自治机构运作机制的完善。业主大会与业主委员会作为 业主自治团体内设的两大自治机构，被视为业主自治的支柱，其运作各个环节 具体制度的精妙设计，将对业主利益的维护以及个体业主与业主团体之间利益 冲突的协调具有显著的益处。本章分别对业主大会和业主委员会运作的一些重 要问题进行了分析研究，在讨论大陆地区现行立法得失的同时，借鉴其他国家 和地区的先进经验，提出完善的建议。 第四章是对业主自治团体的“宪法”业主公约所作的讨论与研究。首 先的问题是业主公约的性质的定位，鉴于业主自治团体的非法人团体属性，将 业主公约认定为业主团体的自治规则是理所当然的；基于房地产业的现实情 况，业主公约的设定与生效具有特殊性，不仅公约的制定不是由业主完成，公 业主自治基本法律问题研究 约的生效也只能采取部分业主承诺的原则；对于意思自治的适度干预是现代立 法的趋势，在业主公约内容的规范上，为防止绝对自由所可能导致的对业主利 益的侵害，理应允许公权力予以介入；最后以业主公约的性质定位为基础，对 业主公约的效力予以研究，重心置于对设定当事人以外的继受人是否具有拘束 力的问题。 关键词：业主 业主自治业主自治团体业主公约 导言 导言 现代建筑物的基本特征是大型化、多层化和离层化，并为建筑物使用上的 方便舒适而辅以大量配套设施设备，且其大多分属于不同的权利主体。这就使 得在一个特定的物业区内，既存在构造上和利用上具有独立性的、由业主享有 所有权的专有部分，又存在由全体业主或者特定部分业主共同使用的、由业主 享有持分权的兆用部分，如物业区内的道路、绿地等及每幢建筑物的电梯、楼 道、走廊等。基于现代建筑物所具有的这一特征，使众多业主楣互问不仅在使 用其专有部分时产生了相邻关系，而且在使用共用部分时产生了一种不可分离 的共同利益关系。这种在物业区内活动时业主之间形成的紧密而复杂的关系， 促使全体业主形成一利益共同体。为维持该利益共同体关系之存续，尤其为保 证共用部分的使用秩序及整个物业区的生活秩序，不得不由全体业主构成一团 体组织，而将单个业主作为其成员，以凭借该团体组织的力量来共同管理共用 部分和其他共同事务并保证物业区内秩序的稳定，从而维持物业的正常存在状 态及方便业主利用，此即为业主自治。 物业管理包括业主自治和委托管理两种方式。现代物业管理规模的不断扩 大及复杂性的提高，使得物业委托管理成为当今物业管理的必要方式，非不具 有专业性的管理公司所能胜任，但由于其权利的来源是基于业主的委托授权， 故相对而言，业e 自治始终应当在物业管理中处于主导地位。这不仅是基于业 主对其物业所享有的财产权利，也是强化业主利益保护的必然要求。强调业主 自治在整个物业管理中的主导地位，不仅是物业管理发达国家和地区的基本经 验，刘大陆地区还具有比较特殊的意义，即它是区别于过去将房管部门处于主 导地位、住户处于被管理地位的传统房产管理模式的关键所在。 鉴于上述分析之重要性，本文拟立足于法律层面，对大陆之业主自治的基 本问题加以研究。综观大陆之相关立法，由中央制定的统一适用于全副的法规 寥寥，主要体现为分散的地方性规范性文件。考其成囡，乃是由于大陆地域辽 阔，城市之间经济水平与房地产业发展存在较大差异，由中央制定统一适用的 物业管理法规不具现实性。鉴于此一现状，本文对涉及大陆业主自治的法律制 度与规范的研究，也是立足于这些分散的在各自地域之内发生效力的地方性规 2 业主自治基本法律问题研究 范性文件，并且集中于物业管理实践较为前沿、物业管理立法水平较高的些 地区，如深圳、上海、重庆、厦门等城市，事实上这些地方的立法也在很大程 度上体现了当前大陆各地对业主自治的不同立法模式，具有相当的代表性。 第一章业主自治的基础理论 第一章业主自治的基础理论 一、几个重要概念的界定 ( 一) 物业与物业管理的概念 1 、物业的概念 “物业”一词译自英文r e a ip r o p e r t y 和r e a le s t a t e ，原是香港房地产业惯 用的术语，后传入大陆，并逐渐被业界乃至立法所采用。目前，大陆大多数地 方性物业管理法规对物业的定义为“住宅区内各类房屋及相配套的公用设施、 设备及场地”。 笔者认为，这一表述稍显粗略，未能十分周延的对物业做出 准确界定，因为从物业管理意义的角度，物业应当是指进入消费领域的房地产 产品，还处于修建阶段、或者已建成但尚未投入使用的房屋不应属于“物业” 的范畴。故在物业的定义中应当对“竣工建成并投入使用”明确予以强调。另 外，物业的外延很广，并不仅仅限定于住宅区中的建筑物及其附属设旌 ，如 建设部房地产业司物业管理处于1 9 9 4 年6 月发表的简述物业管理一文认 为：“物业是指已建成并投入使用的各类房屋及与之相配套的设备、设施和场 地。各类房屋可以是住宅区、也可以是单体的其他建筑，还包括综合商住楼、 别墅、高档写字楼、商贸大厦、工业厂房、仓库等。与之相配套的设备、设施 和场地，是指房屋室内外各类设备、公共市政设施及相邻的场地、庭院、干道。” 基于二户分析，笔者认为，将“物业”定义为“已经建成并投入使用的各类房 屋及与之相配套的设备、设施和场地”较为妥当。 2 、物业管理的概念 物业管理，也是从香港传入并推广开来的一个概念，香港称其为“p r o p e r t y m a n a g e m e m ”( 简称p m ) 。目前在大陆，许多地方性法规都是从狭义的角度， o 深圳经济特区住宅区物业管理条例第2 条第2 款规定：本条例所称物业，是指住宅区内各类房屋 及相配套的公用设施、设备及公共场地。上海市居住物业管理条例第3 条第1 款规定：本条例所称 居住物业，是指住宅以及相关的公共设施。山东省城市住宅小区物业管理办法第3 条第2 款规定： 本办法所称物业，是指住宅小区内的各类房屋和相配套的公用设施、设备及公共场地。 各地在专门规范住宅区的法规中对“物业”作如此界定也并无不妥，笔者此处则立足于所有“物业” 的研究。 业主自治基本法律问题研究 即从专业化物业管理企业接受业主委托从事物业管理活动的角度来对物业管理 进行界定的。例如：1 9 9 8 年1 0 月颁布的厦门市住宅区物业管理条例( 以 下简称厦门条例) 第2 条规定：“本条例所称物业管理，是指业主组成业主 委员会对其物业的共有部分和共同事务委托物业管理企业进行管理的活动。” 1 9 9 8 年9 月颁布的江苏省城市住宅区物业管理办法( 以下简称江苏办法) 第2 条也规定：“本办法所称物业管理是指物业管理企业按照委托合同的约定 对物业所进行的养护、维修管理和为_ p 主、房屋使用人提供的服务。”笔者认 为，以狭义的角度在立法中界定“物业管理”存在严重的弊端，因为它将物、l k 管理仅仅限定为物业管理公司的专业性管理，而忽略了业主自治管理的存在。 正是鉴于这种考虑，以及对“物业管理”进行周全而准确的定义具有定的难 度，1 9 9 7 年5 月颁布的上海市居住物业管理条例( 以下简称上海条例) 、 1 9 9 9 年2 月颁布的重庆市物业管理办法( 以下简称重庆办法) 和1 9 9 9 年6 月修订的深圳经济特区住宅区物业管理条例( 以下简称深圳条例) 等规范性文件，都未对“物业管理”作出明确的定义，体现出立法者的慎重。 并且，尽管前述地方性法规回避了对“物业管理”的明确界定，却都明文规定 了“物业管理实行业主自治管理与委托物业管理企业专业管理服务相结合的原 则”。妙可见业主自治管理在物业管理立法中不应当被抛弃，相反应当受到重 视，故笔者建议，应当对其他地区不妥当的立法进行修正。物业管理的完整定 义应当包含业主自治管理和专业化委托管理两方面的内容，表述为：物业管理 是指，、世主组成自治团体对其物业的共有部分和共同事务自行管理和受业主方 委托的物业管理公司按照物业管理合同提供专业性服务的行为。 ( 二) 业主、使用人与业主自治的概念 1 、业主的概念 业主，根据许多地方性法规是指物业的所有权人。 还有些地方性法规规 定，业主是指住宅区内住宅和非住宅房屋所有权人。 可见，大陆现行法规对 业主的定义相当简单，这难免会存在疏漏与缺失。相较而言，香港在这方面的 规定则较为详细。根据香港1 9 9 3 年颁布的建筑物管理条例，业主( o w n e r ) 上海条例第4 条，深圳条例第4 条，重庆办法第4 条均有所体现。 参见上海条例第3 条第2 款、重庆办法第3 条第2 款。 参见深圳条例第2 条第3 款、厦门条例第2 条第2 款。 第一章业主自治的基础理论 是指：( a ) 土地注册处纪录显示，当其时拥有一幅上有建筑物土地的一一份不可 分割份数的人：及( b ) 管有该份数的己登记承按人。根据这一规定，买卖 契约中的买受人，须等到其屋契在土地注册处注册后，方正式成为业主。另外， 香港法将管有幅上有建筑物土地的一份不可分割份数的承按人( 须已登记) ， 视为业主，这实际上将按揭人及根据抵押合同享有抵押权并持有相关文件的抵 押权人也明确列为业主。大陆的现行法规则对此无明文规定。对于抵押权人而 言，通行的做法是，将其在房屋登记部门进行房产“他项权利”的登记，抵押 权人根据这一登记持有“他项权证”，但是有关业主的权利仍然是由原所有权 人行使。对于按揭人而言，在购房贷款尚未清偿之前，是购房人还是贷款银行 享有房屋的所有权，目前还存在争议。 不过在实务中，按揭人在没有付清贷 款前，能够行使和承担业主的绝大部分权利和义务，却是毫无疑问的。固笔者 认为，大陆有关立法对业主的定义过于简单，并且仅仅限定于物业的所有权人， 似有绝对化之嫌，理应予以完善。鉴于大陆的财产权制度，似不宜将抵押权人 视为业主，但对于房屋按揭人，为了避免理论上存在的争议对实务造成的影响， 可以明文立法的形式将其纳入业主的范畴，故业主的定义可表述为：业主是指 经不动产登记的物业所有权人，经不动产预购登记的入视为业主。 2 、使用人的概念 使用人尽管不是业主，但是却是实际利用物业的人，物业管理的好坏，与 其有着极为密切的联系；鉴于“由所有到利用”乃是现代物权法的发展趋势之 一，当物业所有权与使用权发生分离时，使用权人的利益与地位应当予以凸现， 因此，使用人己然成为物业管理中居于重要地位之一主体。正是基于此一理念， 台湾1 9 9 5 年颁布又经2 0 0 0 年修订的公寓大厦管理条例设立了“住户”的 概念，将其界定为“公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经由区分所有权 人同意，而为专有部分之使用者”，。并在第二章以“住户的权利与义务”作 为章名，对包括区分所有权人内的所有住户的权利义务关系予以规范。大陆各 地现行物业管理法规大都对使用人有所涉及，并且一般将其表述为“使用人， o 己登记承按人( r e 画s 妇e dm 硼g a g e e ) 指：( a ) 根据一项按揭或押记接受业主将其于某一座建筑物所 占的权益按揭或押记的人，而该项按揭或押记己在土地注册处注册：( b ) 就一个单位的凭借任何条例而 设立的押记而获得押记权利的人。见香港建筑物管理条例第2 条。 o 参见王闯著；让与担保法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版。 o 蔡华主编：物业管理法律理论与实务ta 民法院出版社2 0 0 0 年版第4 2 4 4 页。 蛐台湾公寓大厦管理条例第3 条第1 0 项。 6 业主自治基本法律问题研究 是指物业的承租人和实际使用物业的其他人”。笔者认为，大陆对使用人的这 一概念的界定似比台湾的要更为完整，因为台湾有关“住户”的定义中，并不 包括无权占有人在内，这样，来，就将法律对未经业主( 区分所有权人) 同意 或因租约期满成为无权占有之人排除在外，因此有所缺失。而大陆对使用人的 概念规定尽管比较笼统，但却较为全面，基本上可以将使用人的外延予以体现。 但是，由于业主也是实际利用物业的使用人，故为了概念的周延性，笔者建议 可以将其进一步定义为：使用人，是指物业的承租人和实际利用物业的其他人， 但不包括业主。 3 、业主自治概念 业主自治，即业主自治管理，又可分为直接管理和业主自治团体管理两种 情形。直接管理是在业主人数较少且物业管理较为简单时，由各业主直接自行 管理的制度。一般来说，直接管理中，共同事务的管理意思依共有理论予以决 定，并以相互分担的方式予以执行。 在业主人数较多的情形下，依共有理论 和相互分担的方式对物业进行管理就会显得捉襟见肘，故此业主自治团体管理 应运而生。所谓业主自治团体管理，是指特定物业的复数业主基于相互之间形 成的共同利益关系，组成一个团体，通过团体的法律机制拟制全体业主的共同 意志，以对所属物业的共用部分、共同事务和共同秩序进行管理的制度。可见， 与直接管理相比，业主自治团体管理的最大特征在于全体业主组成一个团体， 以团体的机制对其所属物业予以管理，其管理意思的形成，不是依照共有理论 的一致决原则，而是基于团体的多数决原则，并且团体内还将设置自治机构， 分别行使决策权和执行权。 大陆现行物业管理规范性文件中，虽然没有对业主自治或业主自治管理作 出定义，但是已经明确将“物业管理实行业主自治管理与委托物业管理企业专 业管理服务相结合的原则”以条文的形式体现。笔者认为，鉴于社会和经济生 活发展之现状，直接管理的用武之地已经很少，且其关系较为简单，故从现行 规范性文件所规范的内容来看，大都立足于业主团体自治管理的制度设计与权 利义务关系调整，对直接管理少作涉及甚至不作涉及。本文所研究的业主自治， 也是立足于业主团体自治管理的范畴。 o 参见重庆办法第3 条第3 款、上海条例第3 条第3 款。 o 戴东雄：论建筑物区分所有权之理论基础( i i ) ，台湾浊学丛刊第1 1 5 期，第2 2 页。 第章业主自治的基础理论 二、业主自治的权利基础与业主自治在物业管理中的地位 ( 一) 业主自治的权利基础建筑物区分所有权 从前文对物业的定义来看，物业是指已建成并投入使用的各类房屋及与之 相配套的设备、设施和场地。可见，物业仍然属于法学中“物”的范畴。业主 自治是立足于“物业”之上的，业主自治产生的权利基础，实际，卜就在于物业 因具有区别于一般“物”的特征而所表彰的具有特殊性的物权这种特殊 性的物权即现代民法理论中的建筑物区分所有权。圆 1 、建筑物区分所有权的基本理论 关于建筑物区分所有权的概念，主要有三种学说。：一元论、二元沦和三 元论，目前三元论说逐渐得到更多学者的支持。由于三元论可以避免一元论和 二元论所固有的一些理论缺陷，并且从内涵上反映了建筑物区分所有权的本质 特征，从外延上涵盖了建筑物区分所有权的一切形式，较之前两种学说，更为 科学，故笔者亦主张采三元论，将建筑物区分所有权定义为“多个区分所有权 人共同拥有一幢建筑物时，各区分所有权认对建筑物专有部分所享有的专有所 有权，对建筑物共用部分所享有的共用部分持份权，以及因区分所有权人之间 的共同关系所产生的成员权之总称”。固这表明，建筑物区分所有权是由专有 所有权、共用部分持分权及成员权三部分所构成。 建筑物区分所有权在性质上是一种复合性物权，与一般的不动产所有权相 。物业所具有的特征主要包括：( 1 ) 存在个别的专有所有权；( 2 ) 在物业中确定的服务于所有个体的共 用部分存在不可分割的联系；( 3 ) 所有的个体所有权人之间存在管理井维护物业的协议。s e e1 h o i i l a sg f i s c h a 蛐。雠i o n ，s 诅n d i l l g 【ob 血g 觚i 彻r e l a t i n gt or e a ip r o p c 嘶o f c o n d o l i 】血u m ，7 4al r4i l l1 6 5 ， 1 7 1 ( 1 9 8 6 ) o 关于“建筑物区分所有权”一词的表述，各国立法不尽相同。法国称之为“住宅分层所有权”，德国 和奥地利称之为“住宅所有权”，瑞士称之为“楼层所有权”，意大利、英国及美国的部分卅l 称之为“公 寓所有权”，美国另有部分州称之为“单位所有权”或“水平财产权”，日本和台湾则称之为“建筑物区 分所有权”。上述各国立法倒虽然称谓各不相同，但其于实质上却是相同的。目前，大陆的通说是采日 本和台湾的立法例，称为“建筑物区分所有权”。参见陈华彬著：现代建筑物区分所有权制度研究， 法律出版社1 9 9 5 年版，第6 3 6 4 页。 o 一元论又包括专有权说和共有权说，专有权说认为建筑物区分所有权就是区分所有人对建筑物专有部 分所享有的所有权：共有权说则认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的持分共有权。二元论 认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物专有部分的专有权和对建筑物共有部分的共有权的结 合。三元论认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共 有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。参见陈华彬著，前引书 第6 6 7 4 页。 蛐陈华彬著，前引书，第8 l 页。 8 业主自治基本法律问题研究 比，具有如下特征：o ( 1 ) 权利主体身份具有多重性。建筑物区分所有权的权利主体，既是区 分建筑物的专有权人，又是区分建筑物的共有权人，还是区分建筑物管理团体 的成员，集专有权人、共有权人、管理团体成员三种身份于一身。 ( 2 ) 权利内容具有复杂性。建筑物区分所有权的内容，即主体间的权利 义务关系复杂，主要表现为三方面的权利义务关系：权利主体作为专有权人的 权利义务关系；权利主体作为共有权人的权利义务关系；权利主体作为管理团 体成员的权利义务关系。 ( 3 ) 权利客体具有多样性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分、共 有部分，以及区分所有人作为管理团体成员所为的行为。 ( 4 ) 权利具有空间性。建筑物区分所有权之专有权并非是针对某一有体 物加以管理支配，而是对由建筑材料所组成的空间加以管理支配的权利。 ( 5 ) 专有所有权之主导性。于建筑物区分所有权所包含的三项内容中， 专有所有权具有主导性。表现在：第”，区分所有权人取得专有权就意味着取 得的了共用部分持分权与成员权，反之丧失专有权就意味着丧失了共有部分持 分权及成员权；第二，般而言，区分所有权人专有所有权之大小或价值，将 决定其共用部分持分权比例及成员权( 如表决权) 的大小；第三，专有权变动 的效力及于共有权和成员权，处分专有权，f i 王就同时处分了共有权和成员权。 2 、建筑物区分所有权作为业主自治权利基础的分析 建筑物区分所有权是指对建筑物的与其他部分区别开来的某一定部分所享 有的权利。它既包括分层住宅所有权，又包括连幢住宅所有权，还包括分套住 宅所有权，适用于一切类型的区分所有建筑物的权利状态。 尽管初始的时候， 建筑物区分所有权的规范对象为一幢建筑物内区分所有权人之间的关系，但随 着现代住宅以小区的形式大量涌现，建筑物区分所有权的理论与立法也适用于 这些由建筑物群构成的社区。如台湾公寓大厦管理条例就明文规定“多数 各自独立使用之建筑物、公寓大厦，其共同设施之使用与管理具有整体不可分 性之集居地区者，其管理及组织准用本条例的规定”。 o 段启武：建筑物区分所有权之研究，载于粱慧星主编民商法论丛( 第1 卷) ，法律出版社1 9 9 4 年版，第3 0 3 3 0 4 页。 罾段启武，翦引文，第3 0 0 页。 参见台湾公寓大厦管理条例第4 1 条。 第一章业主自治的基础理论 在一个特定的物业区内，既存在着于构造上和利用上具有独立性的、由业 主单独享有所有权的专有部分，又存在由全体业主或者特定部分业主共同使用 的、业主享有持分权的共有部分，如物业区内的道路、绿地等及每幢建筑物的 电梯、楼道、走廊等。基于物业所具有的此一特征，使众多业主相互之间不仅 在使用其专有部分时产生了相邻关系，而且在使用共用部分时产生了种不可 分离的共同利益关系。这种在物业区内活动时，业主之间形成的紧密而复杂的 关系，促使全体业主形成一利益共同体，故此，正如台湾学者戴东雄所言，于 区分所有权人复杂的相互关系上，如何维护全体区分所有权人之共同利益为第 1 优先，要维护全体人之共同利益，莫过于管理方法之健全合理。为维持该 利益共同体关系之存续，尤其为保证共用部分的使用秩序及整个物业区的生活 秩序，乃不得不由全体业主构成一团体组织，而将单个业主作为其成员，以凭 借该团体组织的力量，共同管理共用部分和其他共同事务并保证社区秩序的稳 定，从而维持物业正常存在状态和方便业主利用之机能，此即为业主自治。 由上述分析可知，业主基于其对所购物业的专有所有权，而产生了对物业 区内共用部分的持分权以及当然作为管理团体一员的成员权，从而也使全体业 主组成一个团体行使对物业的自治管理成为必要与可能。故此，业主自治即是 以建筑物区分所有权为基础而产生的。 ( 二) 业主自治在物业管理中之地位 物业管理可以分为两种方式：业主自治管理方式和委托管理方式。业主自治 管理简单的说就是指全体业主组成一个管理团体白行管理其所属物、出。物业委托 管理则是由业主将物业管理的定事项委托专业性的管理公司予以管理，此时业 主与管理入之间属委托关系，并且其相互问一般存在委托合同。应当说，由于现 代物业管理的规模不断扩大以及复杂性的提高，是不具有专业性的管理公司难以 胜任的，故物业委托管理已成为当今物业管理的必要方式，并且在物业管理中居 于f 分重要的地位。但物业管理公司并不当然地享有物业管理权，其获得物业管 理权的法律基础是业主的委托授权，在物业委托管理的法律关系中，业主居于委 托人的地位，物业管理公司则基于委托合同处于受托人的地位；圆相较于物业管 理公司的管理权来源而言，业主自治管理的权利则是来源于业主自身所享有的 。戴东雄，前； 文，第1 6 页。 陈畦：也谈“物业管理权”的性质，人民法院报2 0 0 2 年5 月9 日第3 版。 。 业主自治基本法律问题研究 建筑物区分所有权，包括专有权、共有权和成员权。因此，业主不仅必须通过 组成团体设置自治机构及订立公共规约来协调相互间的关系，并自行进行部分 必要的、且力所能及的物业管理活动，而且还对专业化物业管理公司享有选聘、 委任权，以及对物业管理公司之管理行为的监督权，并享有解除委托合同以剥 夺物业管理公司物业管理权的权利。在物业管理的整个环节中，业主及业主自 治始终应当处于主导地位，这不仅是基于业主对其物业所享有的财产权利，也 是强化业主利益保护的必然要求。强调业主自治在整个物业管理中的主导地 位，不仅是物业管理发达国家和地区的基本经验，对大陆地区还具有比较特殊 的意义，即它是区别于过去将房管部门处于主导地位、住户处于被管理地位的 传统房产管理模式的关键所在。 o 程信和、刘国臻编著：房地产法( 2 l 世纪法学系列教村) ，北京大学出版社2 0 0 1 年版第1 8 7 页。 第二章业主自治团体法律关系的建构 第二章业主自治团体法律关系的建构 一、业主自治团体的法律性质研究 对业主团体法律性质的研究，是讨论业主自治团体法律关系的前提与基 础。 ( 一) 业主自治团体的形成 台湾学者戴东雄对以一幢建筑为基础的区分所有权人自治管理团体的形成 有一番经典的论述：建筑物区分所有权之成立，恒以一幢建筑物为其基础。于 该幢建筑物上，各区分所有人之专有部分均通过共同部位相互连接，于结构上 像火柴盒一样，密不可分。各区分所有人为了实现使用专有部分之目的，而必 须使用共有部分；各区分所有人在行使专有权利时，不得妨碍其他区分所有权 人对其专有部分的使用，不得违反全体区分所有权人之共同利益，此种在建筑 物构造及权利的归属和使用上的不可分割的相互关系，使各区分所有权人于事 实上总有该幢建筑物的共同使用之建筑空问，从而使全体区分所有权人间形成 一共同体关系。为维持该共同体关系之存续，尤其为管理相互间之共同事务及 共用部分的使用收益，乃不得不构成一团体组织，以借该团体组织的力量，共 同管理使用之设施等共用部分及其他共同事务，从而维持区分所有权继续存在 之机能。 上述理论的阐述同样可以推广适用于以一定数量的建筑物群为主体构成的 社区( 如住宅小区等) 。而且，由于建筑物数量的可观，使得物业所有权人的 业主数量较之一幢建筑物更为巨大，对物业所要进行的管理事务也就更为复杂 与繁多，而且更加入了全体业主于整个社区内生活所必须维系的共同秩序的内 容。这种情形下，对于物业实施的全部管理与秩序的维护中，业主无法以单个 权利主体的形式出现来调整彼此之间的关系，而只能形成一个团体，通过团体 的机制来运作。因此，业主自治团体的形成，实际上正是来源于客观现实生活 的需要，也是必然结果。 o 戴东雄，前引文，第1 6 ，1 7 页。 1 2 业主自治基本法律问题研究 ( 二) 业主自治团体法律性质的不同立法模式 尽管各国和地区均承认业主组成团体来对其物业进行管理，但是对于该业 主团体的法律性质，各国和地区的定位却有所不同。归纳起来，主要有以下二 种立法模式。 第一种模式为具法人人格之团体。香港是这一模式的典型代表。香港在其 建筑物管理条例中引入“业主立案法团”这一制度，根据其规定，管理委 员会须在获得委任后的2 8 天内向土地注册处申请将各业主注册为法团，土地 注册处如信条例的有关条文己获遵守，即发出注册证书，自注册证书发出之e 起，有关业主即成为一个永远延续的法人团体，可以法团的名义起诉和应诉， 并町根据条例得从事一般法团依法得从事的活动。另外，业主立案法团须有自 己的名称、注册办事处，还必须制作法团的印章。叫可见，香港的业主立案法 团制度，其最大的特点在于该法法团在法律上是属于法人，有独立的人格，从 而作为独立于其成员的业主的民事主体。法国和新加坡也是采用这种模式。 第二种模式为不具法人人格之团体。这种模式以德国为代表，依德国住 宅所有权法，住宅所有权人共同体没有权利能力，因而不具有法人人格。亦 即权利义务的主体非住宅所有权人共同体自身，而是作为共有关系成员的单个 的住宅所有权人。虽然上述住宅所有权人共同体不具有法人人格，但于实务。t ， 该共同体基于住宅所有权法第2 1 条之原则性规定，得借集会与管理人两 机构而成为有行为能力之组织体。罾学说由此进r 步认为，由于住宅所有权人 共同体具有各所有权人于人法上结合成一体的特性，且该人法上结合超越普通 共有关系，而有浓厚的团体性。尤其足该团体具有不可解消性而表现了共同目 的的共同共有之特性，因而，该复杂的住宅所有权人共同体于性质上应解为具 有“部分权利能力之特别团体”管。台湾也是采用这种模式，根据公寓大厦 管理条例的规定，区分所有权人会议是由区分所有权人为了“公寓大厦共同 事务及涉及权利义务之有关事项”之目的，而召集以人之结合为组织的会议团 体，性质上属于非法人团体。并且区分所有权人会议尚不足以具备得认其有当 事人能力之要件，倘区分所有权人会议( 团体) 有进行诉讼之必要时，应由公 。参见香港建筑物管理条例第i 部“法团的成立”和第部“与法团有关的条文”。 【德】贝尔曼：德国住宅所有权法( 戴东雄译) ，台湾法学论丛第1 3 卷第1 期，第1 7 3 页。 戴东雄，前引文，法学丛刊第1 1 5 期，第1 7 页。 第二章业主自治团体法律关系的建构 1 3 寓大厦管理委员会为之。 第三种模式为折衷模式。这种模式并不绝对地、当然地将业主团体认定是 否具有法人人格，而是依据一定的条件或者业主的共同决议来确定其具有法人 人格，因此这种模式也被称之为附条件之法人人格模式。日本是这种模式的典 型代表。在日本，区分所有权人之团体主要包括两类：管理团体和管理团体法 人。管理团体为无权利能力之社团，不具有法人资格。管理团体法人则是管理 团体具备一定条件并办竣必要手续后所成立的具有法人人格的团体，依据日本 建筑物区分所有法第4 7 条第1 项的规定，管理团体法人须具备如下两项 要件和手续，方可成立：( 1 ) 作为管理团体之构成员须有3 0 人以上：( 2 ) 由 区分所有权人及议决权( 表决权) 各以3 ，4 以上的多数的集会决议，决定成立 法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记。 ( 三) 大陆地区业主自治团体的法律性质定位 如前所述，目前对于业主团体法律性质的定位，共有三种不同的模式：具 有法人人格的团体、不具法人人格的团体和折衷模式。大陆应当将业主团体界 定为何种法律性质呢? 这是一个值得探讨的问题。 1 、关于采取法人人格模式利弊的研究 有部分学者认为，作为物业管理之自治团体，赋予业主团体独立的人格， 使之具有法人性，有诸多之实益，体现为 ：第一，法人团体可以自己的名义 对外实施法律行为，于取得权利与订定契约上均极为有利；第二，团体具有法 人人格时即成为权利义务的归属点，从而使有关管理团体的法律关系得以明 确，并且因法人的公示性而有利于交易的便利性与安定性；第三，因具有法人 资格而较容易获得金融机构的融资：第四，有利于赋税的征收；第五，得作为 独立的主体对住户行使权利、提起诉讼。 另外有学者认为，上述观点不尽正确，理由如下印：首先，对于作为法人 的管理团体可以自己的名义对外法律行为，而不具有法人资格的管理团体虽然 不能以自己名义( 作为代理人或受托人) 而应以所有业主之名义对外为法律行 。林永汀著：区分所有权人会议，台湾世潮出版有限公司1 9 9 9 年版，第2 3 页。 圆陈华彬著，前引书，第2 4 0 - 2 4 l 页。 o 黄善端：香港建筑物管理组织制度及其借鉴价值，载子蔡耀忠主编：中国房地产法研究 第l 卷) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 9 7 - 3 9 8 页。 4 业主自治基本法律问题研究 为 ，但二者比较，也难以看出孰优孰劣。同样，所谓作为法人的管理团体成 为权利义务的归属点，也不会使法律关系比“不能成为权利义务归属点”的非 法人管理团体更为清晰，第三人与非法人管理团体进行交易活动时，即使知道 该管理团体为非法人，但也会以其为代理人或受托人与其进行与交易有关的活 动，并不会因管理团体不是权利义务的主体而增加任何麻烦。其次，管理团体 因具有法人资格而较容易获得金融机构的融资，这似乎也欠缺依据。在成熟的 金融制度下，金融机构是否为他人提供融资，绝非以该他人是否具有法人资格 为依据，而且法人为承担有限责任的民事主体，以法人为债务人实际上对债权 人更为不利。第三，所谓有利于赋税的征收，此观点似乎是建立在管理团体因 其法人资格而代替业主成为纳税主体的基础之上的，但管理团体是否因其法人 资格而代替业主成为纳税主体呢? 起码在香港，即使有业主立案法团的设立， 但有关赋税主体仍为各个业主本身，而非业主立案法团。而且，以管理团体为 纳税主体，更会导致法律关系的复杂化，即将本来为国家与业主之问的法律关 系转化为国家与管理团体与业主之间的法律关系，而且更进一步将国家权力( 收 取赋税的权力) 不能实现的风险，转化为管理团体债权( 向业主请求缴纳代缴 赋税的债权) 不能实现的风险，即将有关的风险由以国家力量为后盾的国家( 以 税务机关为代表) ，移转于作为一般民事主体的管理团体，利益衡量上难以认 为妥当。所以，所谓有利于赋税的征收根本就不是什么优点。第四，可作为湃 讼主体向业主、住户行使权利亦非取得法人资格的管理团体的独特优点，即使 没有法人资格，管理团体也能基于法律的规定取得诉讼当事人地位，可独立地 代表其他业主向有关业主、住户行使权利。 笔者认为，尽管业主自治团体法人化将会带来一定的益处，但是也存在一 定的缺失。首先，法人团体所具有的独立人格与完全的权利能力，将存在其代 表机构凭借该独立人格滥用权利的危险，在缺少强有力监督机制下，反而会使 作为成员的业主处于不利的地位。其次，法入团体的财产权制度与区分所有制 度财产归属理论之间似乎存在龃龉，例如对于物业公共基金，在法人制度下应 当脱离于业主而成为团体的财产，但是依据区分所有制度理论，则似应归于全 。此一论据笔者不能同意，根据团体的基本法理，非法人团体，与法人一样，颁对外以团体的名义为法 律行为。此系非法人团体区别于自然人或契约关系或一般松散集台的标志。如果不以团体的名义对外为 法律于亍为，例如属于不须对外为法律行为，或须对外为法律行为，但对矫为法律行为时系以其成员个人 的名义或以其他团体名义，亦即不具有对外的独立性，也就没有作为非法人团体而承认其主体性的必要。 引自粱慧星著：民法总论( “九五”规划高等学校法学教丰j ) ，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 8 更。 第二章业主自治团体法律关系的建构 1 5 体业主共有。再次，正如反对学者所阐述的，这些益处并非是其他方式所不可 具有的，甚至有的时候会使权利义务关系复杂化。故此笔者主张，不对业主团 体赋予其法人资格，而应当将其定位为不具法人资格的非法人团体。 2 、大陆地区业主自治团体法律性质的定位 ( 1 ) 非法人团体概述 所谓非法人团体，指虽不具有法人资格但可以以自己的名义从事活动的组 织体。非法人团体在德国被称为无权利能力社团，是指与社团法人有同一实 质，但无法人资格之团体而言。所谓与社团法人有同一实质，指其是由多数人 为达一定之共同目的而组织的结合体。其与社团法人主要的区别在于未依法律 规定，取得法人资格。台湾学者王泽鉴认为“此类团体甚多，何以不依法律规 定，+ 取得法人资格，理由不一，惟对社会文化经济活动，具有重要贡献”。 关于非法人团体的民事权利能力问题，有否定说和肯定说两种。否定说主张非 法人团体无独立人格，也不具有民事权利能力；肯定说则主张非法人“团体” 既然具有组织体的构造，其实质类似于社团，故从社会生活实际出发，有必要 赋予该组织体在一定范围内的民事权利能力。我国现行民事立法采取了肯定 说。 另外，非法人团体还具有当事人能力，可以以自己的名义进行诉讼。 ( 2 ) 将业主自治团体定位为非法人团体的可行性 根据一般的民事立法，非法人团体的构成要件包括：须是由多数人组 成的人合组织体；须具有自己的目的；须有自己的财产和经费；须设有 代表人和管理人；须以团体的名义为法律行为。对业主自治团体而言，这些 要件都可以符合：首先，业主自治团体本身就是由数量众多的业主构成的；其 次，业主自治团体的目的在于通过团体的机制与力量，对物业的共用部分、共 同事务和共同秩序进行有效的管理；第三，业主自治团体拥有独立的财产和经 费，如公共基金等，这一条可突出地表现出为什么非法人团体较之法人团体更 适合业主团体的定位，因为非法人团体对独立财产的要求与法人团体有所不 同，仅要求该项财产或经费可以由非法人团体独立支配即可，而不要求必须与 。梁慧星著，前引书，第1 3 5 页。 王泽鉴著：民法总姗( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 4 页。 o 我国现行法律规定，不具各法人资格的企业，例如个人独资企业、合伙企业等，在具各一定条件后经 核准登记，可领取营业执照，并在核准登记的经营范围内从事经营活动，享有权利和义务。这也就是说， 这些不具备法人资格的企业在一定范围内也享有民事权利能力。引自柳经纬主编：民法总论，厦门大 学出敝社2 0 。o 年版，第1 5 1 1 5 2 页。 哪粱慧星著，前引书，第1 3 7 页。 6 业主自治基本法律问题研究 其成员的财产截然分开并由团体享有所有权；第四，可以将业主委员会作为 其管理人或代表人，另外，由于非法人团体仅要求设有代表人或代理人，而不 象法人必须按照法律的规定设置完备的组织机构，这也成为非法人团体较之法 人更适合业主自治团体的理由之；第五，业主自治团体在对外和对内履行物 业管理职能时，都必须以团体名义进行，例如其在与物业管理公司签订物业管 理合同的场合，以及对违反业主公约或业主大会决议的业主予以处罚时即得 以团体名义实施法律行为。基于上述分析可知，将业主团体的法律性质定位为 非法入团体不仅具有现实的可行性，而且较之法入团体还有着许多益处。 ( 3 ) 业主自治团体作为非法人团体的民事权利能力 如前所述，从社会生活实际出发，应当赋予非法人团体在一定范围内的民 事权利能力。业主自治团体作为一非法人团体，同样需要一定的民事权利能力， 方可实施一定的法律行为，完成其团体成立之目的，例如与物业管理公司签订 物业管理合同，就要求业主自治团体具有成为契约主体的民事权利能力。笔者 认为，基于非法人团体不具有完全的民事权利能力，业主自治团体所享有的民 事权利能力也应当限定于一定的范围之内r 口在涉及物业管理事项的范围之 内，而彳i 能扩及到其他事项。另外，业主自治团体还应当具有当事人能力，可 以以自己的名义进行起诉和应诉行为。当然，业主自治团体上述民事活动及诉 讼活动都是通过其代表机构实施的。 二、大陆地区业主自治团体法律关系的研究 ( 一) 法人型业主自治团体的法律关系 在将业主自治团体界定为法人的立法模式下，业主自治团体的法律关系与 一般的法人无异，因此其法律关系明确。以香港法为例，全体业主成立业主立 案法团，该立案法团属于法入团体。在内部关系上，业主立案法团会议是业主 立案法囝的最高意思决定机构，韬有决定涉及物业管理的重大事项的权力；管 理委员会是业主立案法团的执行机构，具体负责对物业的日常管理，管理委员 会由业主立案法团会议选举若干委员组成，应当对业主立案法团会议负责，接 受立案法团会议的监督。在外部关系上，业主立案法团拥有自己的名称、印耄、 d 粱慧星著，前引书，第l ”页。 第二章业主自治团体法律关系的建构 注册办事处，管理委员会是立案法团的代表机构，应当以立案法团的名义对外 实施行为，包括诉讼权利及其他一般法团所享有的实体权利。而日本的自治管 理团体法人则进一步设置了类似公司三权分立制度，包括集会、理事和监事， 分别行使决策权、执行权和监督权，从而使其法律关系更加的明晰。 ( 二) 现行法规对业主自治团体法律关系界定的悖论 由于大陆未将业主自治团体界定为法人，并且至今为止的很长一段时期 里，根本未对业主自治团体的法律性质加以界定，也根本未将业主自治团体提 升为个明确的概念，从而使其仅仅在理论上和人们的观念中存在，这就造成 了业主自治团体中法律关系极为混乱的现状。 目前在业主大会与业主委员会的关系上，大陆各地的物业管理法规均将 业主大会界定为意思决策机构，业主委员会则是作为业务执行机构和代表机构 存在的。因此，尽管没有对业主自治团体的明文规定，但是根据现行立法对两 大业主自治机构关系的上述安排，以及鉴于建筑物区分所有权理论在大陆物权 立法中被广为接受的现实，应当可以肯定在大陆物业管理立法中存在着业主自 治团体的概念。还有许多学者主张，实际上业主大会就是业主团体，即业主大 会作为人的集合而存在时，就被视为一个团体概念；当业主大会作为一个会议 而存在时，就被视为团体的意思决定机构。笔者认为，这样的理解未尝不可， 因为我们的业主自治团体并不像香港的业主立案法团那样需要登记为法人，所 以将业主大会在体现人的集合意义层面上，视为业主自治团体也是可以接受 的。部分台湾的学者目前也是采取这样的观点。 在这样的关系安排下，根据团体代表理论的般原理，业主委员会作为业 主大会( 团体) 的代表机构，理应以团体的名义对外实施法律行为，并进行诉 讼，而不能以代表机构自身的名义进行这类活动。然而，综观大陆各地现行物 业管理立法，则赋予业主委员会极高的地位，表现为：( 1 ) 业主委员会应当制 订章程：圆( 2 ) 业主委员会应当在成立后法定期间内在所在地的区、县房地 产( 住宅) 主管部门办理登记； 登记申请文件中应当包括的内容有业主委员 。参见林永汀著，前引书，第1 8 - 2 3 页。 o 参见深圳条例第1 5 条、上海条例第1 0 条、重庆市、垃主委员会实施办法第1 5 条。 参见深圳条例第1 6 条、上海条例第1 0 条、重庆市业主委员会实旆办法第1 5 条。 业主自治基本法律问题研究 会的名称、办公场所等。( 3 ) 可以以自身名义对外实施法律行为，例如与 物业管理公司签订物业管理合同，再如业主委员会还可以以自己的名义开立银 行账户等等。从现行物业管理法规的这些做法来看，无论是章程的制定还是要 求其登记方可成立的强行性规定，都表明是将业主委员会作为一个团体来规范 的，这些都是只有团体成立才必须具各的要件，而作为团体的代表机构根本无 需履行上述程序。另外，赋予业主委员会以其自身名义对外实施法律行为的地 位，更是与团体的一般法理所不容，这也印证了实际上现行法规是将业主委员 会视为一个团体而存在的。 如此一来便使现行法规产生了一大悖论：一方面将业主大会与业主委员会 界定为意思决定机构和业务执行及代表机构，另一方面却将业主大会和业主委 员会同时认定为两个团体。这不仅与团体的一般法理不相容，在法律关系上也 极为混乱。或许有人认为，可以不把业主大会认定为一一个团体，仅将其视为一 个因意思决策行使表决权的会议，只认定业主委员会为团体即可。但是，这又 难以解释少数业主组成的业主委员会如何可以代表全体业主，因为业主委员会 与个别的每一个业主之间不可能都存在一种委托关系，故业主委员会只能是业 主大会( 囝体) 的代表机构，其不可能成为业主自治团体。 ( 三) 悖论产生的成因及其评价 有学者对上述悖论分析后，认为其产生的原因在于方便对物业的管理，而 对传统民法中代表机构理论的一个改造。理由是：业主自治团体不像自然人、 法人和经过登记的其他组织等民事主体那样具体，以至于人们可以感觉到其有 形的存在，作为一个特殊团体的业主团体仅存在