（民商法学专业论文）不法原因给付制度研究.pdf

2 不法原因给付制度研究 法学硕士论文摘要 专 业 民商法学 研究方向 民 商 法 作者姓名 李志忠 指导教师 张驰教授 法律行为因违反法律强行性规定或违反公序良俗原则而无效 此乃各国立法 及司法实践皆认可的但对于因此类无效民事行为而引发的法律后果各国规定 却不尽一致秉承私权神圣原则的国家大多排斥公法对私法的干预法院在审 理民事案件时只起仲裁者的角色 对当事人的民事行为只确定有效与否对有效 之法律行为法院对其加以保护进而得允许当事人请求强制执行对无效之民 事行为法院对其拒绝加以保护对当事人因不法原因而为的给付法院对给付 人的返还请求权予以拒绝对不法当事人予以间接制裁 而在社会主义国家基于传统的民法观念认为民法亦属公法范畴故在民 事法律规范中对当事人的违法行为亦不乏行政制裁 收缴制度即为一类本文正 是从这一相异规定出发从不法原因给付制度的概念分析入手进而分析不法原 因给付制度的法律效果功能再进行归纳分析对之类型化研究最后提出在 我国建立不法原因给付制度的思考及立法建议 本文除导言和结语外共分五章全文约 2 8 0 0 0 字文章结构如下 导言部分为从案例出发 指出合同无效制度中的收缴应用于现实生活中所出 现的问题并引出论题 第一章为不法原因给付制度概述 在本章作者从不法原因给付制度的历史渊 源开始简要介绍不法原因给付制度的概念及各国的立法例同时通过比较的 方法指出各自的特色 第二章为不法原因给付制度的法律效果和功能 作者在本章分为两部分进行 论述 第一部分主要是通过比较法的方法分析了不法原因给付制度在不同国家的 3 法律制度下所承担的法律后果 第二部分主要分析了关于不法原因给付制度的不 同功能观得出作者自己的关于不法原因给付制度的功能的观点 第三章为不法原因给付的类型化研究 在本章作者通过分析不法性的分类把 不法原因给付分为违反法律的强行规定及违反公序良俗两种 并进而分析此两种 不法行为在不法原因给付制度中的法律效果 第四章为不法原因给付制度的构成要件在本章作者通过归纳分析指出不 法原因给付制度构成的三个要件即给付不法性及主观过错并进而分析这三 个要件的具体认定标准 第五章为构建我国不法原因给付制度的思考 在本章作者主要从民法秩序和 民法的作用分析我国民法收缴制度的不足, 指出建立不法原因给付制度的可行 性 结语部分主要是作者的立法建议 作者根据对全文的分析指出我国应弃收缴 制度为不法原因给付不得请求返还制度以及确立这一制度时所应注意的问题 4 the research on “illegal contracts” legislation (the abstract of this dissertation for llm degree) specialty: civil &commercial law research orientation: civil & commercial law authors name: li zhi zhong faculty adviser: professor zhang chi though this is approved by legislature and judicial practices that legal acts should be void for violating the mandatory provisions or public order and social customs. the legal effects resulted from these kinds of invalid acts are different. the counties that have the tradition of civil-law rights supreme refuse inferences from public law in civil law. the courts play as arbitrators in the course of judging civil cases and determine whether the civil-law acts are valid. the valid civil-law acts protected by the courts can be forced to perform required by the party. courts may punish the unlawful party indirectly by refusing to protect the void civil-law acts. the socialism countries based on the notion of traditional civil law view the civil law as public law. so there are some administrative sanction in civil law and regulations. confiscation is such a sanction. the dissertation begins with the different of regulation and then analyzes the concept, law effects and function of “illegal contracts”. this dissertation also research on type analysis “illegal contracts” and put forward the proposal of constituting the regulation of “illegal contracts”. besides the preface and epilogue, the whole dissertation divided into five chaptersand totally about 28000 words. the construction of the dissertation is as 5 follows: in the preface, the author pointed out the problem of confiscation in the system of contract law applying to social life, and by which brought the topic of dissertation. chapter is about the summarization “illegal contracts” legislation. the author introduced historic source of “illegal contracts”, and pointed out the characteristic of “illegal contracts” in different countries by introducing the conception and legislations of “illegal contracts”. chapter is about the law effects and components of “illegal contracts” legislation. the author divided it into two parts: in first part, the author analyzed the law effects of “illegal contracts” under different law systems by comparison. in second part, the author mainly analyzed different views of function about “illegal contracts”, and educed the authors own view of function about “illegal contracts” thereout. chapter is about stylized research of “illegal contracts”. the author classified unlawful civil acts into acts of breaking mandatory law provisions and of breaking public orders and social ethics. the author ulteriorly analyzed law effects of these unlawful acts under the legislation of “illegal contracts”. chapter are about the criteria of “illegal contracts”. in this chapter, author concluded three components of “illegal contracts” legislation, i.e. deliver illegitimacy and fault, and analyzed the concrete criteria of these components. chapter is about thinking on constructing our own countrys illegal contracts legislation. author mainly analyzed shortages of confiscation from the view of civil order and civil function, and then pointed out the feasibility of constructing “illegal contracts” legislation. epilogue is about authors lawmaking proposal. author proposed that we should discard the confiscation legislation and construct “illegal contracts” legislation. author also pointed out the problems when we establishing the “illegal contracts” legislation. 7 不法原因给付制度研究 导言 作者写作本文的目的所在为从比较法的观点权衡我国合同法中的收缴制 度与不法原因给付制度的利弊重新审视该制度的立法价值下面我们不妨从在 两个发生在我们身边的案例讨论开始 案例一遗赠人黄永彬以下简称黄与上诉人张学英以下简称张 于 1996 年相识后两人开始在外租房非法同居生活2001 年初黄患肝癌晚期 住院治疗其间黄立下书面遗嘱将其个人所有财产全部遗赠给张 裁判要旨夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体表现蒋伦芳黄永彬 之妻本应享有继承黄永彬遗产的权利但因黄永彬与张学英长期非法同居黄 永彬在重病住院其间 所立遗嘱违反法律规定将财产赠与与其非法同居的上诉 人张学英实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权因此遗赠人 黄永彬所立书面遗嘱 因其内容和目的违反法律和社会公共利益不符合遗嘱成 立要件该遗嘱应属无效遗嘱遗嘱无效其遗赠行为自然无效 案例二29 岁的陈某与已有妻女的王某开始姘居生活后为王某之妻叶 某发觉迫于家庭和外界的压力王某于 1997 年向陈某提出断绝来往但陈某 要其支付 10 万元作为“青春补偿” 王某遂邀请张某等三人见证与陈某签订依据 断绝“朋友”关系 陈某收取王某支付的 10 万元并出具了相关收据 2001 年 2 月 王某因车祸而死叶某在处理丈夫遗物时始发现这事情于是叶某以陈某所得的 10 万元无合法根据且已损害了自己及两个女儿的合法权益为由向法院提起诉 讼请求判决陈某返还 10 万元所谓的“补偿金” 裁判要旨王某给付被告陈某 10 万元是基于双方的姘居行为即因不正 当关系而产生的约定依据我国民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公法的 规定”被告作为“第三者”与王某为解除不正当关系而获得补偿是一种败坏社会 风气的行为已经构成违法依照我国民法通则第 126 条的规定被告应该承担 侵权的民事责任将非法所得的 10 万元归还给原告 此上两则案例皆为我国近年所发生的现实事例法院作出此等判决表面看 8 似公正然其判决理由及推理过程难谓正当 1 对此非为本文探讨的重点笔者 此不赘述但由此所引发的一些问题却不得不引起我们的思考我们先从此上两 个案例分析着手来分析我国关于收缴制度的不足此上两案例法律关系其实很 简单这就是有妇之夫为达与婚外第三者同居之目的而发生财产给付关系对此 不外乎两种情形一为财产已为给付一为财产尚未给付在财产已给付的情形 下如果女方明知对方为有妇之夫按我国合同法的有关规定女方应返还所受 领财物如果女方为不知甚或是在对方欺诈胁迫之下而为按我国合同法的有 关规定女方仍然应返还所受领之物在财产未给付的情况下如果女方明知对 方为有妇之夫则女方无请求权 如果女方为不知或是在对方欺诈胁迫下而为女方仍无请求权这至少会 产生如下两个弊端一合同在此是不分双方当事人的过错来确定责任的法律 对无过错方的保护似欠妥当 如果无过错方有损害只能另通过损害赔偿之诉来 获得救济一方面增加当事人的诉累他方面亦徒增诉讼成本二对过错方而 言合同无效其已为之给付可请求受领人返还如未给付则可不再为给付 于经济利益上而言对其无丝毫损害法律很难起到预防此类非法行为再次发生 之功效 随着经济的发展 不法原因而为给付的情形也日趋多样化如试婚现象的出 现在试婚期间当事人基于此种同居关系承诺的给付或已为的给付其法律效力 如何按照我国婚姻法的有关规定 男女的同居关系只有建立在合法有效的婚姻 关系基础之上才有效 否则为非法同居关系基于此非法同居关系而发生的行为 当为无效 则对承诺的给付 因其基础关系 同居关系的解除当无强制执行力 对已为的给付是否因其基础关系的解除亦当然无效设若无效对双方当事人 是否公平假如在试婚期间男方出于女方对其的关心照顾帮助等给予女方财 物同居关系解除男方可否请求女方返还如允许返还女方的权益如何得到 保护男方则因自己的不法同居关系的请求受到法律的保护 显然有违法律的宗 1 在第一个案例中可以看出法官的思维应是一般条款优先于具体规定普通法优先于特别法很明显法官在 审理此案的过程中大大的有违法律体系的逻辑关系盖特别法乃是于普通法的统摄之下对某一类法律关系 更加具体的规定法官在适用法律时当然得优先适用特别法仅于特别法没有规定时始考适用其上位 法普通法另外法律规范中的确定条款乃是对某一法律关系的具体规定法官在适用法律时首先要考 虑的乃是具体条款的规定而不舍具体条款不用去适用不确定的模糊的一般条款 在第二个案例中明显可以看出法律适用的前后矛盾在事实认定中谓王某与被告陈某间的协议内容为非法 而应无效但判决结果则以被告侵权为由而承担侵权责任显为不当 9 旨 如不允许返还 其后果则只能是收缴 对于收缴法律有其严格的适用条件 1 当事人须有主观上的恶意 所谓恶意是指明知或应知某种行为会造成对国家 集体或第三人利益的损害而故意为之如果一方当事人不知或不应知道其行为 的损害后果, 则不构成恶意既然是串通, 就意味着当事人主观上都要具有恶意 2 当事人间相互串通的目的是损害国家集体或第三人的利益相互串通是指 当事人有共同的目的即通过实施某种行为而损害国家集体或第三人的利益 共同目的可以表现为双方一致的意思表示也可以是一方作出意思表示另一方 以默示的方法接受配合双方串通的结果是达成意思表示的一致并互相配合共 同实施非法行为损害国家集体或第三人的利益谋取非法利益3 给国家 集体或第三人利益造成损害由此可见收缴难以适用 再比如婚姻双方当事人对于离婚后的离婚损害赔偿约定对于此种约定 效力如何根据通说离婚损害赔偿约定因其有违公序良俗原则应为无效之 约定另有学者认为此种约定效果上排除了当事人的法律义务因为我国婚姻 法对离婚损害赔偿有其严格的适用条件 其中包括一为无过错方向有过错方提 出请求 一为请求人因离婚而受有损害 对此排除法定义务的行为似有脱法嫌疑 应为无效不管基于何种学说此约定应为无效基于该约定一方已为给付可 否请求返还如未给付 他方可否请求给付请求给付依据此不法约定而为的给 付按照我国合同法的规定给付行为无效给付人当然可以请求返还如未给 付 相对方不得请求执行此为双方当事人皆为无过错的情况下所承当的法律后 果设若一方是在对方欺诈胁迫之下而为的法律该作何判断是否仍如上述 所为如此对欺诈方法律该如何进行处罚 而对受害方法律又该如何给予保护 再者我国民事法律中的收缴制度仅规定双方恶意串通损害国家集体利益 的予以收缴而对非法性未有明确规定到底是违反法律的强制和禁止性规定还 是违反公序良俗原则按学者通说似两者皆可对于违反法律的强制或禁止性 规定的 通常行政法上亦有规定在民事责任和行政责任上是否会产生冲突对 非法合同而又未损害国家集体利益的法律似欠缺规制上述诸种问题传统 民法的解决之道为不法原因给付不得请求返还制度 1 0 第一章 不法原因给付制度概述 第一节 不法原因给付制度的概念 所谓不法原因给付不得请求返还 是指给付人基于自己的不法行为而为给付 时向法院请求确认自己给付行为的无效进而请求受领人返还自己的给付物 基于法律行为理论法律行为被确认为无效基于该法律行为而产生的法律关系 当然亦自始无效因该法律关系而为的给付在不同的法律制度下给付人享有 不同的救济途径 在物权行为无因性 独立性原则指导下当事人因不法行为导致基础法律关 系无效然如其给付行为为物权行为的话则其物权行为并不必然无效只有当 其物权行为亦违法时 给付行为才无效 否则 物权行为有效物权所有权移转 给付人只能依据不当得利制度请求受领人返还 在物权行为有因性原则指导下当基础法律关系无效后基于此法律关系而 为的物权行为亦无效物的所有权并未移转给付人则可依据物权效力请求对方 返还所有物 不论是基于不当得利返还请求权还是物上请求权法院于此情形一 方面得确认给付人给付行为因违法而无效 他方面亦因给付人的返还请求权乃是 基于其不法行为基础之上而拒绝其返还请求权纵观各国民事法律皆有对当事 人不法行为的规制制度 在中国等社会主义国家为拒绝当事人的返还请求权并进 而予以没收 在欧陆等资本主义国家则仅为对当事人的返还请求权予以拒绝综 观收缴制度与不法原因给付不得返还制度 笔者以为在整个法律体系的逻辑性及 对不法行为的处罚上后者似较前者更合理当法律拒绝给付人的返还请求权 是否意味着受领人的返还义务亦予以否定呢笔者以为不然 盖法律拒绝给付人 的返还请求权其目的非在保护受领之人故而受领人的返还义务依然存在只 不过给付人不得诉讼强制执行而已 如果受领人自愿返还给付人的接受非为不 法易言之受领人于此承担的责任为自然债务 第二节 大陆法系国家的立法例 在大陆法系国家民法中大都有关于不法原因给付之规定但因民法理念及 性质认识之不同 在具体规定及司法实践中却大异其趣 大体观之 可别为两类 1 1 一为资产阶级国家民法典中的规定一为社会主义国家民法中的规定资产阶级 国家的民法观皆认民法为私法秉承私法神圣的理念民事活动依据意思自治原 则实行尽量排除国家之干预民事活动之结果由当事人自己承担如起纷争 而诉诸法院 法院只是判定当事人行为有效与否 进而决定给予保护或拒绝保护 而不得对当事人给予惩罚而早期社会主义国家的民法观皆认民法为公法 2 故 对民事法律的违反国家可以进行积极的干预乃至制裁 3下面对主要大陆法系 国家有关不法原因给付的规定作一简略介绍 在我国民法通则第 57 条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无 效同时第 61 条规定双方恶意串通损害国家集体利益的应当追缴双方取得 的财产 收归国家所有 而在司法实践中 大多为违反法律强行规定的予以收缴 如以禁止限制流通物为标的的违反治安管理的违反经济指令性计划的等 法国民法关于不法原因给付并无明确规定但法国民法典在总则中规定任 何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律然后把违法违反公 共秩序和善良风俗同合同的标的与约因一同作出规定按照法国法构成合同非 法的原因主要有两点一是交易的标的物非法法国民法典第 1128 条规定得 为契约标的者以许可交易之物为限二是合同的约因不合法即合同追求的目 的不合法法国民法典第 1131 条规定无约因之债或者基于错误约因或不法 约因之债 不发生法律效力 至于什么是不法约因 法国民法典进一步解释道 第 1133 条如约因为法律所禁止违反善良风俗或社会公共秩序此种约因为不 法约因 同时在法国学说与判例上有所谓 申述自己之丑行 不被听许 之法谚 或曰不容许任何人援用其自己可耻之行为而有所要求故认为不法原因给 付不得请求返还 4 德国民法典第 817 条规定给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的 禁止规定或者善良风俗的受益人应负返还义务如果给付人对此种违反行为同 样也应负责任时不得要求返还但给付系为承担债务而履行的除外为清偿此 种债务而履行的给付不得要求返还同时在德国民法典第 1174 条规定 任何人意图为一项不可能或不法行为之完成而为之给付不得请求返还在何种 2 梁慧星著 民法总论法律出版社 1996 年 8 月版第 29 页 3 70 多年前 列宁对当时正在负责起草苏俄民法典的司法人民委员会指出不要迎合欧洲而应进一步加 强国家对私法关系和民事案件的干涉 4郑玉波著 民商法问题研究一台湾三民书局 1 9 8 0 年版第 103 页 1 2 范围内国库得为没入以行政命令定之 瑞士债务法第 66 条规定以发生不法或违反道德的为目的 而交付其物者 不得请求返还意大利民法典第 2035 条规定为了某种目的而实施给付的人 同样构成对善良风俗的违背不得索取其给付的金额日本民法典第 708 条规 定因不法原因而为给付者不得请求返还其给付物但不法原因仅存于受益 人时不在此限我国台湾地区对不法原因给付亦多有研究在台湾民法典 第 108 条第 4 款规定因不法之原因而为给付者不得请求返还但不法之原 因仅于受领人一方存在时不在此限此仅为立法上之明文规定至于实务上 则归纳出甚多判例足资我们参考略举典型者简介之5 1违背法令所禁止之行为不能认为有效其因该行为所生之债权债务关 系者亦不能行使请求权台上字 20 年第 799 号 2上诉人之夫陆续以充当土匪所劫得之赃物交由被上诉人寄藏自属不 法之原因而为给付依民法6第 108 条第 4 款之规定上诉人不得请求返还台上 字 20 年第 2129 号 3贩卖鸦片烟土为现行法令所禁止故因合伙经营此项禁止事业而为出 资即系民法台湾第 108 条第 4 款所谓因不法之原因而为给付自不得请求 返还台上字 29 年第 464 号 4为行使基于侵权之损害赔偿请求权有主张自己不法之情事时例如 拟用金钱力量使考试院举行之考试发生不正之结果而受他人欺诈者是其为 此项不法之目的所支出之金钱则适用民法台湾第 108 条第 4 款前项规定不 得请求赔偿台上字 56 年第 2232 号 第三节 英美法系的不法约定 一般而言英美法上所谓不法约定 7 包括普通法上的不法及制定法上 的不法两种 在此需要特别说明的是英国法特别区分不法约定与因公序良俗之 理由而无效的契约 前者指有违普通法或违反法律规定的契约或曰法律禁止之 契约后者指虽非不法约定但经法院考量习惯法上公共政策或公序良俗原则而 5 参见郑玉波著 民商法问题研究一台湾三民书局 1 9 8 0 年版第 104105 页 6 此处指台湾地区 民法典 7 关于 不法约定一词英国学者多用illegal agreement美国学者多采用illegal contract美国法 律汇编则用illegal bargains不论称谓如何皆与大陆法系的不法原因给付意义相当 1 3 宣告无效的契约 8 然在近代美国契约法的演进过程中已不再使用上述的分类 在美国合同法第二次重述中即不再使用不法约定一词而代之以因公序 良俗的理由而不得执行的标题此之公序良俗亦即公共政策public policy 美国法律界认为当事人间订立的各种英国人所谓的不法约定如严格追究大都 违反社会的公共政策及其规范 9 合同法虽然坚持合同自由的原则但有时候这 个原则也要受到合法性的限制尽管双方当事人有签订合同的自由但是法院 不会判定一份违反法律或公共政策的协议有效成立并予以强制实施衡平法谚 有入衡平法庭者 须自身清白he who comes into a court of equity must come with clean hands 1 0 双方当事人自由达成的合同中如果包含某些类型的道德上 的缺陷它就是违法的如果合同既不是不道德的也不是应受到指责的但从 公共政策考虑是不值得期望的那么合同将是无效的法院可以根据普通法规 则或者合同违反制定法从而判定合同是非法的因而不予强制实施 合同合法是合同有效成立的要件之一 规定合同合法性的原则的目的旨在维 护正常的经济秩序和社会秩序 凡当事人间订立的合同不论是违反法律的明文 规定或违反习惯法原则或违反公序良俗皆属本文所谓的不法约定其中违 反法律的明文规定指的是违反宪法 成文法或其它法律规则或不违反上述规则就 不可能履行的协议一项合同的违法可能是合同的性质本身违法或者是允诺 含有违法因素或合同的对价违法 但是在合同的履行过程中存在某些违法行为 并不意味着合同违法如果合同的成立合法而且其履行也可以不违反法律这 个合同就不是一个违法合同 1 1 违反公共政策public policy并无确切的定义 其含义也不是静止不变的而是随着时代变化而变化而且在美国各州法律的 理解也甚不相同一般地狭义的公共政策是指除法律以外的社会道德公序良 俗公共利益等多方面内容广义的则包括现行的法律在通常情况下免责协 议 限制贸易的协议和有损于公共服务的协议是违反公共政策的合同违法的合 同是不能强制履行的即使一方已支付了对价但并未收到对方的对价法院也不 会给任何一方以救济但是非法合同不能强制履行也有例外如果合同只有一方 当事人知道令合同非法的事实而另一方完全无辜甚至是受害者法院会给予无 8 杨桢著 论英美契约法的不法约定载于东吴大学法律学报台湾第 11 卷第 2 期 9杨桢著 论英美契约法的不法约定载于东吴大学法律学报台湾第 11 卷第 2 期 10郑玉波著 民商法问题研究一台湾三民书局 1 9 8 0 年版第 103 页 11 王军著 美国合同法中国政法大学出版社 1996 年 版第 131 页 1 4 辜者以救济但是不会给过错方救济总之在决定是否应当以违反公共政策为 由拒绝强制执行合同时 法院通常要考虑多种因素其最终的决定往往是对多种 公共利益加以衡量的结果首先法院要考虑当事人通过订立或履行合同而违反 的公共政策是一种重大的具有根本性质的公共政策 还是一种一般性的非根本性 质的公共政策由此决定违反这种公共政策的严重性其次法院还要考虑通过 强制执行合同保护当事人的正当期望justified expectation 1 2 而实现的社会利 益是否重要 1 3 以上两种利益成为相互抗衡的因素当后一种利益高于前一种利 益时合同得到强制执行的可能性就增大了另外尚需考虑的一个因素就是拒绝 强制执行合同会否导致对一方没收的后果在英美法中没收指以惩治为目的无 代价地剥夺当事人的财产或其它权益长期以来反对对违约的当事人进行制裁 和没收乃为英美法院一以贯之的政策故通常情况下如拒绝执行合同将导致对 一方没收的后果时法院可能会以此为由同意强制执行合同即使拒绝强制执行 此合同有利于贯彻法律中的公共政策但会导致对当事人没收的后果法院通常 亦会设法避免此种结果的发生 除非这种政策是一种重大的政策从而使法院有理 由认为 即使会出现没收的后果此种政策也必须得到贯彻如果一个合同部分违 法 部分合法 且合法的部分具有独立性和可分性 强制履行也不会引起不公正 法院通常会承认合法部分的效力而否定其违法部分之效力 我国香港地区香港合约法纲要亦对不法约定作有规定14 1何人不得提起诉讼要求强制执行违法合约 2为违法目的而订立合约的当事人不能强制执行该合约 3任何人不得提起诉讼要求强制执行一项违反公共政策的合约 4一方当事人如知道另一方是意图达到违法目的而订立合约不可以强 制执行该项合约 综上所述 各国皆有对不法原因给付制度的规定在大陆法系和英美法系国 家原则上皆规定基于不法原因而为的给付不得请求返还如尚未给付相对方 则不得请求强制执行 其目的都是为防止违法行为的发生及排除公法对私法的干 预 但在具体规定上又各有不同除德国之外的其它国家都是从给付方的角度进 12 当事人的正当期望在这里指当事人在订立合同时具有的使合同对自己和对方当事人都具有约束力的期 望 13王军著 美国合同法中国政法大学出版社 1996 年 版第 132 页 14 详见罗立德编 香港合约法纲要第十一章违法与公共政策北京大学出版社 1995 年 8 月版 1 5 行规定如给付人基于自己的不法行为请求返还给付物法律不予支持于此就 产生一个问题 即受领人缘何能保有给付物如受领人自愿返还后可否索回德 国立法例则很好地解决了此一问题受益人的受领目的如为违法受益人负返还 义务只不过当给付人对此违法行为负相同责任时法律得拒绝给付人的返还请 求权很明显受领人于此所负的为自然债务同时如果给付人的给付行为违 反行政法规时 国家得以行政法规之规定予以没收妥善地解决了不同性质的公 法和私法分工既避免了公法对私法的干预又有效地对违法行为进行了制裁而 在社会主义国家对不法原因而为的给付通常都是收缴这虽然有力地对违法 行为予以了制裁 但也在法律适用上及公法对私法的干预上存在很大弊端 另外 在对当事人的过错问题上各国规定亦有差异在大陆法系国家如果给付人有 过错则不得请求返还而不问受领人是否有过错更不论双方当事人过错责任 的大小此种规定在适用中便于认定易以操作但同时显得过于僵硬不便 于对当事人的利益衡量有时难免失于公正故此在大多数大陆法系国家的司法 实践中 法院在逐渐突破法律的表面规定而努力寻求司法上的公正对此笔者在 下面会作详细分析而在英美法系国家除了确定给付人的违法性之外法院还 要区别双方当事人的过错程度予以不同处理如果原告请求返还财产的人的 可耻程度低于被告则对其主张可予支持反之如果原告的可耻程度 与被告相等甚或超过被告则对其主张不予支持 第二章 不法原因给付制度的法律效果和功能 第一节 不法原因给付制度的法律效果 在大陆法系中 法律对不法原因而为的给付 大体上有宽严两种不同的做法 在我国等社会主义国家双方当事人恶意串通损害国家利益的收归国家所有 至于何谓国家利益 法律未有明文规定 当由个案定之 对于未损害国家利益的 不论是违反法律的强行规定还是违反公共利益的一律安无效合同处理已为给 付的予以返还按过错程度承担对方的损害赔偿责任在法国双方当事人如 果违反制定法或者公共秩序而为给付者,给付行为为无效但通常情况下当事人 可要求相对方返还其给付的财产 只是在违反良好道德时法院才会驳回当事人 1 5 行规定如给付人基于自己的不法行为请求返还给付物法律不予支持于此就 产生一个问题 即受领人缘何能保有给付物如受领人自愿返还后可否索回德 国立法例则很好地解决了此一问题受益人的受领目的如为违法受益人负返还 义务只不过当给付人对此违法行为负相同责任时法律得拒绝给付人的返还请 求权很明显受领人于此所负的为自然债务同时如果给付人的给付行为违 反行政法规时 国家得以行政法规之规定予以没收妥善地解决了不同性质的公 法和私法分工既避免了公法对私法的干预又有效地对违法行为进行了制裁而 在社会主义国家对不法原因而为的给付通常都是收缴这虽然有力地对违法 行为予以了制裁 但也在法律适用上及公法对私法的干预上存在很大弊端 另外 在对当事人的过错问题上各国规定亦有差异在大陆法系国家如果给付人有 过错则不得请求返还而不问受领人是否有过错更不论双方当事人过错责任 的大小此种规定在适用中便于认定易以操作但同时显得过于僵硬不便 于对当事人的利益衡量有时难免失于公正故此在大多数大陆法系国家的司法 实践中 法院在逐渐突破法律的表面规定而努力寻求司法上的公正对此笔者在 下面会作详细分析而在英美法系国家除了确定给付人的违法性之外法院还 要区别双方当事人的过错程度予以不同处理如果原告请求返还财产的人的 可耻程度低于被告则对其主张可予支持反之如果原告的可耻程度 与被告相等甚或超过被告则对其主张不予支持 第二章 不法原因给付制度的法律效果和功能 第一节 不法原因给付制度的法律效果 在大陆法系中 法律对不法原因而为的给付 大体上有宽严两种不同的做法 在我国等社会主义国家双方当事人恶意串通损害国家利益的收归国家所有 至于何谓国家利益 法律未有明文规定 当由个案定之 对于未损害国家利益的 不论是违反法律的强行规定还是违反公共利益的一律安无效合同处理已为给 付的予以返还按过错程度承担对方的损害赔偿责任在法国双方当事人如 果违反制定法或者公共秩序而为给付者,给付行为为无效但通常情况下当事人 可要求相对方返还其给付的财产 只是在违反良好道德时法院才会驳回当事人 1 6 的返还请求权当当事人的行为既违反法律或公共秩序同时又违反道德时法 院的处理方法是将当事人的行为区分为仅仅违反法律的某项规定和从根本上完 全违法的合同两种对于前者,允许当事人要求返还其已经给付的财产对于后 者则相反但有两种情况作为例外1有时为了保护公共秩序的需要法院会 根据不同情况依据当事人合同的不同性质来确定准否当事人返还财产的请求 如对于借贷合同倘允许当事人请求返还财产则该种合同的有效与无效将在结 果上毫无区别因此,借贷合同无效后,不适用返还财产的原则2根据当事人可 耻的不同程度作不同的处理.如果原告(主张返还财产的人)的可耻程度低于被告, 则其主张可予支持反之则不予支持 15 在我国台湾地区 给付人给付行为的不法性不限于违反制定法违反公序良 俗的行为亦然在适用上极具浓厚道德化的倾向 16其显著者有二 1开垦 他人土地之行为,本身即是实施侵权行为依第 180 条第 4 款之规定,因不法之原 因而为给付者不得请求返还某甲所出之劳力等系属不法同时依据恶意当事 人不受保护之原则某甲不得请求不当得利 172 为行使基于侵权行为之损害 赔偿请求权有主张自己之不法情事时例如拟用金钱之力量使考试院举行之 考试发生不正确之结果而受他人欺诈者,是其为此不法之目的所支出之金钱 则应适用第 180 条第 4 款后段之规定认为不得请求赔偿 18 根据传统英美法的观点洁手原则仅适用于衡平法幷不适用于普通法 19而适用衡平法的先决条件 是在当事人于普通法院无法取得救济时为了公平 起见才能向衡平法院依据衡平法裁判 在英美法中非法合同的通常法律效果是归于无效一般不允许当事人履行 合同法院通常是遵循这样两个原则1如果原告的诉讼请求是建立在非法合 同基础之上他就不能胜诉2阻止个人从犯罪中获益根据这一原则法律 对违法一方当事人不给予任何保护违法者不能诉请返还或诉请赔偿例如在 1937 年伯格诉萨德勒案中原告是一烟草销售商因违反烟草协会规则而被禁 止营业后原告隐瞒其身份并通过代理人向被告订购香烟同时交付被告 72 镑 15 参见尹田 法国现代合同法法律出版社 1 9 9 5 年版第 2 2 9 - 2 3 1 页 16王泽鉴 著 债法原理第二册中国政法大学出版社 2002 年 5 月版第 133 页 17王泽鉴 著 债法原理第二册中国政法大学出版社 2002 年 5 月版第 127 页 18王泽鉴 著 债法原理第二册中国政法大学出版社 2002 年 5 月版第 130 页 19林诚二 著 民法理论与问题研究中国政法大学出版社 2000 年版第 205 页 1 7 在被告查询并停止交货时原告起诉追偿法院判决原告无权收回其已付的货 款因其是为实现欺骗目的而支付的 20 非法合同不具有法律效力 威尔莫特法官曾说过所有关于我们法律的作者 都同意这个意见玷污的手不得去触摸纯洁的司法之泉无论违法合同的当事人 是谁如果他曾一度偿付按规定应该偿付的款项他就不能得到法院的帮助再将 其收回 21根据一般原则 法院对于当事人就非法合同或根据非法合同提起的 诉讼可不予受理但是这一原则在以下两种情况下不适用 (1)在当事人双方 不属于混合过错或者罪过程度不相同的情况下 无过错当事人或者罪过明显较轻 的当事人可以根据该非法合同诉请返还他交付的财务 例如在当事人因被欺诈而 接受了不具保险利益的人身保险单时 他有权诉请返还依该非法合同而支付的保 险费(2)在合同的非法目的尚未实现的情况下如果当事人在合同履行前有所 悔悟法律可根据该非法合同对该当事人提供帮助但如果该合同不是由于当事 人悔悟而是由于其它原因造成不能履约的 法律对当事人不给予任何帮助 此外 在当事人不是基于该非法合同提起诉讼而是诉请确认该合同无效的情况下法 院也必须受理3当事人不根据非法性提出其要求 在某一合同中仅其部分条款具有非法性的情况下 如果该非法部分与合同整 体具有可分性那么其中的非法条款部分可分离出来而合同的其余部分仍然有 效但是如果整个合同的目的具有非法性或者合同的非法内容与合同整体不具 有可分性则不适用部分无效规则例如在 1951 年拿比尔诉全国商业代理公司 案中原告受雇担任被告公司的秘书兼会计根据雇佣合同其每周薪金加办公费 为 13 镑其中办公费为 6 镑但不得挪为他用但双方都知道原告的正常办公开 支每周不会超过 1 镑法院判裁本案合同的实际目的在于逃避税收幷且原告 的实际薪金与实际办公费是无法区分开的故该合同属于完全无效的非法合同 如果合同仅是一部分非法则其它部分是否仍能有效于此关键要看该合同上 的约因是否合法而定如果合同上的约因为非法则不论合同的其它部分是否可 分其整个合同皆归于无效通常情况下合同的约因违法大都是违反了公序 良俗对此种合同法院一般拒绝执行整个协议如果合同的约因为合法仅合 20 商法专题英国商法专题非法合同 21 a.g.盖斯特 英国著 张文镇 等译英国合同法与案例中国大百科全书出版社 1998 年 10 月版第 356 页 1 8 同中部分允诺p r o m i s e 为不合法则除该非法部分的允诺无效外其余部分 仍为有效一般情况下合同的分开必须具备如下条件1合同的非法部分 必须至少能在口头上同合同的其余部分分开亦即所谓的蓝铅笔规则b l u e p e n 是指当要分开的部分用蓝铅笔整个划上线以表示删除而不影响其余部分的 意思时即可实行分开 2 2 2非法的承诺不得成为订立的合同的全部的或主要 的理由只能作为提供的理由的一部分或辅助部分3如果分开会改变整个 合同的范围和目的法院就不会允许实行这种分开 第二节 不法原因给付制度的功能 不法原因给付不得请求返还其立法理由何在民法理论上有过不同的学 说下面略述之 在罗马法上不法原因给付具有两种情形1基于违法之原因而为给付 condictio ob injustam causam2基于不道德原因之给付condictio ob turpem causam前者相当于今日所谓强行法规之违反法院乃许可请求返还后者则 指给付人的给付具有玷污性turpitudo虽无法律上的原因法院亦否认其诉 权 如向法官行贿的人正在犯罪而被抓获却支付封嘴钱的人或为不道德的服务 付钱的人,不得提出诉讼.所谓 turpitudo 系指违反传统的伦理观念尤其是背于善 良风俗而言 其基本思想为任何人置社会伦理秩序于不顾时不能请求返还其应 受非难而为的给付拉丁法谚亦有不道德原因不生诉权ex turpi causa non oritur actuo及双方不道德时占有人占优势in pari turpitudo melion est condictio possidentis 2 3 帕比尼安(papininan)曾说过:当付款者和接受者都具有不 道德的目的时,对支付的金钱不存在追索的请求,并且在双方都有同样的罪过的情 况下,占有方应当优先.24 1惩罚说 惩罚说 认为不法原因所以不得请求返还 系对从事不法行为当事人 有 不体面意图的诉讼的处罚 2 5 大多数社会主义国家的亦采此观点尤其是受前苏 联影响之国家彼时皆认为法律无公法与私法之分民法亦带有明显的国家干预 22 a.g.盖斯特 英国著 张文镇 等译英国合同法与案例中国大百科全书出版社 1998 年 10 月版第 368 页 23 郑玉波著 民商法问题研究一台湾三民书局 1 9 8 0 年版第 103 页 24 德国海因.克茨著 周忠海等译 欧洲合同法上卷法律出版社 2001 年第 239 页 25 德国海因.克茨著 周忠海等译 欧洲合同法上卷法律出版社 2001 年第 241 页 1 9 的痕迹对非法合同的处理通常是否定其效力如因非法而有所得的话则予以 收缴或没收 如我国国家工商行政管理局在一九八五年作出的关于确认和处理 无效经济合同的暂行规定中规定追缴财产是对当事人故意损害国家利益或社 会公共利益的行为所采取的一种惩罚手段此说近来甚受批评因为惩罚非属私 法的功能且仅惩罚给付之人受领人亦具有不法性或其不法性较给付人尤有 过之时不但不予惩罚反使其保有给付与惩罚原则实有未符 2 6 正如一些 法国学者所质问的那样在一项就买卖作为妓院的房屋的合同关系中为什么 只允许同样已获得房屋的买受人主张合同无效幷拒绝支付价款 而不允许同样主 张合同无效的买受人收回其已支付的价款呢既然在上述两种情况下 买受人在 法庭面前对其错误行为的直言不讳在性质上是完全一样的 2 7 2拒绝保护说 近来德国多数学者采取拒绝保护说认为当事人因其违反法律禁止规定 及背于善良风俗的行为而将自己置诸法律规范之外无保护的必要并强调此 乃基于禁止主张自己之不法或不洁净手的抗辩原则同时,作为对法院 尊严的保护,以免国家的管辖权遭到犯罪分子的滥用 28此项拒绝保护说虽较 惩罚说为