（民商法学专业论文）不可抗力的若干问题研究.pdf

摘要 在合同法司法实践中，特别是国际货物买卖合同法和国际运输合同法司法实践 中，因不可抗力事件导致整个合同无法履行或无法较好履行而引发当事人之间争议 ，的案件屡见不鲜。笔者认为，这类案件频频发生的背后，既存在法律和司法实践对 不可抗力内涵界定不清的问题，也存在对不可抗力事件判定标准模糊的问题，同时 还存在合同当事人自身对合同中不可抗力条款缺乏足够理解及未能加以合理应用的 问题。 本论文应用比较法和实证分析法，着重对不可抗力的定义和构成要件、不可抗 力事件判定过程中应注意的问题、不可抗力风险分配规则和模式、以及合同中不可 抗力条款等问题做了研究和阐述，并相应提出了一些自己的观点，现简单介绍如下： 一、本文第一章主要论述不可抗力的定义。如何正确理解不可抗力的定义，是 理论和实践首先需面对的问题。长期以来，有关不可抗力的定义一直较为混乱，甚 至有着不少诸如意外事故、情势变更等十分相近的概念。尽管我国民法通则对 什么是不可抗力有着较为明确的规定，但笔者认为这些规定有不尽完善之处。为此， 笔者提出了“不可抗力是指一种使得继续履行合同约定必然对事件承受方极为不公 平而有背于诚实信用原则的意外事件”的全新概念。 二、第二章主要阐述不可抗力事件的判定问题。怎样判定导致合同无法履行的 事件属不可抗力事件范畴，从而赋予当事人免责权利，这同样属复杂问题。而解决 这类问题仅靠给出不可抗力定义是不够的，还需对诸多因素进行综合考虑。笔者为 此提出了注重考察构成不可抗力事件的主、客观要件，以及强调正确处理这些主客 观要件相互之问关系的观点， 三、第三章论述不可抗力风险分配规则问题。长期以来，不可抗力风险分配规 则以“偶然事件由被击中者承担”占主导地位，但笔者认为这一传统风险分配规则 有违公平原则，提出“当事人双方因不可抗力而导致的不可抗力损害，由双方依公 ，平责任原则按一定比例( 如五五或四六) 共同承担”的新分配规则和模式。 四、本文最后一章主要论述合同中的不可抗力条款。合同当事人应该意识到， 在合同中有效约定不可抗力条款，将有助于降低合同履行过程中面临的种种风险。 除此之外，合同当事人还应该充分了解不可抗力事件的处理程序。 关键词不可抗力，定义，判定标准，风险分配 a b s t r a c t i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fc o n t r a c tl a w ，e s p e c i a l l yo fi n t e r n a t i o n a lt r a d i n g c o n t r a c ti a wo ri n t e r n a t i o n a it r a n s p o r t a t i o nc o n t r a c ti a w i ti sac o m m o n o c c o u r a n c et h a tm u c hd i s p u t ea r i s e sb e t w e e np a r t i e sf o raw h o l ec o n t r a c t 。s n o tb e i n g ，o rn o tw e l lb e i n gp e r f o r m e dd u et of o r c em a j e u r e t h i sk i n do f c a s e s ，it h i n k ，h a p p e n sf o rn o tas i n g l er e a s o n s 。b e s i d e st h eu n c l e a r d e f i n i t i o n ，t h ev a g u ec r i t e r i o n ，t h eu n p r o f o u n du n d e r s t a n d i n ga n di n c o r r e c t a p p l i c a t i o n sa r ea l s oa m o n gt h er e a s o n s 1 nt h i sd i s s e r t a t i o n 1w i l id 0s o m es t u d yo nf o r c em a j e u r ei nc o m p a r a t i v e a n dp o s i t i v ea n a l y t i c a lw a y w h i c hi n c l u d e st h ed e f i n i t i o na n dc o m p o n e n t s ： m a t t e r st ob ec o n s i d e r e di nm a k i n gj u d g e m e n t ；t h ep r i n c i p l ea n dm o d ei n d i s t r i b u t i n gt h er i s k ；f o r c em a j e u r ec l a u s e si nc o n t r a c t s 1 d e f i n i t i o no ff o r c em a j e u r e 1 ti sap r i m a r yt a s kt od e f i n i t ef o r c em a j e u r e c o r r e c t l y f o ral o n gt i m e w eh a v eap o o rd e f i n i t i o na b o u ti tb o t hi nt h e o r y a n di n p r a c t i c e ，a n de v e nm i xi tw i t hs o m es i m i l a rc o n c e p t s 。s u c ha s c o n t i n g e n c y , s t a t ea l t e r n a t i o na n ds oo n t h o u g ho u rg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h e c i v i ll a wh a sam o r ec l e a rd e f i n i t i o n s o m em o r em o d i f i c a t i o ni sn e c e s s a r y h e r e b y , ib r i n gf o r w a r dan e wc o n c e p t ：f o r c em a j a u r ee v e n ba r eak i n do f a c c i d e n t si nw h i c hi ti su n f a i rt ot h es u f f e r i n gp a r t yi fa s k e dt oc o n t i n u et o f u 珩lt h ec o n t r a c t , a n dt h a ti sa l s oa g a i n s tt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h 2 。j u d g e m e n ta b o u tt h ef o r c em a j e u r ec a s e s i ti s d i f f i c u l tt oj u d g e w h e t h e rac a s e ，i nw h i c hac o n t r a c ti sn o tw e l lp e r f o r m e d ，i saf o r c em a j e u r e e v e n to rn o t w es h o u l dn o tm a k eaj u d g e m e n tj u s tb yt h ed e f i n i t i o n ，m a n y i n t e r r e l a t e df a c t o r ss h a l ia l s ob ec o n s i d e r e d m o r ea t t e n t i o n ，i nm yo p i n i o n ， s h o u l db ep a i dt ot h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o m p o n e n t sa n dt h e i r r e l a t i o n s 3 ，p r i n c i p l eo fr i s k - d i s t r i b u t i o n i nai o n gr u n ，i ti st h o u g h tt h a tt h e s u f f e r i n gp a r t ys h a l lb e a rt h er e s u l t s h o w e v e r , ia ma f r a i dt h a ti ti sa g a i n s t t h ep r i n c i p l eo ff a i r n e s sa n dp r e f e ran e wm o d e ，t h ed a m a g ed u st of o r c e m a j e u r es h a l lb ep a i db yb o t hs i d e si nac e r t a i np r o p o r t i o n ( 5 t 0 5o r4 t 0 6 ) 4 ，f o r c em a j e u r ec l a u s e si nt h ec o n t r a c l b o t ht h ep a r t i e ss h o u l dr e a l i s e t h a tl e g i t i m a t ec l a u s e so nf o r c em a j e u r ei nc o n t r a c t sw i l lh e l pt or e d u c et h e r i s k sw h e np e r f o r m i n gi t b e s i d e s t h e ys h o u l da l s ob ew e l lf a m i l i a rw i t ht h e p r o c e d u r eo fd e a l i n gw i t hs u c hc a s e s q i a nx i a o l i n g ( c i v i la n dc o m m e r c i a l l a w l d i r e c t e db yp r o f e s s o rs h e ny u j u n k e y w o r d sf o r c em a j e u r e ，d e f i n i t i o n ，j u d g e m e n t ，r i s k d i s t r i b u t i o n 论文独创性声明 y9 7 3 6 2 2 本论文是我个人存导师指导下进行的研究j ：作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的肩发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 曰期： 本人同意i 二海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允询：论文被查阅和借阅；学校可以卜网公布论文的全部和 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 盔叠! i ：坦导师签名：盘盘为日期趁堑：丝： 引言 不可抗力( f o r c em a j e u r e ，a c to fg o d ) 条款是国际贸易合同中普遍采用的一项 免责条款。国际货物买卖大多是签约以后一定时间交货的交易，买卖双方又分处两 个不同的国家。签约后，有时会因有关国家的政治、经济、军事、社会以及自然等 因素，而出现某些双方当事人预料不到和无法预防的意外事故。这些意外事故影响 合同的履行，或使合同履行变得十分艰难，或使合同履行成为根本不可能，从而使 双方蒙受不同程度的损失。因此而引起的争议在仲裁案中占有相当大的比重，成为 国际货物买卖法中的一个非常重要的问题。 英美古典合同法理论从契约神圣和契约必须遵守的原则出发，不承认合同订立后 发生的意外事故具有阻止合同履行的效力。1 6 4 7 年，英国法院在判决中指出：“一个 人应当履行由自己订立合同而承担的义务和费用，不管发生任何不可避免的事故( 因 为，对这些事故，他本来是可以在自己的合同中加以排除的) 。因此，如果承诺修理 房屋，则必须履行这一义务，即使房屋被大火或敌人的炮弹焚毁”。 、 罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、 战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指 行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌 人入侵等。若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。2 罗马法的 这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如法国民法典第11 4 8 条规定：“如债务 人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行 为时，不发生损害赔偿责任。”31 9 0 0 年施行的德国民法典虽未直接规定不可抗力作 为免责事由，却也在第2 8 5 条规定“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不 负迟延责任”，同时在第2 8 7 条规定：“债务人在迟延中对于一切过失负其责任。债 务人在迟延中因不可抗力而发生给付不能者，也应负责。”1 最早的不可抗力条款出现于1 9 3 5 年美国和比利时的互惠贸易协议中，1 9 4 7 年美 国总统杜鲁门发布行政命令，要求以后签定贸易协定一律加列免责条款。1 9 5 1 年将 ag g u e s tp a r a d i n e 诉j a n e 案( 1 6 4 7 ) a n s o n sl a wo fc o n t r a c t4 4 1 2 周牺罗马法原论( 下册) 北京：商务印书馆1 9 9 46 4 9 3 车浩培_ 是传颐孙鸣岗译拿破仑法舆北京：商务印书馆1 9 9 61 5 4 氏法资料汇鳊第七辑北京中国人民走荦出版社1 9 5 55 这一条款规定写入美国贸易协定延长法中，当时在国际上引起很大反响。5 从法律和实践的角度上，讨论不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无 过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现 民法的意思自治理念，另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能 发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避 风险、鼓励交易的目的。 但是由于各国社会制度上的差异，对不可抗力的认定尚无统一的认识。“国际法 协会”曾于1 9 3 2 年制定了“c i f ”规则，试图统一规范不可抗力问题，但效果却不 尽人意。在经济交往中，如果不能对不可抗力达成共识，将给合同的签定和履行造 成困难。为此，正确认识和处理合同中的不可抗力条款，正确界定不可抗力的定义、 范围等相关内容，在国际经济交往中具有重要的作用。本文将针对这些问题作探讨 和研究。 5 李殷问谈不可抗力条款在对外贸易中的作用黑龙江：黑龙江对外经贸出版社1 9 9 81 5 3 第一章对不可抗力定义的理解 第一节有关不可抗力定义的争议 一、有关不可抗力界定的三种学说 由于对不可抗力界定的模糊，法学理论与实践中对不可抗力的认识存在多种观 点，立法上规定也不明确。概括起来主要有以下三种： ( 一) 主观说。这种观点以当事人的预见能力为衡量标准，认为只要当事人已经 尽了最大注意，并使用了当时所拥有的一切手段，但仍不能防止有损于合同事件的 发生，就构成不可抗力。6 前苏联即持此说。 这种观点从情理和法理上虽然有一定道理，但实际操作中弊多利少，因为“当 事人尽注意的程度”和“能拥有的手段”只是一种纯主观的判断，缺乏客观依据和 标准，在实践中难以把握，很可能使责任当事人借口不可抗力而逃避其应负的法律 责任，从而导致对该免责条件的滥用。即使当事人尽注意的程度和能拥有的手段能 够被执法者确定，但是，仅仅由于当事人自己的认识水平和行为能力有限而造成了 损失后果，其责任自己不承担反由行为相对人承担，也是违背民法公平原则的。 ( 二) 客观说。这种观点以事件性质和外部特征为衡量标准，认为不可抗力是 当事人不可能预见和避免的。该说的要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无 关，发生在当事人意志以外；二是不可抗力为非经常发生的事件。 这种学说完全排除了人的主观因素，使不可抗力的适用仅限于人所共知的重大 自然灾害和社会事件，对普遍存在的相对于局部人群和个人的人为不可抗拒事由则 难以适用，从而使不可抗力免责制度除发生重大自然灾害和社会事件而绝少使用， 流于形式。在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关 注，进而影响到交易的安全和效率；在侵权法领域，则有可能助长人们对他人权利 和利益的漠不关心。同时，由于这种学说很难将不可抗力与情势变更和意外事故相 区分，极易造成法律适用上的混乱。 8 谢邦宁车静堂氏事责任中圈法制出版社2 0 0 11 2 8 1 2 9 ( 三) 折衷说。这种观点以主观和客观相结合为标准，认为不可抗力是发生于 当事人外部的事件，同时还须看当事人是否尽于其主观注意，即主观过错7 。 折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，被许多大陆法系 国家的民法所采用。我国学者大都认为我国民法通则也是采纳折衷说的理论。8 二、对中华人民共和国民法通则第1 5 3 条的探讨 中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第1 5 3 条规定：“不可抗 力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”它既强调了不可抗力在主观上 的不可预见性，又指出了它在客观上的不可抗拒性，其立法精神基本体现出折衷说 的思想。从文义上讲，这样的规定可使民事法律的学习者和执行者朦胧地意会到不 可抗力的含义，但如果深究细研，我们就会从中发现一些似是而非的地方，如判定 主体是谁? 客体是什么? “三个不能”是否应当同时具备? 以下笔者将针对这三个 问题加以探讨。 ( 一) 对判断“三个不能”主体的研究 尽管不能预见、不能避免、不能克服是构成不可抗力定义的必备要素，但是，民 法通则第1 5 3 条并未涉及判定“三个不能”的主体问题。 依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为当事人援引抗 辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋 避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显 然不公。由于第三人无法直接感知其心理活动，难以判断其当时的认识能力和行为 能力，就增加了当事人借口不可抗力来逃避责任的可能性。 再者以当事人的认识水平和行为能力作为标准认定不可抗力，从而使其相对人 承担因他自己的认识水平和行为能力不足所造成的后果也有失公平。如果将该主体 确定为全体也不妥当，具体到某些事物来说，人类整体的认识水平和行为能力与当 事人相比，差别多是悬殊的。涉及到某些专业知识就更是如此，如人类运用高科技 可以预测到地震的时间、地点和震级，而非专业的事件当事人则难以预见到。故以 7 谢邦字聿静堂民事责任中图浩村出版社，2 0 0 11 2 8 1 2 9 。张新宝论不可抗力的免责问题：i 擘住论文1 ，重庆：西南政法太擘2 0 0 0 全人类的认识水准和行为能力来要求每个事件当事人这也是不公平的。 对此，笔者认为，合理的理解应当是将该主体确定为一定范畴的人们。 ( 二) 判断“三个不能”的客体模糊 从民法通则第1 5 3 条的规定来看，三个“不能”是针对客观现象的发生而 言的，但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响，如果单讲客观现象本身 的特性而不将其与具体法律行为联系起来就会失去其应有的法律意义。 在分析这一问题前，让我们来讨论一个案例9 ：某大豆经销商与某农场签定了若 干吨优质大豆的销售合同，因大豆生长期内发生了历史罕见的干旱，尽管农场采取 了各种措施，仍不见效，结果造成农场不能履行合同，双方因此发生纠纷。农场以 合同履行期内发生不可抗力为由，要求免除不能履行合同的责任，而经销商则认为， 干旱所造成的损失并非不能克服，因为大豆是种类物，农场完全可以从市场上购买 替代物来交付买方以履行合同，这是由契约必须严守所决定的。 从这一案例我们可以看出准确界定三个不能的客体的重要性。如果认为不能预 见、不能避免、不能克服的客体是客观现象本身( 如本案中的旱灾) ，则只要客观现 象发生就可以成为当事人解除合同并免除责任的法定事由( 本案中农场即可以援引 旱灾作为免责之抗辩事由) ：如果认为不能预见、不能避免、不能克服的客体是客观 现象本身与它造成的损害后果之和( 如本案中的早灾加上农场所遭受的损失) ，则被 告不仅需要证明旱灾本身的三个“不能”，还要证明由旱灾引起的损失的三个“不能”， 特别是损失的不能克服性。 显然，按照经销商的答辩理由，如果不能预见、不能避免、不能克服的客体包 括损失的话，那么法律上将不再有不可抗力存在了，因为除了绝少的独一无二的物 品外，一般而言，合同的给付标的总是能找到替代物的。这样一来，便不存在不能 克服的损失了。而且，从逻辑角度来说，如果不能预见并不能避免的是客观现象， 而不能克服的却是客观现象所造成的损失，或者客观现象和损失，那么不可抗力这 一概念就滩以成立了。 毋庸置疑。法律设立不可抗力免责制度的实质在于关心某些客观现象对法律行 为的影响，但能否因此认为必须把这些客观现象所引致的损失也纳入到不可抗力的 定义中去作为不可抗力的构成要件呢? 客观现象是因，损失是果，二者不能混为一 9 玛走同因际商法北京：砷外经济贸易太擘出版社2 0 0 12 4 4 谈，况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量，所以在不可 抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果，显属不妥。 故此，笔者认为，不可抗力中三个“不能”的客体应指客观现象本身，而不包 括其所引致的损失。 ( 三) “三个不能”是否需同时具备 不同的观点有不同的回答。依主观说或客观说，只需具备主观要件或客观要件 的一个便可构成不可抗力，这显然片面：依折衷说，则这两个要件都应当同时具备 才能构成不可抗力，我国民法学界多持后一种观点。 那么折衷说是否就天衣无缝了呢? 下列事例很能说明问题：如对一些重大自然 灾害如地震、台风、洪水等，人们可以通过技术手段进行预测，但在许多情况下人 们( 包括事件当事人) 即使预见到事件的发生，也无法抗拒和克服，难道我们能够 因为已经预知该自然灾害的发生而否认这些事件的不可抗力性质吗? 显然不能! 由 此可见有些客观现象需主观和客观条件结合才能构成不可抗力：有些客观现象只需 具备客观条件就能成立。可见折衷说也并非一个成熟的理论。 显然，这三个问题不落实，民法通则关于不可抗力的条款将是一句空话。 第二节不可抗力与意外事故、情势变更、合同落空 如前文所述，不可抗力一词虽起源于法国民法典，但随着国际贸易的发展，英 美等普通法系国家在贸易实务上也逐渐出现了与不可抗力相近的概念和制度。 1 9 世纪中叶以后，特别是1 9 1 4 年第一次世界大战中出现的一系列案例在西方形 成了这样一个合同法原则：依据当事人真正的意图，合同的履行不但要求其行为符 合合同条款，而且事件的发生、存在、发展都按( 当事人) 设想的顺序在履行的适 当时间内发生。然而，如果由于不可预见的事件的迅速出现，使情况发生急剧变化， 致使合同的目的整个落空，使履行成为不可能，则可以免责，解除当事人双方的合 同责任。这一原则在大陆法系称为情势交迁原则( c l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u s ) ， 在英美法系称为合同落空( f r u s t r a t i o no fc o n t r a c t ) 。 根据大陆法的所谓情势变迁和英美法的合同落空原理，规定订约以后，如果发 1 0 渡洛克h i r j i 诉m u l i ic h e o n yy u es sc o ( 1 9 2 6 ) 案ac 4 9 7 9 5 ljp c2 12 7 9 生双方当事人事先预料不到的意外事故，致使合同的履行成为不可能时，合同当事 人可以解除合同义务。 这与不可抗力作为免责事由有着相似之处，但显然彼此之间也存在诸多区别。 将不可抗力与意外事故、情势变更、合同落空等相关概念进行比较，对司法实践和 法律研究有着很重要的意义，以下笔者将分别加以探讨。 一、不可抗力与意外事故 ( 一) “意外事故”的定义 所谓意外事故，亦称“意外事件”、“偶然事件”。它是指非因当事人的故意或过 失而不能预见的偶然发生的事故。也就是行为人不能预见的引起损害结果发生的偶 然事故。由于意外事故也具有不可预见性，而且都表明当事人是无过错的，所以在 实践中，很容易与不可抗力发生混淆。 ( 二) 不可抗力与意外事故的区j ! ；i i 对于意外事故与不可抗力的区别，学者有三种见解。 一是主观说，认为不可抗力是针对一般人来说，在主观上不可预见，不可防止 的；而意外事故则是针对特定的当事人而言。 二是客观说，认为应根据外在的标志来区分不可抗力与意外事故。不可抗力是 在加害人的业务范围以外发生的，和他的业务并没有特殊内在联系的情况。 三是折衷说，认为应从主客观两个方面米区分意外事故与不可抗力。首先，从 主观上看，意外事故的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见， 对于不可抗力来说，即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见，可见不可抗力具有更 强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事故虽然具有不可预见性，但它常常是 能够改变和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。 在此笔者认为折衷说更为合理。 ( 三) 不可抗力与意外事故作为免责事由的区别 归责是指在行为人的行为致他人损害的情况下，根据何种标准确定行为人承担 民事责任。尽管我国合同法采纳了严格责任原则为主导，但仍规定了不可抗力 作为违反合同的免责条件，除法律另有规定外。因不可抗力造成损害，当事人一般 不承担民事责任。我国民法通则第1 0 7 条规定：“因不可抗力不能履行合同或造 成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”也就是说，无论在违约责 任或侵权责任中，不可抗力除法律规定的以外，加害人均可将其作为免除其损害赔 偿责任的抗辩事由。 意外事故作为免责事由，应具备三个条件： 第一，意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性，适用主观标准， 即当事人是否在当时的环境下，通过合理的注意能够预见。 第二，意外事件是归因于行为人自身以外的原因，行为人已经尽到了他在当时 应当尽到和能够尽到的注意，或者行为人采取合理措施仍不能避免事故的发生，从 而表明损害是由意外事故而不是当事人的行为所致。 第三，意外事件是偶然发生的事件，不包括第三人的行为。因为，意外事件的 发生机率是很低的，当事人尽到通常的注意是不可预防的。 正确区别意外事故和不可抗力作为免责事由的不同，对于正确归责，保护当事 人的合法权益是很重要的。意外事件只适用过错责任，即只有在过错责任中才能成 为免责事由。对于法律明确规定了负责要件的责任来说，不能成为免责事由。而不 可抗力在除法律另有规定外，应作为免责事由。 以下“吴某等诉武汉某航运有限责任公司”一案，”充分说明了这一问题。 1 、案情简介 2 0 0 2 年8 月2 4 日吴某等1 3 人( 以下简称吴某等人) 将其价值2 0 6 4 万元的磁 砖分别委托武汉某航运有限责任公司( 以下简称航运公司) 所辖的“昌顺达8 号” 轮，由晋江市东石港运往营口港，双方办理货物交接，航运公司签发了“水路货物 运单”和“货物交接清单”。吴某等人随后分别向q 保险公司办理国内水路货物运输 保险，并按保险合同约定交纳保险费。2 0 0 2 年8 月2 5 日1 8 时“昌顺达8 号”轮航 行到福建省福清附近海域时，与无名礁石发生碰撞沉没。 事故发生后，航运公司委托交通部上海海上救助打捞局福州救助站在船东指定 的沉船和无名礁石位置进行水下探摸检测。1 0 月8 日福州港务监督在“昌顺达8 号” 轮船长提供的“水上交通报告书”上签证：经核查，“昌顺达8 号”轮是由于触碰到 海图上未表明的暗礁而沉没，礁状况见附件的“探测报告”。1 0 月3 1 日，福州海事 曾祖平新编目际商法北京中四人民走学出版社2 0 0 23 0 7 局在“昌顺达8 号”轮触礁沉没事故调查报告里的事故原因分析为：“海图信息不全， 船舶触碰海图上未标明的暗礁是造成该轮沉没事故的直接原因。” 嗣后，吴某等人向航运公司提出对其货物的赔偿要求。航运公司认为，该次事 故不是船方的故意和过错，是不可抗力的事故，船方可以免责，而拒绝赔偿。因此 吴某等人分别向q 保险公司提出索赔。q 保险公司受理此案，并按国内货物运输保险 合同的约定处理理赔。同时1 2 月3 日吴某等人对航运公司海上货物运输合同赔偿一 事，向厦门海事法院提起诉讼，并提出财产保全申请，要求航运公司赔偿2 2 9 1 7 6 6 元，请求法院给予裁定并立即执行。 2 、不可抗力和意外事故作为免责事由在货物运输合同中的运用 对于此案不论审判的结果如何，笔者拟提出如下看法。 ( 1 ) 意外事故免责的限定性与不可抗力免责的普遍性 目前，在世界上各国的海事法律以及有关国际公约中，不可抗力，除法律的特 别规定外，均作为普遍性的抗辩事南。这是因为不可抗力具有人力不可抗拒的性质。 然而，意外事故作为一种独立的免责事由，只存在于对加害船舶实行过错归责原则 的货物运输损害责任和船舶碰撞责任两大领域，对于加害船舶承担无过错责任的侵 权领域，意外事故不能作为免除其责任的抗辩事由。 我国合同法第3 1 i 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损 害赔偿，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者 合理损耗及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”这就是说，按合 同法的规定，承运人责任制度是严格责任制。根据我国海商法第4 章第2 节 “承运人的责任”中，第5 l 条规定，承运人享有十二项免责权利，其中在责任期间 货物发生的灭失或者损坏是由于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾 驶船舶或者管理船舶中的过失。也就是说，按海商法的规定，承运人的责任制 是背离了一般合同法的过错责任原则，是不完全的过错责任制。然而海商法第2 条第2 款规定：“本法第4 章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港 口之间的海上货物运输。” 我们知道，根据特别法优先原则，对货物运输合同中的事项，海商法有规定 的，则应依照海商法的规定处理，海商法没有规定的，应补充适用合同法 的相关规定。综上所述，我们可以明确，沿海运输合同，即我国港口之间的货物运 输合同主要受合同法调整；而国际货物运输合同，即我国港1 3 之问以外的货物 运输合同主要受海商法调整；在海商法没有规定的，均应补充适用合同 法的规定。根据合同法第3 1 1 条规定， 合同法下承运人承担的责任是严格 责任，即除法律规定的不可抗力等三项外，在运输过程中只要货物发生毁损、灭失， 不论承运人有无过错均应承担赔偿责任。 ( 2 ) 本案定性 我国交通部颁布的，并于2 0 0 1 年1 月1 日起施行的国内水路货物运输规则 第4 8 条规定，除了不可抗力，货物的自然属性和潜在缺陷：货物的自然减量和合理 损耗；包装不符合要求；包装完好但货物与运单记载内容不符：识别标志、储运指 示不符合规定；托运人申报的货物重量不准确；托运人押运过程中的过错；普通货 物中夹带危险、流质、易腐货物；托运人、收货人的其他过错以外，承运人对运输 合同履行过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任。也就是说，在 我国港口之间，货物运输合同中承运人除了不可抗力，货物自身的自然性质或合理 损耗，以及托运人、收货人的过错以外对其所承运的货物造成灭失或毁损均应承担 赔偿责任。我国在港口之间的海上货物运输合同，因意外事故造成的货物损毁或灭 失，法律没有规定承运人可以免责，因此，承运人应承担赔偿责任。 综上所述，在本案中，吴某等人将其货物委托航运公司由晋江市东石港运往营 口港系属我国国内港口之问的运输。“昌顺达8 号”轮触碰海图上未标明的暗礁造成 船沉货损事故是不可预见的、行为人自身以外的原因，是偶然的事件，因此它属于 意外事故。q 保险公司应根据国内水路货物运输保险合同的约定给予赔偿。 依据我国保险法第4 5 条第1 款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成 保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之臼起，在赔偿金额范围内代位行使 被保险人对第三者请求赔偿的权利。”以及我国海事诉讼特别程序法第9 5 条第1 款规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人 提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保 险人对第三人请求赔偿的权利。”也就是说，q 保险公司在赔偿吴某等人的保险金后， 取得代位求偿权，根据我国合同法第3 1 1 条规定，以及国内水路货物运输规 定第4 8 条规定，可以向应负该事故责任的航运公司进行追偿。 二、不可抗力与合同落空 ( 一) 合同落空的定义 “合同落空”( f r u s t r a t i o no fc o n t r a c t ) 是英美法的术语，指合同签订后， 不是由于当事人的过失，而是发生了当事人不能预见的与订约时的情况根本不同的 意外事件，使当事人订约时所谋求的商业目标受到挫折，造成合同的履行为非法或 不可能，在这种情况下，可以免除债务人的履约责任。 美国法院的解释是：“在合同成立后，如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况， 导致合同不能履行或履行艰难时，法院或当事人采取的一种衡平措施。”英国法院在 1 9 0 3 年的克雷尔诉亨利案( k r e l lv h e n r y ) ，”最早确立了目的落空导致合同受挫理 论。英国法院在一系列的观看加冕典礼案中认为，观看加冕典礼是当事人租赁房屋 的目的，其构成了合同存在的基础。在典礼因意外被取消，尽管履行房屋租赁合同 并非不可能，只是当事人订立合同的目的已经落空了，再要求其履行已变得没有意 义，因此可以认定合同遭受挫折了。 目的落空是英美法系所特有的一个概念，大陆法系并没有与之相对应的概念。 从英美法系的司法实践看，目的落空的判决是非常合理的。在当事人合同目的落空 的情况下，合同还可以履行，但继续履行合同对该方当事人是毫无意义的。在前段 所述一系列观看加冕典礼案中，维持合同原有效力，承租人得到的对待给付的履行价 值已大幅度降低，甚至可以说全部丧失了，这是另一种意义上的双方利益关系严重 失衡，它构成了英美法上的合同挫折，但我国原有的法律制度却无法解决这类问题。 所以，尽管合同目的落空仅在英美合同法中得以确认，但从其适用的合理性来看，它 可以为我国法律这方面的规定提供一个有意义的借鉴。 ( 二) 不可抗力与合同落空的区别 不可抗力导致合同的履行不能；合同落空导致合同的履行艰难或者履行没意义。 合同目的不能实现( 目的落空) 并不等同于合同履行不能，而是合同仍可继续履行， 只是履行的结果对当事人来讲已经丧失了原来的价值，这是另一种意义上的双方利 益关系严重失衡。在这种情况下，原合同的履行仍可继续但已经没有必要或者说履 行没有意义，它与不可抗力导致合同履行不能的情况显然有所不同。 不可抗力的法律后果是使得合同迟延履行、部分或全部履行不能、不适当履行、 2 h l t p ：w w w c n l a w s e r v i c cc o m ，c h i n e s e ，p o “b k k 9 2 解除合同，合同落空的法律后果则是变更或者解除合同。目的落空对合同的影响程 度尚未达到履行不能，仅仅是双方当事人的利益均衡发生根本改变使得合同的履行 变得没意义，只要对双方当事人的利益关系进行调整，合同仍有可能得以履行。 三、不可抗力与情势变更 ( 一) 对情势变更的理解 情势变更是大陆法系的称谓，即合同签定后，如果出现了双方当事人事先无法 、 预料的意外事故，致使合同成立时的基础丧失，则合同当事人可以解除合同义务并 免于承当赁任i 情势是指合同成立当时的社会环境或者作为合同基础的一切情况。这种情势是 客观的，一个地方或合同当事人双方或一方的情势，如果能以客观的事实出现u p - 认定。 变更是指情况的剧变，即合同成立时的社会环境或作为合同基础的情况发生剧 变。由于这种剧变，产生了一种新的情势，这种新情势，如物价的腾飞，货币的极 端贬值等，都是当事人所不能预见的。 “合同必须严守”是罗马法确立的一项重要合同规则，意指合同成立以后，无 论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力。受罗马法的影响，在 第一次世界大战以前，作为世界民法经典之作的法国民法典和德国民法典 都排斥了情势变更原则。此后，德国学者欧特曼受通货膨胀的影响于1 9 2 1 年提出了 “法律行为基础”的概念。”按照欧特曼的学说，所谓法律行为基础，为缔约时一方 当事人对于特定环境的存在或发生所具有的预想，或者为双方当事人对于特定环境 的存在或发生所具有的共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思。德国帝国法 院以判例将此提升为契约基础的要件，在类推适用德国民法典相关条款的基础上， 创造了情势变更原则，即指缔约时为契约基础的事实，有未能预见的巨幅变动发生， 对于若信守诺言，势必蒙受过分不利的当事人，给予撤回权或修订权。 由此可见，只有在签定合同之后，意想不到地出现根本不同的情况，造成当事人 的利益严重失衡时，才称得上情势变更。但并非每一种意外事故都能构成情势变更。 有的意料不到的事件的发生，可能使合同的履行比当事人签定合同时所想象的更为 3l a n r m a c n e i l c a s e sa n d m a t e r i a lo r c o n t r a c t s l 9 7 1 1 t 9 7 1 2 0 1 困难，更为繁重或花费更大，但这些都不能称为情势变更，只有当这种意外事故足 以造成一种根本不同的情势时，它才能导致情势变更的结果。 情势变更必须发生在合同生效后，合同关系消除前。因合同成立前的情势变更， 则该合同应以已变更之情形为环境，不发生所谓的情势变更问题，当事人如不知情 势已有变更，则为重大误解。 情势变更须因不可归责于双方当事人之事而发生。例如，合同签定之后，发生 严重的通货膨胀或严重的通货紧缩，造成严重的经济失调，致使合同订立时的基础 或具体目标已不复存在，假如让这合同继续有效，则等于以一个全新的，当初当事 人所不能同意的合同来代替原有的合同，此即为情势变更。如果该情势变更，系法 律上可归责于债权人或债务人之事由而发生者，有过失的当事人应负情势变更之结 果。关于情势变更在法律上造成的后果，英国的西蒙法官说：“当法律意义上的落空 发生时，它不仅给一方在对方提起的诉讼中，提供了抗辩的理由，它还消灭了合同 本身，并且自动地消除了双方的责任”。“ ( 二) 两者的联系 不可抗力与情势变更均属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，两者的 相似之处在于：其一，两者均为来自外界的影响合同履行的重大障碍：其二，两者 均发生于合同订立之后，履行完毕之前：其三，两者均为受阻碍方当事人所不能合 理预见：其四，两者均为受阻碍方当事人所不能避免、不能控制或克服；其五，两 者均为对处于不利地位的一方当事人的法律救济制度，均为体现法律的公正诚信而 设。同时，两者发生的原因也有密切联系。构成不可抗力的自然灾害，战争、罢工、 暴乱等社会事件以及封锁禁运和其他国家政策等原因，都可能成为引起情势变更的 原因。例如：( 1 ) 因发生战争而使粮价猛涨，而标的物价格暴涨暴跌属情势变更情 形，因此而处于不利地位的一方当事人便可以情势变更为由请求变更或者解除合同； ( 2 ) 卖方因发生自然灾害而通知买方延期履行合同义务，致使买方不能实现合同目 的时，买方也可以情势变更为由请求解除合同。上述情形中的情势变更是请求变更 或者解除合同的原因，但同时又是战争或者自然灾害等不可抗力的结果。 ( 三) 两者的区别 就不可抗力与情势变更的区别，笔者认为主要存在以下几点： “转引自王牢福合同法中国社抖出版社19 8 6 4 9 8 1 、表现形式不同。不可抗力既可以表现为自然灾害，如地震、洪水、风暴，也 可以表现为社会异常行为，如罢工、战争等，而情势变更只表现为物价暴涨或暴跌， 货币贬值等。 目前立法上对不可抗力与情势变更的表现形式界定还不是很明确。例如，国务 院发布全民所有制工业企业承包责任制暂行条例规定：“国务院对税种、税率和 指令性计划产品价格进行重大调整”，以及“因不可抗力或由于一方当事人虽无过错 但无法防止的外因使企业无法履行承包合同时”，可以变更或解除合同。又如合同 法讨论稿中也曾将“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势等发生巨大变 化”列入情势变更的范围。一些学者也认为“情势变更原则的适用也不限于不可抗 力还包括意外事故和其他事由“5 。 笔者认为，不可抗力和情势变更的范围各不相同：不可抗力的范围包括自然灾 害、战争、封锁禁运和社会动乱，情势变更的范围只包括货币、物价的暴涨暴跌， 而不包括其他。当然，意外事故和不可抗力以及其他原因都可能会引起货币、物价 的暴涨暴跌而使合同履行艰难，但它们只是引起情势变更的原因，而不是情势变更 即“货币、物价的暴涨暴跌”这种结果之本身。因此，不能把不可抗力和国家经济 政策、社会经济形势等客观情势的巨大变化等意外事件拉入情势变更的范围。何况 它们并非必然能够引起情势变更，更何况绝不会出现不可抗力和情势变更同时适用 于同一份合同的情况。所以情势变更条款只须规定“合同履行中，如遇货币、物价 暴涨暴跌，使一方当事人履行艰难一”即可，而无须列举形成“暴涨暴跌”的 各种原因。 2 、延续性不同。不可抗力诸现象一般具有突发性与暂时性，来得快，去得也快， 如地震、洪水等，持续时问多则数十天，少则几天甚至几小时；而情势变更各因素 一般具有慢发性与延续性，并自变更时起，一直延续下来，影响也一直持续，如国 家政策的调整所导致的货币贬值等，会在很长时间内( 几年甚至十几年) 持续存在。 3 、影响范围不同。不