（民商法学专业论文）专利权滥用规制研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 长期以来，我国都比较偏重于对专利权人利益的保护，而对专利权滥用的规制则重 视不够。秉持并努力实现法的平衡精神，是专利法价值二元取向的内在要求。随着科技 的发展、技术贸易量的加大以及在更高层次上的全球经济一体化，来自于国内企业和国 外企业的专利权滥用案例已是层出不穷。专利权的扩张性倾向破坏这种利益平衡，是技 术进步和市场竞争的一大障碍，无论发达国家还是发展中国家，都对其所产生的恶果予 以高度警惕。为了有效地解决这方面出现的新情况及新问题，加强对专利权滥用相关问 题的研究具有重要的理论意义和现实价值。 本文分为四个部分，第一章“专利权滥用规制的基础理论在界定专利权滥用概念 的基础上，阐明专利权滥用与滥用专利权的垄断行为的关系，指出单纯的反垄断法无 法规制所有的专利权滥用行为。第二章“专利权滥用规制现状”基于反垄断原理与专利 权滥用原理的比较，从衡平法的原则出发，结合经济全球化下日益激烈的知识产权竞争 以及我国目前所处的不利地位，提出建立二元制的规制模式、进行模式互补是我国合理 规制专利权滥用行为的必然选择。第三章“专利权滥用行为认定 主要认定专利权滥用 的基本原则和专利权滥用构成要件，指出利益平衡原则为其认定的核心原则，并在此原 则的引导下对专利权滥用行为进行归类，厘清专利与标准结合下容易混淆的属于专利法 规制的专利权滥用行为。第四章“专利法中专利权滥用规制具体规则的完善 ，在合理 分类的基础上，对专利法中专利权滥用规制的具体规则进行分析，强调强制许可制度对 专利权滥用规制的核心作用，并且纳入与技术标准制定原则共同规制专利权滥用行为的 协调性条款，提出构建一个符合我国实际的专利权滥用的专利法规制新体系的建议。 关键词：专利权；滥用行为；分类规制；专利许可；技术标准； 专利权滥用规制研究 o na b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n dr e g u l a t i o n a b s t r a c t f o ral o n gt i m e ，o u rc o u n t r yh a sb e e nt i l t e dt o w a r dt h ep r o t e c t i o no fp a t e n t e e s i n t e r e s t s ， b u tt h e r ea r ei n a d e q u a t ea t t e n t i o n so nt h el i m i t so f p a t e n ta b u s e s i ti st h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n t s o ft h ed u a lo r i e n t a t i o no fp a t e n tl a wv a l u et h a tw es h o u l du p h o l da n ds t r i v et oa c h i e v et h e b a l a n c eo fl a w s w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m y , t h es t e a d yp r o g r e s so fs c i e n c ea n d t e c h n o l o g y ，a sw e l la st h ei n t e g r a t i o nw i t hg l o b a le c o n o m ya tah i g h e rl e v e l ，m o r ea n dm o r e c a s e so f p a t e n ta b u s e s ，c o n c e r n i n gd o m e s t i ca n df o r e i 盟e n t e r p r i s e s ，e m e r g ei ne n d l e s ss t r e a m s 1 1 1 ee x p a n s i v et e n d e n c yo f p a t e n tr i g h t su n d e r m i n e st h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ，a n dc a nb eam a j o r o b s t a c l ei nt e c h n o l o g i c a lp r o g r e s sa n dm a r k e tc o m p e t i t i o n w h e t h e rd e v e l o p e do rd e v e l o p i n g c o u n t r i e s ，t h e yk e e ps h a r pv i g i l a n c eo ng e n e r a t e dc o n s e q u e n c e s i no r d e rt oe f f e c t i v e l ys o l v e t h e s en e ws i t u a t i o n sa n dp r o b l e m s ，i th a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u e st oe n h a n c e t h er e s e a r c h e so f p a t e n ta b u s e s f r o mt h et h e o r e t i c a lb a s i so f r e v i s i o n i s m ，t h i sp a p e rp r o p o s e sa c o r r e c t i o n a ld i r e c t i o na b o u tc u r r e n tp a t e n ts y s t e mi n0 1 1 1 c o u n t r y , a n da t t e m p t st ow e a k e nt h e s t r o n gp o s i t i o no fp a t e n th o l d e r ss oa st ol e a ni n t e r e s t st ot h eb u y e r so ru s e r so fp a t e n tr i g h t s t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s t h ef i r s tc h a p t e r , t h eb a s i ct h e o r yo fp a t e n ta b u s e r e g u l a t i o n ，d i s c u s s e st h ei n c l u s i o nr e l a t i o nb e t w e e np a t e n t a b u s e sa n dt h e i rm o n o p o l y b e h a v i o r s ，a n dp o i n t so u tt h a tt h es i n g l ea n t i t r u s tl a w sc a l ln o tr e g u l a t ea l lt h ep a t e n ta b u s e s b a s e do nt h ec o m p a r i s o no ft h ep r i n c i p l e so fa n t i - m o n o p o l ya n dp a t e n ta b u s e ，f i o mt h e p r i n c i p l eo fe q u i t y , t h es e c o n dc h a p t e r ，t h er e g u l a t i o na c t u a l i t yo fp a t e n ta b u s e s ，c o m b i n e st h e i n c r e a s i n g l yi n t e n s ec o m p e t i t i o no ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t su n d e re c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , a sw e l la sc h i n a sd i s a d v a n t a g e dp o s i t i o n , a n db r i n g sf o r w a r das t a n d p o i n tm a tt h e e s t a b l i s h m e n to fd u a lr e g u l a t o r ym o d e la n di t sc o m p l e m e n t a r yp a t t e r na r et h ei n e v i t a b l ec h o i c e t or e g u l a t et h eb e h a v i o r so fp a t e n ta b u s el e g i t i m a t e l y t h e 觚r dc h a p t e r , t h eb e h a v i o r c o n f i r m a t i o no fp a t e n ta b u s e s ，p o i n t so u tt h a tt h ec o r ep r i n c i p l eo fc o n f i r m a t i o ni st h eb a l a n c e p r i n c i p l eo fi n t e r e s t s ，c a t e g o r i z e st h eb e h a v i o r so fp a t e n ta b u s eu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h e p r i n c i p l e ，a n dc l a r i f i e se a s yc o n f u s e dp a t e n ta b u s eb e h a v i o r s t h a ta r ec o m b i n e dw i t hp a t e n t sa n d s t a n d a r d s ，a n db e l o n g st ot h er e g u l a t i o no fp a t e n tl a w s b a s e du p o nt h er e a s o n a b l e c l a s s i f i c a t i o n ，t h ec h a p t e r4 ，t h ep e r f e c t i o no f c o n c r e t er u l e sa b o u tt h ep a t e n ta b u s er e g u l a t i o ni n p a t e n tl a w s ，p r e s e n t sf e a s i b i l i t ys t u d i e sa n ds u g g e s t i o n so nt h ec o n c r e t er u l e so fp a t e n ta b u s e r e g u l a t i o n ，a n de m p h a s i z e st h a tc o m p u l s o r yp e r m i s s i o ns y s t e mp l a y st h er o l ea st h ec o r ei n p a t e n ta b u s er e g u l a t i o n i nt h i ss e c t i o n ，w ei n t r o d u c eh a r m o n i z a t i o na r t i c l e st h a ta r er e g u l a t e d 一 大连理工大学硕士学位论文 c o l l e c t i v e l yb yp a t e n tl a w sa n dt e c h n i c a ls t a n d a r dp r i n c i p l e si n t op a t e n tl a w s ，a n da t t e m p tt o e s t a b l i s han e ws y s t e mo fp a t e n tl a wr e g u l a t i o nt h a ta n s w e r sf o rt h ea c t u a ls i t u a t i o n so fp a t e n t a b u s ei n0 1 1 1 7c o u n t r y k e yw o r d s ：p a t e n tr i g h t ；a b u s eb e h a v i o r ；c t a s s i f i c a t i o nr e g u l a t i o n ；p a t e n t l i c e n s i n g ；t e c h n i c a s t a n d a r d i i i 大连理工大学学位论文独创性声明 作者郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下进行研究 工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用内容和致谢的地方外， 本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果，也不包含其他已申请 学位或其他用途使用过的成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献 均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文题目：兰刻塑丝塑拯暨】猛 作者签名： 呈盏日期：冱罩 年_ 上月二2 日 大连理工大学硕士学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关学位论文知识产权的规定，在校攻读学位期间 论文工作的知识产权属于大连理工大学，允许论文被查阅和借阅。学校有 权保留论文并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印、或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文题目：兰到拉逾宣塑暨! 】獐垒 作者签名：芝蔓日期： 竺2 年生一月 芝日 导师签名：三三三芝二【至 日期：兰2年- 上l 月型日 大连理工大学硕士学位论文 己l言 丁i目 通过建立和完善知识产权法律制度，我国的知识产权保护水平已经达到甚至 超出了t r i p s 协议的要求，加强专利权保护以促进经济增长和社会进步在我国 已是大势所趋。但是，我国专利权制度在初创阶段更多关注的是保护问题，在专 权利滥用方面的规制不足，导致越来越多不利于发明创造的推广应用、阻碍科技 进步创新等与专利法宗旨相悖的问题出现。近年来，跨国公司在中国运用各种娴 熟的知识产权策略限制受让方和第三方的竞争和技术扩散、滥用其知识产权优势 地位维持其竞争优势，这些行为己经或者必将威胁到我国企业在市场竞争中的生 存以及我国社会公众利益，进而可能成为阻碍我国经济增长的一个重要因素。 近年，连续发生的德先与索尼、思科与华为、d v d 专利权人联盟与中国d v d 生产企业、英特尔与东进公司、通用汽车公司与奇瑞汽车公司之间的专利权侵权 纠纷，引发了我国法学界的充分重视与思考。如何应用法律规制跨国公司凭借其 技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费等专利权滥用行 为成为时代赋予我国法学界的重任。2 0 0 8 年8 月，我国正式颁布中华人民共 和国反垄断法使规制部分专利权滥用行为有法可依。但是，仅有8 章5 7 条的 反垄断法，被认为极具原则性，且诸多方面需要细化。更重要的是，单纯的反垄 断法并不能胜任对所有专利权滥用行为的法律调整。由于专利权拟占有的特殊 性，且专利权滥用行为的突出表现主要集中在专利权人滥用专利垄断市场方面， 在认识上容易将专利权滥用行为和专利权滥用导致的垄断行为相等同，使许多未 升级到垄断的专利权滥用行为无法得以规制，例如申请并获得专利权的目的在于 禁止他人实施，或者利用诉讼手段排挤竞争对手的行为；专利权人通过在核心专 利周围申请多个没有创新价值，仅具有防御功能的专利来扩大专利权保护宽度的 行为；利用专利侵权诉讼时效的漏洞，故意“放水养鱼”的行为，这些都需要在 相关的知识产权领域进行配合规制。因此，清晰界定专利权滥用行为，分析专利 权滥用行为的行为性质，了解和掌握专利权滥用行为的规律，探寻其规制和解决 对策使之得以完整规制，具有十分重要的意义。 专利权滥用规制研究 1 专利权滥用规制的基础理论 世上不存在绝对自由的权利，权利应当在合法限度内行使，否则就有可能构 成滥用。孟德斯鸠在论法的精神中指出：“在一个有法律的社会里，自由是 行使法律许可的一切事情的权利，但是，一切有权力的人都容易滥用权力，这是 万古不易的一条经验【i 】。 与其他类型的民事权利相比，具有垄断或独占性的专 利权的行使更易发生滥用。专利权人借助专利的法定垄断性( 排他性) ，通过滥 用专利权获得超越法律规定的权利，已成为专利权扩张的一种重要形式。因此， 弱化专利权人的强势地位，将利益向专利的买方和使用人倾斜，以达到双方利益 的均衡，对促进科技进步与创新具有十分重要的意义。 1 1 专利权滥用的界定 专利权独特的权利界定制度使专利权滥用的界定十分困难。专利权利边界欠 缺确定性的制度特点，在便于专利权人扩张权利的同时，对滥用行为的对象 技术方案之独占范围的界定出现困难；由于专利权理论发展从一开始就和反垄断 相联系，使得许多人将专利权认定为法定垄断权或称为专利垄断。因此，在认识 上容易将专利滥用行为和滥用专利权的垄断行为相混淆，从而成为专利权滥用规 制的障碍。 1 1 1 专利权滥用的涵义 专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享 有的权利【2 】。任何权利都不是绝对的，专利权也不例外，滥用专利权的行为必须 受到法律的规制，以保护他人的合法权益和社会公共利益。禁止权利滥用的规制， 可以追溯到罗马法，以相邻关系为例，法律禁止有害相邻人的所有权的行使【3 】。 1 9 0 0 年德国民法典首次将禁止权利滥用原则由理论上升为法律，其中第2 6 6 条 规定：“权利的行使，不得以损害他人为目的”。瑞士也在1 9 0 3 年民法典中加入 了有关禁止权利滥用的条款：“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实 信用原则；权利的明显滥用，不受法律保护【4 1 。 此后，除了少数国家不承认禁 止权利滥用原则外，绝大多数国家都逐渐在本国法律中确立了禁止权利滥用原 则，并充分借鉴吸收了这一立法成果。至此，禁止权利滥用原则在世界范围内得 以确立，实现了其从观念到立法的转变，这种转变也印证了从个人本位到社会本 位的价值取向的转变。我国禁止权利滥用原则体现在宪法中：“公民行使权 利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 一2 一 大连理工大学硕士学位论文 专利法在保护专利权人权利的同时兼顾社会公众的利益。作为一个利益界定和利 益平衡的制度安排，它充分重视专利权人与社会公众之间的利益平衡关系，关注 公平与效率的协调。随着目前国内外专利权滥用案例的逐渐增多的情况( 德先诉 索尼案、思科诉华为案、d v d 专利权人联盟诉中国d v d 生产企业案、英特尔诉 东进公司案、通用汽车公司诉奇瑞汽车公司案等等) ，专利权除了需要受到法律 保障的以外，在行使的时候也须存在是否正当的判断。 所谓专利权滥用，是指专利权人或独占实施的被许可人以合法形式超越法定 界限和范围，非法行使权利，损害他人合法利益或者社会公共利益的行为。专利 权具有独占性、地域性和时间性的法律特征，是一种具有一定权利边界的民事权 利，超过正当的权利边界和限制范围行使权利，必定构成权利的滥用。专利权的 合法垄断性不但给专利权人带来的高额利润，同时也成为权利人不正当的加以利 用或任意扩大权利范围的“庇护伞，使其在合法的外衣下破坏正常的市场秩序 和竞争环境。英美法系和大陆法系都有禁止专利权滥用的法律理念。不同的是大 陆法基于禁止权利滥用的民法原则，英美法则基于衡平理念。虽然法学理论基础 不同，但是不论从哪个法系的法律原则或理念来看，对滥用专利权的法律界定都 应包含两个层次的内容：一层是一般的专利权滥用行为，另一层是触犯垄断法的 专利权滥用。前者从大陆法的原则出发，专利权人行使专利权的行为超出了一定 的私法限度，这个限度即包括专利法对专利权人保护的权利范围，也包括民法对 公民在公序良俗、诚实信用的原则下的权利要求；从英美法的理念出发，就是专 利权人行使专利权的行为违背了国家公共政策，但尚未上升到违反反垄断法。后 者从大陆法的原则出发是专利权人行使专利权的行为超出了一定的公法限度，这 个限度主要是反垄断法所保护的市场秩序和交易公平；从英美法的理念出发就是 专利权人行使专利权的行为触犯了反垄断法，触及了国家的公共利益。 1 1 2 专利权滥用与滥用专利权的垄断行为 滥用专利权的垄断行为，是指专利权人或独占实施的被许可人以合法的方式 超越法定的界限和范围，非法行使其专利权达成垄断协议、滥用市场支配地位、 形成生产者集中的行为。通过上述对专利权滥用涵义分析，可以得出以下结论， 虽然专利权具有垄断的特性，但专利权滥用并不必然导致垄断。专利权滥用与滥 用专利权的垄断行为存在一定的区别： 第一，专利权滥用与滥用专利权的垄断行为的诉求不同，专利权滥用的抗辩 是盾而不是矛。专利权滥用的抗辩使得被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制 裁，但它不能为被控侵权人提供要求金钱或禁令救济的基础。在美国的专利侵权 诉讼中，被告可以主张原告专利权滥用的抗辩，但专利权滥用本身并非是可以起 专利权滥用规制研究 诉的侵权行为，专利权滥用原则并没有为被指控的侵权人提供独立的诉由，也就 是说专利权滥用使得专利权利不可执行，但并没有给予被指控的侵权人获取赔偿 金的权利。在侵权诉讼中专利权滥用行为若触犯反垄断法，被告可以提起以反垄 断法为依据的反诉，也可以反垄断法为根据独立地提起诉讼。专利权滥用抗辩与 反垄断诉讼的法律后果不同，若反垄断反诉得到法院认可，被告不仅可以不支付 原告权利金，而且可以向专利权滥用人要求损害赔偿金以及律师费。 第二，虽然滥用专利权的垄断行为一般足以构成专利权滥用，但专利权滥用 并不必然构成违反反垄断法定行为。由于专利权拟制占有的特殊性，且专利权滥 用行为的突出表现主要集中在专利权人滥用专利垄断市场方面，在认识上容易将 专利权滥用行为和专利权滥用导致的垄断行为相等同，使许多未升级到垄断的专 利权滥用行为无法得以规制，例如申请并获得专利权的目的在于禁止他人实施， 或者利用诉讼手段排挤竞争对手的行为；专利权人通过在核心专利周围申请多个 没有创新价值，仅具有防御功能的专利来扩大专利权保护宽度的行为；利用专利 侵权诉讼时效的漏洞，故意“放水养鱼 的行为，这些都需要在相关的知识产权 领域进行配合规制。 第三，与滥用专利权的垄断行为不同，专利权滥用可以得到矫正。当专利所 有人停止不适当的滥用行为，致使专利权滥用的后果消除后，专利所有人即可以 重新获得强制执行其专利的权利【5 】。专利权滥用抗辩仅仅中止了专利权人因专利 侵权取得赔偿的权利。美国最高法院强调了专利权人能够再次获取执行专利的权 利，其条件是：( 1 ) 滥用行为已经被彻底放弃；( 2 ) 滥用的结果已经被彻底清 除。放弃可以发生在任何时候，甚至是因滥用行为提起诉讼之后。放弃也无需采 取被指控侵权人希望的特定方式。有的案件裁定滥用的放弃加上经过一段时间就 可以推定为滥用结果的清除。有的法院的裁决表明如果滥用并没有造成实际的不 良后果，那么放弃滥用行为就足够了。事实上，是否滥用已经清除在很大程度上 是法官的自由裁量权。 在u s m c o r p v s s p st e c h n o l o g i c e ，i n c 6 】一案中，美国法院认为： “专 利权滥用制度其实在联邦反托拉斯法存在以前就已经差别，且在该法获得广泛认 可之前就已成熟。但目前反托拉斯法已发展到可以规范多有严重妨碍竞争的行 为，因此要它与同样可以起到防止妨碍竞争的专利权滥用制度进行明确划分是很 困难的。一种可能的区别是专利权滥用制度是针对程度轻微的反竞争行为，在很 多法院的判决中都认为专利权滥用的案件在证据方面的责任要求比反垄断的证 据要求来的轻。”罗伯特p 墨杰斯等在反驳废除专利权滥用制度的观点时指 出，专利权滥用制度的范围比反垄断法的范围要广它还包括反垄断法多不管 一4 一 大连理工大学硕士学位论文 辖的一些特殊情况。反垄断法是有效的，但过于狭窄，专利权滥用制度的深度及 特有的威慑作用，足以作为保留它的一个理由【7 】【8 1 。可以认为，专利权垄断构成 专利权滥用，但是专利权滥用并不一定构成专利权垄断。专利权滥用行为与滥用 专利权的垄断行为之间是包含于被包含的关系。 1 2 专利权滥用规制理论的产生与发展 专利权滥用规制原理是国家法律与社会经济综合发展的综合作用的成果。美 国作为该理论的起源国，对专利权滥用的规制问题始终伴随着美国专利发展的整 个历程，美国专利权滥用的规制并非由反垄断法单独予以规定，专利滥用的标准 低于垄断的标准，而且从改革趋势来看，伴随对专利保护原则的继续加强，美国对 构成滥用的规制也越来越严格。 1 2 1 专利权滥用规制理论的产生 专利权滥用规制理论起源于美国，是由法官创立的原则，如果专利权人以不 适当的方式使用其专利，则丧失对其专利的保护。滥用专利权的规制作为一项原 则产生于衡平法上的清白原则( “c l e a nh a n d ) ，意思是专利权人如果想获得 法院的对其专利权的救济，就必须保证其自身行为的合法性。在专利权人认为自 己的专利权受到了侵害，以原告的身份向法院提起诉讼要求获取救济时，如果其 本应获取救济，但由于实施专利权的行为不当，以至于公众利益需要惩罚原告行 为的必要性大过了防止被告实施侵权行为的必要性，只有这种情况，才能够援引 “清白原则 。而专利权滥用理论下，侵权行为人只需证明专利权人不正当的扩 大了其专利权的实质的、现有的范围，造成了限制竞争的效果即可。专利权滥用 不会导致专利权无效。 专利权滥用规制原理是一种防御性的理论，其不能被主动提起，只有在专利 权人起诉被告时，被告可以以该原理为辩解理由【9 】。美国最早的案件其实并不是 反托拉斯案件，然而“滥用专利权 ( p a t e n tm i s u s e ) 这一理论却一直与美国 联邦反托拉斯法的原则有密切联系。1 9 世纪末2 0 世纪初，美国的律师曾依据反 托拉斯法提出专利滥用的抗辩理由，然而当时美国国会和法院则认为当事人不能 依据其他法律的规定来对抗依据专利法所取得的权利【l o 】，致使专利权滥用的抗 辩未能通过。但由此一斑即可发现，美国人提出专利权滥用理论一开始便是与反 垄断法相联系的，这也是为什么现在的学者一提到专利权滥用就联系到反垄断问 题的根本所在。 专利权滥用的抗辫首次被法院公开认可是1 9 3 1 年美国联邦最高法院审理的 卡贝克案件。卡贝克案件涉及到专利权滥用中比较典型的对非专利产品的搭售问 专利权滥用规制研究 题，卡贝克公司( 原告) 在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买 不属于专利产品的干冰，这种将购买干冰作为专利许可的先决条件的行为即属于 搭售行为。当卡贝克公司向法院提起专利侵权诉讼时，被告以原告要求必须出售 其专利产品的干冰提起滥用专利权的抗辩。最高法院认为专利权人的这种附带搭 售条件的行为是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，与专利法和联邦 反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，因此，专利权人无权取得任何形式的补 偿( 包括法律救济和衡平救济) 【1 1 1 。卡贝克案件是美国最高法院认可“专利权滥 用”行为因违背了公共政策影响到公共利益而应受到法律禁止的开端，对于形成 专利权滥用规制理论具有深刻的意义。此后，美国最高法院在随后其他案件中又 分别就“专利权滥用 的定性、具体处理办法、救济措施等问题做出明文解释。 从此，专利权滥用行为可以根据法院判例和商业惯例进行判断，奠定了该理论的 法律地位。面对过于泛滥的专利权滥用学说和观点，为了平衡专利权人和社会公 众的利益，美国新专利法在2 7 1 条d 款中又对专利权滥用观点作了适当的限 制性规定。纵观美国专利权滥用理论的兴起和发展的历史，我们可以看见美国专 利权滥用理论一开始就与反垄断相联系，并将反垄断作为专利权滥用评判标准。 1 2 2 专利权滥用规制理论的发展趋势 ( 1 ) 理论上，关于滥用专利权原则争议的不断演进。 由于专利滥用原则与反垄断法目的相似，所规制的很多行为重合，因此，美国 学者和法官对于如何适用专利滥用原则产生了争议。主要观点可以分为三种：第 一种观点认为专利滥用原则应该取消。专利滥用惩罚与反垄断救济重复，导致过 度补偿。第二种观点不主张取消专利滥用原则，但主张认定专利滥用的标准应与 认定垄断的标准一致【1 2 1 。第三种观点认为专利滥用原则应该保留，并且反对适用 反垄断法审查专利滥用问题。例如，有学者认为，反垄断法原设计只是针对特定类 型的损害，它不能表达专利法政策的全部内容。适用反垄断法对专利滥用进行审 查将会忽略专利政策的重要内容。专利滥用的审查只应依据专利政策，而不能依 据反垄断法规则。目前，第三种点在美国司法界被多数法官所认可。 ( 2 ) 立法上，对滥用专利权的谨慎认定和新专利法呼之欲出。 从发展历史回顾，美国有关滥用专利权的认定一直在发展，但发展总趋势是： 越来越为专利权保护松绑。 从1 7 9 0 年专利法产生到1 8 9 0 年谢尔曼法出台，滥用专利权问题没有争 议地归到专利法项下；1 9 1 4 年克莱顿法引发了第一起反垄断法对专利法的 控制判决，从此开启了这个百年争议：滥用专利权与反垄断的争议。与上述理论 大连理工大学硕士学位论文 争议相呼应，立法和司法实践中影响最大的行动包括：( 1 ) 美国司法部在1 9 7 2 年宣 布有九种限制性许可贸易行为自身是违法的，这就是后来被称为“九不准 ( t h e n i n e n o n o s ”) 的规n t l 3 】。该规则对专利许可贸易带来了很大限制，造成这种局 面的重要原因之一是专利制度对创新的激励作用不足。直到8 0 年代，这一局面 才有了实质性的变化。( 2 ) 1 9 5 2 年的美国专利法增加了第2 7 1 条( d ) ，其内容为： 当专利权人进行下列一种或者多种行为时，不能视为是滥用专利权或者是非法延 伸专利权的范围，从而剥夺专利权人对直接侵权行为或者间接侵权行为所应当获 得的救济：对这样的行为收取提成费：许可或者准许他人进行这样的行为。( 3 ) 1 9 8 8 年，美国国会通过了专利权滥用修正案。在美国专利法第2 7 1 条( d ) 中 补充规定如下行为不构成滥用专利权的行为：“其一，拒绝订立许可合同或者拒 绝转让专利权的；其二，提出条件是订立专利许可合同或者购买专利产品的，目 的是为了订立有关另一项专利权的许可合同或者购买另外的其他产品的，专利权 人在相应的市场上对后一专利权或者后一产品拥有市场支配力的除外。这些规 定有助于为专利权人在反垄断控制方面松绑。( 4 ) 1 9 9 5 年，司法部和联邦贸易委 员会( t h eu s d e p a r t m e n to fj u s t i c ea n dt h ef e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ，i e u s d j a n df t c ) 共同制定了知识产权特许反托拉斯准则( a n t i t r u s tg u i d el i n e sf o r l i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ) 。该准则首创了区别横向协议和纵向协议的途 径，实行合理原则( r u l eo fr e a s o n ) 和本身违法原则相结合的原则以及利益和损害 相权衡的比较分析法，提出了两条重要原则：其一，只出于反垄断的分析目的需 要，把知识产权与其他类型的财产加以比较。执行部门客观地考虑到知识产权比 其他财产权更容易受到侵害，某些在有形财产权领域中视为违法的排他性限制， 在知识产权领域中可以基于正当理由而合法地采用。其二，不假定知识产权创造 了反垄断背景下的市场力量；明确知识产权的获得本身并不意味着权利人享有市 场支配力，有助于在反托拉斯方面为知识产权“松绑”。以专利为例，各国授予 的专利权中真正能够得到实际应用的比例很小，认为凡是获得专利权就意味着建 立了市场支配能力并不符合实际情况。 这两个原则与8 0 年代以来美国司法界缩小专利许可中应用限制性条款范围 相适应。美国司法部与联邦贸易委员会于2 0 0 7 年4 月发布的一份报告中又细化 了这一观点。美国专利法修正( 简称0 7 修正案) 有望于2 0 0 8 年1 1 月大选前获得 通过。0 7 修正案关于专利诉讼方面做出的重大修改，其中的重点关注就是专利 权滥用的问题。这也将会成为美国国会通过专利法之后5 5 年来最为全面、重要 的专利法改革【1 4 1 。 专利权滥用规制研究 1 3 规制专利权滥用行为的意义和价值 1 3 1 规制专利权滥用行为的理论意义和现实价值 ( 1 ) 规制专利权滥用行为的理论意义 平衡精神的弘扬，是专利法价值二元取向的内在要求。平衡精神所追求的， 实质上是各种相关因素处于相互协调之中的和谐状态，在专利法领域内，它包括 专利权人权利义务的平衡，发明者利益与社会公众利益之间的平衡，个人利益与 公共利益之间的平衡等。从立法目的出发，是为了促进科学技术的进步和创新与 保护发明人权益之间的调和；从专利权的设定角度来说，则是授予专利权人及专 利独占实施的被许可人垄断的权利与防止专利权人及专利独占的被许可人权利 不能权利滥用之间的平衡。平衡构成了专利法的“效益 目标，这种效益通过专 利制度的设计体现出来，在专利法中专利权的专属性和社会公众对专利产品及方 法所承载的合法需求是一对最主要的矛盾，专利制度的设计正是解决这一主要矛 盾的方法和手段，促进了知识产品生产和流转的效益最大化。由此可见，专利法 中的平衡机制主要是使其各方面所承载的权利进行分配和取舍，从而使之达到一 个恰当和适度的状态。当然，这种平衡不是简单的将专利权人及独占实施的被许 可人的专有权和社会公众对专利产品和方法享有的合法需求相对等，而是在强调 专利法作为一种制度设计的基础上，对专利制度中不同的主体的价值取向给予充 分的考虑，做到在兼顾专利权人的利益和社会公共利益的同时，不损害到双方的 利益。同时，以有效的制度救济作为补充手段，在专利知识的生产和流转的过程 中始终使专利权人的利益和社会公众的利益保持一种平衡。 然而，专利权的扩张性倾向于破坏这种利益平衡。承认专利权以及其垄断的 合法性，并不意味着专利权可以毫无节制的行使，专利权的行使必须受到公众利 益以及公平与效率的制约。正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论， 即每个社会秩序都面临着权利分配、权利范围的限定、权利与其他可能抵触的权 利相协调的任务。公众利益这一术语是一个无处不在的概念工具，它意味着在分 配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则公众利益就会蒙受严重损害。 在个人权利和公众利益之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一 【1 5 】 。任何权利不受制约就会导致滥用，权利的行使应受一定程度的内部与外 部限制。在专利法范围内，内部限制表现为法律对专利权范围的界定，超出这一 范围就可能导致权利滥用；外部限制表现为自由公平竞争原则的限制，权利人行 使权利不得对社会公共利益以及其他人利益造成不应有的损害。而这两种限制均 可体现在专利权滥用原则里面，专利权滥用原则的应有之意应包括专利权人行使 大连理工大学硕士学位论文 权利不得超出授权范围，同时不得对专利权滥用原则赋予社会公众对权利人滥用 权利进行限制的权利，不得违反专利权滥用原则也是专利权人的义务；专利权滥 用原则应该是法律赋予社会公众的一种救济手段，然后在与专利权人的进攻与防 守之间、相互的利益博弈之间达到新的平衡，当然这种新的平衡也会随着社会经 济、技术发展水平的变化而变化。 ( 2 ) 专利权滥用行为规制的现实价值 从某种意义上说，一切法律问题归根结蒂都是经济关系的反映和要求，任何 法律无不体现经济方面的基本规律和原则，马克思主义经典作家曾精辟的指出： “无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已 1 6 1 。 一项在法学上合理的制度也应符合经济学的一般规律。 在经济学领域，专利权保护的加强对于专利的掌控者来说可以获取高额利 润，对于技术先进的国家来说可以促进国家的科技进步与创新，但于对于技术后 进者及国家来说则意味着支付越来越昂贵的技术模仿成本。“发展中国家曾经从 对国外知识产权的漠视中得到了不少利益，因为无需支付货币就可以实施与国外 等同的技术【i 刀。”这是由于发展中国家在技术发展的初期，对专利权的保护较 弱，该国的企业可以在一定程度上模仿国外的先进科学及技术，或者进行不受限 制的反向工程，然而，在国际环境及技术进步的一再要求下，发展中国家不得不 不断的提高专利权的保护水平来刺激本国的技术创新，这样利用模仿和反向工程 实现技术进步的可能性就越来越小了【l 引。此外，有学者的研究发现，发展中国 家的模仿成本的提高，实际上还会减少外国直接投资。因为发展中国家在模仿技 术或者反向工程中不得不投入较多的资金，这样就会使得用于生产的资源减少， 从而使得对外的直接投资减少，导致发达国家在资源上投入更多而在创新上的投 入更少，创新速度降低l l 叫。 此外，在技术经济领域，技术是集成性的( c u m u l a t i v e ) 或系统性( s y s t e m i c ) 的，一项专利发明并不代表着整个技术创新，一个可以商业化的技术创新往往需 要许多不同的知识的“碎片( f r a g m e n t ) ”，而这些不同的“碎片”往往被利益相 对立的人申请并各自占有。对一个技术的重要部分拥有专利的人为了保持自己高 额利润的延续，非常有可能会阻碍该技术的进一步开发；而且该专利技术的范围 越宽，就越会增加第三人在专利权人创新的基础上进一步创新的困难，拖延技术 进步的步伐。此外，随着各国专利政策的加强，发达国家的专利权人在技术市场 的谈判中拥有了更为强大的市场垄断资本。专利权人可以通过各种专利许可战略 ( 如专利池) ，迫使被许可方接受许多不合理的许可条件，如技术回授、销售地域 或价格等方面进行限制，以维持自己在市场上的优势和高额利润。这实质上就是 限制了技术的转让。 专利权滥用规制研究 综上所述，我国目前的知识产权法律制度，使我国的知识产权保护水平已经 达到甚至超出了t r i p s 协议的要求。但是，对发展中国家来说，专利保护的加 强不仅意味着要为引进技术支付高昂的知识产权使用费，而且，知识产权法律的 强化会使专利权人在技术转让中更具有优势地位。我国专利权制度在初创阶段更 多关注的是保护问题，在专利权滥用方面的规制不足，导致不利于发明创造的推 广应用、阻碍科学技术进步和创新等与专利法的宗旨相悖的问题日益突出。随着 科技的发展、技术贸易量的加大以及在更高层次上的全球经济一体化，来自于国 内企业和国外企业的专利权滥用案例已是层出不穷。专利权的扩张性倾向破坏这 种利益平衡，是技术进步和市场竞争的一大障碍，无论发达国家还是发展中国家， 都对其所产生的恶果予以高度警惕。秉持并努力实现法的平衡精神，是专利法价 值二元取向的内在要求，所以，如何有效地规制专利权滥用行为，已经成为现阶 段完善和优化我国知识产权制度的重要课题之一。 1 3 2 专利许可、技术标准与反垄断规制关系的价值分析 ( 1 ) 专利许可、技术标准与垄断的结合 技术标准是指包含某种特定技术的全部细节、实施方案的某一种或系列文 件，通常来说具有一定的指导性或强制性。通常，达到技术标准的相关要求就可 以允许符合安全条件的产品或服务进入市场。传统观念中，技术标准与专利权几 乎没有关联。标准技术具有通用性、无偿性、广泛性的特性，而专利权则具有独 占性、地域性和时间性的特性，而且，标准化管理机构收集标准时一般都尽量避 开他人的专利以避免不必要的麻烦。但是，随着高新技术的不断发展以及专利集 成化水平的不断提高，单个产品中通常包含不属于同一权利人的多项技术，这些 技术代表了多个权利人的不同专利权。为了避免交叉侵权，合法地生产该产品， 专利权人势必通过专利交叉许可协议、专利池( 专利联营) 等手段实现权利的交 叉许可使用。也就是签订横向许可协议( 专利权人与专利权人之间的协议) ，相 互许可对方免费或优惠地使用自己的专利权，然后通过纵向协议( 专利权人与被 许可人之间的协议) 以联盟的形式将相关互补的专利权“打包许可”给第三方， 从中获利。这种实现专利交叉许可和组建专利池( 专利联营) 的最佳模式就是通 过标准化管理机构制定统一的技术标准，这样，一方面可以吸纳更多的专利权人 进入标准，使他们之间进行技术的优势互补，从而形成更稳定，更长期，更强大 的互惠关系；另一方面让更多的使用者迫于技术标准的强制力不得不接受“打包 的许可协议，攫取更高额的利润。具有互补性技术的专利权人对专利应用最理想 的发展模式是先通过交叉许可形成企业联盟之间的事实标准；然后，对事实标准 大连理工大学硕士学位论文 进行完善和扩大，吸收更多的专利进入，使更多的市场参与者和使用者不得不认 同和接纳，最终上升为行业标准、国家标准，乃至国际标准。 ( 2 ) 专利许可、技术标准与反垄断规制的价值关系 在高新技术迅速发展、公平竞争政策日益深入知识产权领域的今天，专利技 术许可使用、技术标准国际化和各国或地区的反垄断这三个本来各有初始的“路 径 通过越来越多的作用点连接起来，相互作用，相互交叉，构成了一个以世界 贸易为大背景的不等边三角形。这三条“路径 在不同角力的互动作用下，构成 了极其复杂的经济、技术与法律的关系。 在这个复杂的不