（民商法学专业论文）交付主义模式下买卖合同风险转移制度的分析.pdf

中文摘要 中文摘要 标的物风险转移制度是买卖合同中的一项重要制度。标的物风险转移制度是 指当买卖合同的标的物由于不可抗力、意外事件、标的物自然特性等非当事人主 观错误的原因发生毁损、灭失的风险在何时转移的制度。风险转移制度关系到当 导致标的物毁损、灭失的风险发生后损失由谁来承担的问题，事关合同双方当事 人切身利益。目前关于这一制度主要存在着三种立法例，即合同成立主义、所有 权主义和交付主义。我国现行的标的物风险转移制度采取了“交付主义”作为确 定风险转移的一般规则，符合国际立法趋势。但是现行制度在实践中还是暴露出 一些缺陷，而且与先进立法相比也存在一定差距。鉴于该制度在整个合同法中的 重要意义，如何完善该制度以使其在我国的经济贸易领域充分发挥作用具有非常 重要的实践意义和理论意义。本文立足于交付主义模式和我国立法现状，选取了 交付主义模式下三个具代表性的立法样本：德国民法典、美国统一商法典、 联合国国际货物销售合同公约与我国立法现状进行比较分析，并结合实际分 析得出值得我国借鉴的规定及值得借鉴的原因，提出了合理具体的改进建议。 关键词：风险；风险转移制度；交付主义：买卖合同 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et r a n s f e r e n c eo fg o o d sr i s ki nb u s i n e s sc o n t r a c ti sav e r yi m p o r t a n tp a r ti n c o n t r a c tl a w i tm e a n st h a tw h os h o u l dt a k et h er i s kt h a tg o o d sw o u l db ed a m a g e db y f o r c em a j e u r e 、a c c i d e n to rt h en a t u r ec h a r a c t e ro ft h eg o o d se t c i nt r a n s p o r t i n g w h e n t h ea c c i d e n th a p p e n e d ，p e o p l ec a nj u d g ew h os h o u l dt a k et h el o s sa c c o r dt h i ss y s t e m t o d a y ，t h e r ea r et h r e ed i f f e r e n tl e g i s l a t i o nf o r m si nt h ew o r l d ，i n c l u d i n g ：t h ef i r s t ，t h e r i s ks h o u l db et r a n s f e r r e dw h e nt h ec o n t r a c ts i g n e d ；t h es e c o n d ，t h er i s ks h o u l db e t r a n s f e r r e dw h e nt h eo w n e r s h i pt r a n s f e r r e d ；t h et h i r d ，t h er i s ks h o u l db et r a n s f e r r e d w h e nt h eg o o d st r a n s f e r r e d i nc h i n a ，t h ec o n t r a c tl a wt a k et h et h i r dw a y , t h er i s k s h o u l db et r a n s f e r r e dw h e nt h eg o o d st r a n s f e r r e d a l t h o u g hi tw a sc o i n c i d e n c ew i t ht h e m a j o r i t yc o u n t r yi nt h ew o r l d ，t h e r ea r as t i l l s o m ed e f e c t s ，e s p e c i a l l yc o n t r a s tw i t h “u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t so fi n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d s ”a n d “u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ”t h ew r i t e rw i l lc o n t r a s tt h e “c h i n e s ec o n t r a c tl a w ”w i t h t h e “u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t so fi n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d s ”a n dt h e “u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ”，t oa n a l y s i st h ed e f e c t so ft h ec h i n e s ec o n t r a c tl a wa n d t h e ng i v es o m er e a s o n a b l ea n dp r a c t i c a b l es u g g e s t i o nt om a k et h i ss y s t e mb e t t e ri n c h i n a k e y w o r d s ：r i s k ；t h es y s t e mo f g o o d sr i s kt r a n s f e r r i n g ；c o n t r a c to f s a l e i n gg o o d s ；t h e r i s ks h o u l db et r a n s f e r r e dw h e nt h eg o o d st r a n s f e r r e d 1 1 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：勃毹钧 签字日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：言p 托钧 导师签名： 签字日期： 年 月日 签字日期：知。年多月j 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：文南w 艰粤1 i 粥们 露 通讯地址：i 岍f i 3 角色啄勿蹄子易， 电话：l ；，争“7 6 岁h 邮编：，鼻占 绪论 一、选题意义一、达题思义 绪论 标的物风险转移制度是买卖合同中的一项重要制度。标的物风险转移制度是 指当买卖合同的标的物由于不可抗力、意外事件、标的物自然特性等非当事人主 观错误的原因发生毁损、灭失的风险在何时转移的制度。如果事故发生时，风险 未转移，则出卖人必须承担标的物毁损、灭失的损失，还很有可能承担无法履约 的违约责任( 基于法律规定或当事人约定可免责的除外) ，如果事故发生时风险已 经转移，则买受人要承担标的物毁损、灭失的损失，同时还附有向买受人交付价岔 金的义务( 不可免除) 。可见，风险转移制度关系到当导致标的物毁损、灭失的风 险发生后损失由谁来承担的问题，事关合同双方当事人切身利益。因此，冯大同 先生认为“买卖法( 合同法) 的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的 风险在当事人之间适当的分配”。 我国现行的买卖合同标的物风险转移制度主要规定在合同法中。现行的 标的物风险转移制度采取了“交付主义”作为确定风险转移的一般规则，符合国 际立法趋势。对于特殊买卖合同以及违约行为对风险转移影响等特殊制度的构建 也比较全面，总体上与联合国国际货物销售合同公约保持一致。但是现行制 度在实践中还是暴露出一些缺陷，而且与先进立法相比也存在一定差距。鉴于该 制度在整个合同法中的重要意义，如何完善该制度以使其在我国的经济贸易领域 充分发挥作用具有非常重要的实践意义和理论意义。 二、研究现状 在合同法立法之初，我国理论界争议于我国立法究竟应采取所有权转移主义 正冯大同国际货物买卖法f m 】对外经济贸易 i 版社，1 9 9 3 年版，第1 3 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 还是交付主义作为该制度的一般规则，连带引起对我国立法中“交付 一词内涵 的争论。现在学术界通说认为，我国采取交付主义模式做为一般确定规则，而交 付的内涵也只为标的物的交付不包括所有权的转移。对于风险转移制度的完善探 讨较少。学者一般都是比较分析整个买卖合同制度，很少集中于风险转移制度的 比较研究。 三、文献综述 买卖合同标的物风险转移制度的目的是构建一套明确的规则来确定标的物风 险转移的时点，可以简单明确的判定有何方当事人承担标的物因不可抗力、意外 事件、标的物自然特性等非当事人主观错误的原因发生可能毁损灭失的风险，并 在风险发生时可以明确判断损失的承担者。其制度价值就在于在双方当事人之间 公平合理的分配责任与损失。正如冯大同先生所说，“买卖法( 合同法) 的目的就 在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当的分配”。买卖 合同风险转移制度作为合同法下的一个子制度自然也应秉持这一精神。 关于买卖合同风险转移制度的确立规则，经过了从合同成立主义、所有权主 义、交付主义三大发展阶段，目前国际主流做法是采用交付主义原则作为判定风 险转移时点的标准，如美国普通商法典、联合国国际货物销售合同公约都 采用此原则。 合同成立主义是罗马法中的规定，是最早关于买卖合同风险转移制度的 规则，主张买卖合同标的物毁损灭失的风险在双方当事人达成合意时转移，这一 规则是适应当时交易不发达，为鼓励商品流通的社会需要而产生的。此规则在商 品流通形式尚不发达的古罗马可以有效的判定风险与损失的承担者、并且能够鼓 励商品流通、促进商品市场的发展。但是此制度有两点弊端：首先，对于买受人 相当不公平。出卖人与买受人在达成合意时风险转移，但是如果达成合意但是标 的物没有转移占有的情况下，出卖人可以进行一物二卖的行为而不用承担任何风 西冯大同国际货物买卖法i m 】对外经济贸易出版社，1 9 9 3 年版，第1 3 2 页 绪论 险，但是买受人却要在没有占有标的物、无法获得任何因所有权带来的利益时承 担标的物毁损灭失的风险，显然这对于买受人是相当不公平的。第二，随着商品 市场不断发展，商品交易形式不断复杂化，许多新型的交易形式产生，实践对于 法律的要求不再是鼓励交易，而是更加注重对交易安全的保护，简单的合同成立 主义显然已经不能适应新型的更加复杂的交易形式，必然退出历史舞台。 合同成立主义之后产生的是所有权主义。所有权主义主张标的物毁损灭失的 风险应当在所有权转移时转移，该主张相比于合同成立主义更加符合“风险利益 相一致”原则，谁享有利益谁就应当承担相应的风险。在十九世纪商品交易虽然 有所发展，但是形式仍然相对简单，法律更加注重对于所有权的静态保护，所有 权与物之占有转移一般同时发生，根据所有权原则来判断风险转移的时点比较明 确简便。但是所有权主义也有其弊端。首先，买卖合同风险转移制度是一个债法 问题，属于债权法律关系，所有权属于物权法律关系，所有权制度与买卖合同风 险转移制度的制度目的根本不同，在物权法的框架体系下无法从根本上实现风险 转移制度的制度目的。其次，交易形式日益复杂，所有权转移与占有转移相分离 的买卖形式出现，尤其表现在不动产交易方面，再以所有权主义作为判断风险转 移的规则显然已不符合“谁占有标的物，谁就有最大的方便来维护标的物并采取 措施防止损失扩大”的目的，在实践中，所有权人与占有人不同一，要求不实际 占有标的物的所有权人承担风险显是苛责。 所有权主义弊端凸显之后，取而代之的是交付主义，此处的交付仅指标的物 占有的移转。交付主义也是目前国际主流做法，德国民法典、美国统一商法 典以及联合国国际货物销售合同公约都采用这一原则作为判断标准。交付 主义主张标的物风险转移的时点应当是标的物占有转移的时点。该学说相较于前 两种学说更加合理、公平的分配了双方当事人之间的风险与责任，由实际占有者 承担标的物毁损灭失的风险更为合理，因为其在空间上更加接近标的物，更方便 维护标的物使其处于安全状态、并且在危险发生时更方便采取积极有效的措施来 。江平民法学i m 】中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第6 7 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 防止损失的扩大。交付主义相较于所有权主义和合同成立主义，更有利于在当事 人之间划定风险转移的时点，合理的分配风险发生所导致的损害。正如施米托夫 先生所说的，“交货的标准可能不适用于解决非特定物和未经确认的货物的风险转 移中所产生的特殊问题 ，但是“从交货作为统一的总标准来看优点显然是主要的。 从整体上看，这个标准使风险转移明确地从属于买卖合同履行中极易分辨的事 项，是从根本上避免冲突发生的解决方法。国 对于我国立法此采用的是交付主义还是所有权主义在合同法立法之初也存在 颇多争议，我国合同法第1 4 2 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物 交付之前由出卖人承担，在标的物交付之后由买受人承担，但法律另有规定或是 当事人另有约定的除外。对于此法条中的“交付”的含义的争议是所有权主义和 交付主义两种观点争议的焦点。持所有权主义的学者认为，此“交付”的含义应 当包含所有权转移和占有转移的双重概念，自然风险的移转的时点应当是所有权 和占有都完成转移的时点；而持交付主义观点的学者认为，我国法律中规定的“交 付”仅指占有的移转，而风险转移的时点是占有转移的时点 。笔者认为，交付主 义所持观点更加符合买卖合同风险转移制度的制度价值，也更切合实践，能够在 风险转移时明确的判断风险的承担者。在实践中存在大量所有权转移与占有转移 相分离的交易形式，最常见的如不动产的买卖，不动产所有权转移以变更不动产 的登记的时间为准，而占有转移往往与不动产变更登记是不同步的，在二者之间 般存在一个时间差，如果按照所有权主义，在时间差中标的物发生毁损灭失的 风险由谁承担便难于界定，而且实际占有人也会因不承担风险而怠于对标的物在 风险发生时采取相关的补救措施以防止损失的扩大，不利于节约社会成本。因此， 笔者认为，我国合同法上的“交付 应当仅指占有的转移。因为按照占有转移的 时点来判断风险转移的时点，一方面比较符合利益与风险相一致的原则，在不动 产买卖而言，房屋的占有者实际上己享有了对于不动产居住这一最重要的利益， 而且实际占有者有最大的方便去维护不动产并在风险发生时采取相关措施以防止 。【英】施米托夫国际贸易法文选l m 】赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 4 7 页 t 王利明中德买卖合同比较研究l j 】比较法研究，第2 0 0 1 年第l 期，第3 5 页 绪论 损失扩大；另一方面，这一说法相较于所有权主义更加明确，占有转移是一个事 实行为，而所有权转移基于标的物的性质不同，判定规则较为复杂，因此采用“交 付”主义能够更加简便、明确的判定风险转移的时点。 综上，目前我国国内法也采用交付主义作为标的物风险转移时点判断的基础 性原则，并且补充规定了对于路货买卖合同、远程交易、双方当事人违约等多种 特殊情况下的特别判定规则。总的来说我国的现行立法还是比较先进，但是还是 存在一些不足之处。目前国内关于该制度的具体构建的研究著述较多。对于该制 度的比较法研究也有相关的硕士、博士论文做过研究，同时也不乏名家的手笔， 如王利明老师的“中德买卖合同比较研究”，余延满老师的“货物所有权的移转 与风险负担的比较法研究”等，笔者实是站在巨人的肩膀上，借鉴前辈学人的研 究著述，力求从更为具体的视角来比较研究该制度，提出更为具体的完善建议。 四、研究方法及写作思路 本文立足于交付模式和我国立法现状，选择采取交付模式的三个具有代表性 的立法样本：德国民法典、美国统一商法典、联合国国际货物销售合同公 约与我国立法现状进行比较分析。通过法学、经济学、博弈论等多种视角分析 了各个立法样本的优劣，在分析过程中采用了比较、类比、案例等论证分析方法， 并结合实际分析得出值得我国借鉴的规定及值得借鉴的原因，提出了合理具体的 改进建议。 本文大体分为四个部分： 第一部分主要对买卖合同标的物风险制度的一些基本问题进行介绍和明晰： 风险转移的前提、风险的内涵界定、引起风险发生的原因以及风险转移制度三种 立法模式。 第二部分详细介绍了我国目前的立法现状，并对几类特殊买卖合同的风险转 西王利明中德买卖合同比较研究l j j 比较法研究，第2 0 0 1 年第l 期，第3 5 页 盛余延满货物所有权的移转与风险负担的比较法研究i m i 武汉大学出版社。2 0 0 2 年版 黑龙江大学硕士学位论文 移、违约对风险转移的影响等特殊问题做了细致的分析。 第三部分立足于交付主义模式，选取三个该模式下的典型法律样本进行比较 分析，通过对三个样本的优劣分析，发现我国立法的缺陷并寻找合理改进途径。 第四部分为本文的结论部分，总体评述了我国现行制度的优劣，并详细分析 了具体规定的缺陷，并结合实践以及比较分析得出的结论提出合理的改进建议。 第一章买卖合同标的物风险转移制度概述 第一章买卖合同标的物风险转移制度概述 第一节风险转移制度的前提标的物特定化 买卖合同标的物风险转移制度的前提是标的物特定化，即将可处于交货状态 的标的物无条件地划拨于合周项下的行为。根据联合国国际货物销售合同公约 的规定，标的物特定化的形式可以包括：在货物上加标记、装运单据、向买方发 出通知或其它方式清楚地注明有关合同等。标的物特定化的意义在于将标的物与 相关的买卖合同相联系，厘清不同当事人所承担的风险范围，既有助于防止出卖 人将自己灭失、毁损的货物转嫁于买受人；又有助于买受人及时履行受领义务， 防止风险发生。 标的物特定化作为风险转移制度的前提条件，在现代大宗货物集 装箱运输的背景下，更是有着非常重要的意义。实践中，大宗货物的集装箱运输， 总是将不同出卖人、不同买受人的货物集中运输，当货物在运输途中发生事故， 如果标的物没有特定化，同一合同的出卖人和买受人之间，不同合同的出卖人之 间、买受人之间以及他们相互之间的损失范围便无法厘清，不仅使后续的保险等 救济制度介入困难，更使得风险转移制度失去存在的意义。因为标的物特定化是 明确所转移的风险的具体范围的重要依据和证据。 第二节风险相关问题分析 一、风险的内涵界定 买卖合同标的物风险分配问题，在合同法中具有非常重要的意义，“买卖法的 目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当的分配” ，因此只有明确买卖合同风险的范围，才能进一步探讨如何在当事人之间合理的 。吴志忠买卖合同法研究f m 】武汉大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 3 7 页 盘吴志忠买卖合同法研究i m 】武汉大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 3 7 页 瘩冯大同国际货物买卖法【m 】对外经济贸易出版社，1 9 9 3 年版，第1 3 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 分配这些风险。 ( 一) 价金风险说 价金风险说是大陆法系的传统认识，是指当由于不可归责于当事人的事由导 致标的物毁损灭失，出卖人因客观不能无法履行合同义务( 基于法律规定而免除 交付义务) ，此时买受人是否仍需要支付价金：亦即买卖合同中的风险负担，只考 察标的物在毁损灭失时对买受人支付价金义务所产生的影响。 ( 二) 综合构成说 英美法系学者对于买卖合同中风险的范围界定要更加宽泛，认为“因不可归 责于当事人的标的物毁损、灭失的风险，应当包括支付价金的风险、标的物毁损 灭失的风险、以及合同履行利益和期待利益丧失的风险。” ( 三) 标的物毁损、灭失说 标的物毁损灭失说是当前我国学界的通说。如刘心稳教授认为“买卖合同标 的物的风险负担，是指在买卖过程中，标的物因不可归责于当事人的事由毁损、 灭失的风险的分配” 。 ( 四) 标的物毁损灭失的风险应否纳入买卖合同风险转移的范围 传统理论认为，标的物毁损、灭失的风险转移制度一般只是考虑标的物毁损、 灭失时，买受人是否应当继续履行对待给付义务；而标的物毁损、灭失自有物权 法上之“所有权承担风险”这一原则加以解决。随着现代民法的发展，标的物的 毁损、灭失的风险负担是否能够完全的在物权法的框架中解决，殊值探讨。首先， 虽然物权法中“物之风险由所有权人负担 看似可以完全解决标的物毁损、灭失 的风险，但是在买卖合同背景下，物权变动是由相关的债权行为引起的，而且物 权变动模式的复杂性使得因不同原因所致的物权变动规则各异，因买卖合同所引 起的物权变动必然考虑到买卖合同这一背景原因，因此仅在物权法的框架下无法 。王轶论买卖合同标的物毁损、灭失的风险转移【j 】北京科技大学学报( 社会科学版) 1 9 9 9 年1 2 月第十五卷 第四期，第6 3 页 宝江平民法学i m 】中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第6 7 2 页 ，8 一 第一罩买卖合同标的物风险转移制度概述 彻底的解决标的物风险的分配问题。其次，标的物毁损、灭失的风险的分配事关 双方当事人由谁来承担损失，随着交易类型的复杂化，依靠“物之风险由所有权 人负担 来分配当事人之间的损失有失公允。比如，在保留所有权的不动产买卖 合同中，由所有权人承担标的物毁损、灭失的风险显有不当之处。因为“标的物 归谁占有，谁就有最大的方便去维护财产安全” 。最后，采用标的物毁损、灭失 风险说更加符合买卖合同中风险的内涵，买卖合同中的风险一词指“承担风险责 任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此 承担责任，风险承担者的金钱债务则是基于其他考虑” 。基于上述分析，必须将 标的物损毁、灭失的风险纳入买卖合同风险的范围。我国现行合同法也是将 标的物毁损、灭失的风险作为买卖合同风险转移的内容进行规定的。 二、导致风险的原因界定 由上述分析可知，买卖合同风险转移制度中的风险是指标的物毁损灭失的风 险。在买卖合同履行过程中，导致标的物毁损、灭失的原因很多，可能是由于买 受人或是出卖人的故意或是过失，也有可能是由于当事人主观原因之外的事由导 致标的物毁损、灭失，如因自然灾害、社会动乱、标的物自身的物理特性、第三 人行为等。究竟何种原因导致标的物毁损、灭失才是买卖合同风险转移制度应当 分配的风险呢? 通说认为必须是因不可归责于当事人的原因所导致的标的物的毁 损灭失。即风险转移制度的风险必须是有以下原因所致：不可抗力、意外事件、 标的物自然特性、不可归责于当事人的第三人过错。 。王轶论买卖合同标的物毁损、灭失的风险转移i j 】匕京科技大学学报，1 9 9 9 年1 2 月第十五卷第四期，第6 3 页 互江平民法学i m 】中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第6 7 3 页 匹【英】施米托夫国际贸易文选i m 赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 2 4 、3 2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三节风险转移制度概述 一、合同成立主义 合同成立主义理论首先出现在罗马法中，“买卖契约已经缔结，即使标的 物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身 体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部焚毁，其损失概由买受人负担，即使 他未受领其物，仍应支付价金”。现在依然采用此理论的国家主要有法国、瑞士、 荷兰、西班牙等国家。成立主义的主要内容是：标的物灭失、损毁的风险自合同 成立之时由卖方转移买方，当事人另有约定除外。也有学者认为，法国应属于所 有权转移主义的立法国家，因为法国买卖合同成立即发生所有权转移的效力。 二、所有权转移主义 所有权转移理论产生于1 9 世纪，所有权转移主义认为标的物灭失、毁损的风 险随标的物所有权转移的而转移，当事人另有约定的除外。现行立法采用这一模 式的国家主要有英国、日本等，我国香港特别行政区受到英国立法的影响，也采 用这一模式。香港货品售卖条例第2 2 条第一款规定：“除另有议定外，货品 的风险由卖方承担，直至货品的产权转让给买方为止，但货品的产权一旦转让给 买方，则不论是否做出交付，货品的风险由买方承担。 三、标的物交付主义 标的物交付主义指买卖合同标的物风险转移的时间为标的物占有移转的时间 为标准。该学说将风险移转与所有权移转相分离，不论所有权是否发生转移，标 的物毁损灭失所导致的损失总是有实际占有人承担。更符合“标的物归谁占有， 谁就有最大的方便去维护财产的安全，防止风险发生”的原则，也更能适应新型 交易类型的发展。目前采用这一模式的国家主要有德国、美国。如德国民法典 6 【罗马】查士丁尼法学总论：法学阶梯i m 张企泰译，商务印书馆，第1 7 5 一1 7 6 页 4 香港货品售卖条例1 9 9 7 年6 月3 0 日版 第一章买卖合同标的物风险转移制度概述 u 第4 4 6 条规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的风险责任转移 于买受人。此外，1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约也采取交付主义。目 前，交付主义被广泛采纳，我国立法也采取该学说，如我国现行合同法第1 4 2 条 规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由 买受人承担，但法律另有规定的除外。 第四节标的物交付主义的确立笔者的观点 一、风险转移的实质分析 风险转移制度的实质是标的物毁损灭失风险由可能变为现实的损失时，合同 双方当事人由谁来承担的问题。实质上就是风险合理分配的问题。买卖法的核心 在于如何在当事人之间合理分配基于合同关系所产生的各种损失的风险。基于意 思自治原则，各国合同法都允许当事人对买卖合同风险转移的时间自己进行约定。 建立风险转移制度的意义就在于在双方当事人未对该事项做出明确的约定时，可 以适用法律规定来定纷止争，合理的在双方当事人之间分配风险。 二、立法模式评价 ( 一) 合同成立主义 合同成立主义主要存在于罗马法，考量当时的历史情况，其存在有一定的合 理性。首先，合同成立主义建立在当事人双方意思自治的基础上，在当时有利于 鼓励并实现当事人的意思自治。其次，合同成立主义使得交易的程序简单，在商 品流通尚不发达的古罗马，有利于促进商品的流通。但是，合同成立主义的弊端 也是显而易见的。首先，合同成立主义侧重于保护出卖人的利益，对买受人很不 公平。其次，合同成立主义不利于保护交易安全。合同只是买受人和出卖人之间 的双方合意，在无公示的情况下第三人无从知晓。因此出卖人可以再未交付时将 标的物转卖而无需承担任何风险，在标的物毁损灭失时又可向数个买受人诉求价 金。合同成立主义是适应当时历史时代的产物，但是随着商品流通的发展、交易 安全的重要性凸显、合同制度日趋复杂化，合同成立主义早已退出历史舞台。 1 ， 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 所有权主义 1 合理性分析 首先，所有权主义的基础理论是古罗马法谚“天灾由所有人负担”，把所有权 主义放在它产生的历史背景下来考量，所有权主义确有存在的合理性。所有权主 义产生于十九世纪，当时法律更注重保护私人的财产权不受侵犯，更关注物在静 止状态下所有人所享有的占有、使用权能。在商品流通尚不发达的十九世纪，物 的流转只在以物之所在地为核心的很有限的地域范围内展开，所有人的权益基本 上通过对物的占有使用而实现，物权一般都处于一种静止的状态中，所有权归属 明确，所有权的移转和实际的占有基本上同步发生，容易确定风险的负担者。 其次，支持所有权转移主义的学者认为，所有权是物权中最完整的物权，包 含完整的占有、使用、收益、处分的物权全能，所有权人享有所有权所带来的利 益，就应当承担相应的责任和风险，这样分配风险符合权利义务对等的原则。 最后，买卖合同是以转移财产所有权为目的的，因此，买卖合同中标的物给 当事人带来的风险和利益产生的基础是所有权，标的物因不可归责于当事人的事 由而毁损、灭失是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，当标的物的所有 权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。 2 弊端分析 首先，所有权主义是把买卖合同中标的物的风险转移放在物权的框架下解决， 混淆所有权制度和风险转移制度的根本目标。风险转移制度从实质上讲是责任的 分配，其根本目的是解决当买卖双方当事人的一方因不可归责的原因而不能履行 义务时，由谁承担风险的问题，是一个债权请求权问题，关注动态的债权法律关 系，而所有权制度关注的静止状态下对财产占有、适用、收益、处分的权能，其 根本目标是解决所有权的归属问题，属物权法范畴。因此，仅仅在物权法的框架 下不能从根本上合理的分配的风险。因此，必须把物权的变动与原因债权行为相 联系，才能更好的考量买卖合同中标的物的风险转移。 。孙美兰论国际货物买卖中货物损失风险的转移l c 】民商法论丛，第8 卷，第6 5 9 页 第一章买卖合同标的物风险转移制度概述 m l 其次，由于物权变动模式的复杂性，所有权转移的时间确定也是比较复杂的。 由于其立法规定的标的物所有权转移并无明显的外部特征并且物的特定化主要取 决于卖方，从而导致标的物的风险负担转移在实践中引起诸多纠纷。尤其是在一 些特殊财产的所有权移转过程中，法律进行了特别的规定，当事人往往不能把握 法律的要求，无法根据法律的规定预见自己行为的后果。风险转移制度的根本目 的就是在于能够直观明确的确定风险转移的时间，但是如果将风险转移问题与一 个与其不同步、相分离的所有权转移问题牵强地联系在一起必然会在实践中引起 一些不必要的纠纷， 最后，所有权主义无法解决各种新型的交易形式中标的物的风险转移。如在 保留所有权的买卖合同中，所有权未发生移转而标的物的实际占有已经发生移转， 这种情况下再由所有权人来承担风险显然是不公平的，因为实际控制人实际上享 有了所有权占有、使用、收益和处分的完整权能，理应由实际占有人来承担风险。 同样的情形也会发生在分期付款的货物交付、附条件买卖的货物交付，在这些情 况下还采用所有权主义来界定风险转移的时点，由所有权人承当风险，明显是不 符合权利义务相对等这一基本法理的。因此，随着经济的发展，所有权主义无法 解决风险负担与所有权分离这一客观存在的问题 根据上述分析，所有权主义无论在法理上亦或是其产生的历史环境下，都有 其存在的合理性，但是，综合考量，根据所有权主义分配买卖合同中的标的物风 险，不能适应历史发展的趋势，弊大于利。 ( 三) 标的物交付主义 首先，标的物交付主义最大的合理之处在于它体现了“谁占有标的物，谁就 有最大的方便去维护标的物的安全，防止损害发生”。交付主义更有利于节约社 会成本，激励实际占有人在损害发生前及时预防风险和损害发生后尽力减少损失、 防止损失扩大。在实际占有人与所有权人相分离的情形下，实际占有人较所有权 人更方便去预防风险，防止损失扩大。假若在所有权主义模式下，实际占有人因 。江平民法学i m 】中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第6 7 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 为不承担标的物毁损、灭失的风险，将惰于在损害发生前及时预防风险和损害发 生后尽力减少损失、防止损失扩大；而实际要承担风险的人即所有人因远离标的 物而无力防止自己损失的扩大，这显然是很不公平的，不符合买卖合同风险转移 制度的实质。 其次，符合风险与利益相一致的基本法理。标的物的实际占有人实际上享有 基于占有财产而产生的利益，因此理应由实际控制人来承担标的物毁损灭失的风 险。无论是在标的物所有权移转与实际交付同时发生，还是所有权与实际交付相 分离的情形下，该法理价值都能实现。在所有权人与交付同时发生的情形下，实 际占有人既是所有权人，享有所有权，理应承担相应的风险。而在实际交付与所 有权转移相分离的情形下，需要分为实际交付先于所有权转移和所有权转移先于 实际交付两种情况来讨论。最典型的实际交付先于所有权转移的情形莫过于分期 付款的买卖合同，即出卖人保留所有权，而买受人按照约定实际受领标的物后分 期向出卖人支付价款，实际上所有权是作为一种抵押保留在出卖人手中以保证买 受人按期付清总价款，实现出卖人的债权。而买受人在此时已经成为实际上的所 有权人，除处分权受到一定的限制之外，其实际上已经享有已占有为基础的占有、 使用、收益等三项所有权权能，享有利益的买受人自然应当承担更大的风险。所 有权转移先于实际交付的情形一般多出现在特殊的动产和不动产的交易过程中， 只要交付权属证明或是进行变更登记便可实现所有权的移转，但交付之前，财产 实际处于出卖人的实际占有中，买受人除了可依靠权属证明或登记享有有限的处 分权外，占有、使用、收益等大部分物权还是由实际占有的出卖人所享有，此时 由形式上所有权人即买受人承担风险显然不公平。上述分析也应证了本文前一部 分对风险范围的界定买卖合同中的风险为标的物毁损灭失的风险，既然风险 为标的物毁损灭失的风险，就应当随着标的物实际占有的转移而转移。 再次，风险转移的时点易于确定，有利于维护交易安全，避免不必要的纠纷。 首先，在所有权与实际占有同时移转的交易中，所有权人和实际占有人同一，交 付标的物的时间即为风险转移的时点。其次在所有权移转和实际交付相分离的交 易中，相较于物权变动在法律上规定的复杂性，交付只是实际发生的一个动作， 1 4 第一章买卖合同标的物风险转移制度概述 简单明确。当可能性的风险发生，产生实际上的损害时，标的物处在何人的实际 控制之中是显而易见的。 但是，交付主义也有其弊端，即在交付先于所有权移转的买卖合同中，风险 随占有移转与买受人，而出卖人不承担风险的情况下，便惰于向买受人移转所有 权。但是，如何保证双方当事人按照约定履行合同义务非风险转移制度所要解决 的问题，自有其他制度加以解决。 本章小结 基于上述分析，交付主义相较于所有权主义和合同成立主义，更有利于在当 事人之间划定风险转移的时点，合理的分配风险发生所导致的损害。正如施米托 夫先生所说的，“交货的标准可能不适用于解决非特定物和未经确认的货物的风险 转移中所产生的特殊问题”，但是“从交货作为统一的总标准来看优点显然是主要 的。从整体上看，这个标准使风险转移明确地从属于买卖合同履行中极易分辨的 事项，是从根本上避免冲突发生的解决方法。” 。【英】施米托夫国际贸易法文选i m 】赵秀文译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第3 4 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章交付主义模式下我国标的物风险转移制度分析 第一节交付主义的确立 一、具体的规定及争议 我国现行合同法第1 4 2 条明确规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交 付之前由出卖人承担，在标的物交付之后由买受人承担，但法律另有规定或是当 事人另有约定的除外。 对于我国立法到底是采纳所有权主义还是交付主义，学者 们对此颇有争议，而且多集中于不动产。 主张对不动产应采纳交付移转风险的规则的学者认为，目前我国一般情况是 做不到出卖人交付房屋和办理登记手续的同一性，所有权不能随房屋实际占有的 移转而移转。而房屋的买卖与房屋的租赁在性质上不同，房屋转移占有于买受人， 买受人基于其实际占有而取得对房屋使用收益的权利，此时要出卖人承担风险， 对出卖人是不公平的，不符合风险和利益对等的原则。而且，买受人会因不承担 风险而怠于在风险发生后及时防止损失扩大，也不便于事后保险等救济制度的进 行。因此，我国应当采用交付主义。很显然，支持交付主义的学者认为合同法第 1 4 2 条的规定的“交付”仅指实际意义上的占有转移。 支持所有权主义的学者认为合同法第1 4 2 条的“交付 不仅仅指的是占 有的转移，而且包括所有权的移转。在我国，对于不动产和需要进行所有权登记 的特殊动产，所有权的移转采用“登记要件主义”，即要发生所有权转移的效力， 必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的物的占有并 不能完成“交付”。因此，对不动产买卖合同标的物风险的转移应采用所有权主义。 只有在变更登记，实现所有权和占有的移转后才能算完成了合同法意义上的 交付，风险在此时移转。 可以看出，两派争议的焦点在于我国合同法上“交付 含义的界定，因 。王利明中德买卖合同比较r 研究l j 比较法研究，2 0 0 1 0 ) 第3 5 页 第二章交付主义模式下我国标的物风险转移制度分析 此，要明确我国在买卖合同标的物风险转移制度中采取何种界定方法，必须明确 合同法第2 4 2 条交付的含义。 二、我国合同法中交付的内涵 法国民法典中“交付”的内涵包括实际占有的移转和所有权的移转双重 意义，根据该法典第1 6 0 4 条规定：“交付是指将卖出物的所有权及占有移转给买受 人”可以看出，法国民法中的“交付”包括“所有权转移”和“移转占有 的双重 内涵。而德国民法中的“交付”仅指占有的移转，不包括所有权的移转。德国民 法典第4 3 3 条第1 款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物， 并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权 利人有权占有物时，向其交付物。”根据该条规定可以看出，德国民法典规定 交付和所有权移转是出卖人两项独立的义务，交付仅指移转占有。 对于我国合同法第1 4 2 条规定的“交付”究竞应当是法国法意义上的“交 付”或是德国法意义上的“交付 ，是学者争论的焦点。笔者认为，我国合同法 第1 4 2 条规定的“交付”应当与德国法相同，仅指实际的占有移转。 首先，从法的承继角度来看，众所周知，我国民法规定多承继自德国法，为 保持法律承继的一致性和严密性，我国合同法上的交付应当承继德国法，仅 指标的物实际占有的转移。 其次，但从合同法第2 4 2 条规定的目的来说，此处的交付也应当仅指实 际的占有移转。合同法第1 4 2 条是关于标的物风险转移制度的规定，在本文中 已经论述过风险转移制度采用交付主义来界定风险转移时点的合理性。在此再做 简要的论述。对于动产，根据我国合同法第1 3 3 条动产交付时所有权转移， 占有是所有权转移的公示方式，因此占有、所有权、风险三者的转移同时发生。 但对于不动产，由于所有权转移的特殊公示方式登记，不动产和一些特殊的 动产的所有权变动要经过登记才能生效，因此在实践中，所有权移转和实际的占 有移转总是相分离的，或所有权先于占有移转，或占有先于所有权移转。而在风 险转移制度中所要要转移的风险从本质上讲是标的物毁损灭失的风险，这一风险 黑龙江大学硕士学位论文 从本质上讲应当随着标的物实体的变动而变动，而不应局限于权利的移转。采用 交付主义最大的合理之处在于“标的物归谁占有，谁就有最大的方便去维护财产 安全，防止风险发生”。 再次，从立法学的角度考量，从维护合同法各条款规定的同一性和便于 一般人遵守执行的角度讲，我国合同法上的交付也应仅指实际占有的移转。 首先，从我国现有法律的字面上理解，合同法上的交付应当仅含占有移转一层含 义。合同法第1 3 5 条明确规定出卖人的义务包括交付标的物或提取标的物的单 证、转移所有权。可见，交付和转移所有权是并列的关系而非包含关系。在争议 颇多的不动产领域，我国也有相关立法规定，在最高人民法院关于审理商品房 买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第1 1 条规定，“对房屋的转移占有， 视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋的毁损、灭失的风险，在 交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”。其次，立法的目的之 一就是使得一般人可以通过法律对自己行为的后果做出合理的判断，因此法律所 使用的语言应当尽可能贴合民众的理解，便于民众遵守。对于交付一词，通常意 义上的理解也仅指标的物的占有移转，而不包含所有权转移的意义。可见，在我 国的立法和司法中都采取交付主义作为确定风险转移时点的标准，而交付仅指占 有转移。 第二节交付主义在特殊买卖合同的适用 我国合同法第1 4 2 条确立了标的物风险转移的一般规则，确立交付主义 为确定标的物损毁、灭失风险的基本转移时点。但是，一些特殊的标的物在适用 交付主义时有一些特殊之处。 一、需运输货物的风险转移 合同法第1 4 5 条规定“当事人没有约定交付地点或约定不明确，依照本 法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付 给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”，此条规定是关于需要 第二章交付主义模式下我国标的物风险转移制度分析 运输的标的物转移的特殊规定。而该法第1 4 1 条第2 款第1 项是这样规定的“出 卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交买受人。可见，如果双方当事人没有 约定交付地点或交付地点约定不明，立法将出卖人向第一承运人交运货物拟制的 视为出卖人将标的物交付于买受人，将出卖人向第一承运人的交付货物的时间作 为风险转移的时点。 二、在途货物的风险转移 合同法第1 4 4 条规定，“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当 事人另有约定的以外，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担 。此 条规定看似是采用古老的合同成立主义，其实不然。在途货物买卖是指买卖的标 的物已在运输途中，出卖人寻找买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。其 特点在于，买卖合同发生时，交付的时间与地点往往是不确定的，因此，以普通 买卖的交付时间和地点确定在途货物买卖的风险转移是难以做到的。 因此，立法 必须对在途货物买卖做出特殊的规定：风险负担原则上自合同成立时转移。但这 也是有前提条件的：首先，卖方必须将在途货物的标的物特定化以明确买方将要承 担风险的标的物的范围；其次，在途货物买卖合同必须成立，因为合同成立的时 间是标的物风险转移的时点。达到这两种条件时，在途货物买卖合同成立意味着 将在承运人实际占有控制之下的在途货物划到在途货物买卖合同项下，完成货物 的交付，货物的风险也随