（民商法学专业论文）企业间借款合同的效力分析.pdf

+，秘b。，n 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：一蝣 日 飙塑f ：胜 指导教师签名： 日期：兰龇：! 生 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意：若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：啦超整 日 期：垫! ! ：f 生 指导教师签名： 日 惴5川8舢6m 8 舢8舢8 删1胛y ，；。事b戢r警曼， 摘要 本文对关于企业间借款的现行法律法规和司法解释进行了全面的梳理， 从援引法律和责任承担两方面分析了司法实践中对此类案件的差异处理，从法 律、法理和法制环境三个方面对企业间借款合同的有效性进行了深入分析。本 文提出，企业间借款不但没有严重干扰国家的金融秩序，反而缓解了企业经营 资金的短缺的压力，起到了补充现有银行信贷体系融资能力不足的功效，适度 适量的允许企业间借款，可以改善企业融资环境，促进国民经济的发展。希冀 本着“推翻制度，来迁就现实 的理念，采用合理的程序和相应的措施使企业 间借款合法化，为当前热议的制定放贷人条例，放松企业问借款的管制献 言献策。 关键词：企业，借款合同，有效性 t h ee f f e c t i v e n e s so fi n t e r f i r ma n a l y s i s0 ft h e l o a nc o n t r a c t a b s t r a c t i nt h i sp a p e r , i n t e r - e n t e r p r i s el o a n so ne x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n o fac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s ，t oi n v o k et h el a wa n d a c c o u n t a b i l i t yf r o mb o t ht h ea n a l y s i so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ed i f f e r e n c eo fd e a l i n g w i t hs u c hc a s e s ，f r o mt h el a w , l e g a la n de n v i r o n m e n t a ld i m e n s i o n so ft h el e g a l s y s t e mo nt h ee f f e c t i v e n e s so f l o a n c o n t r a c t sb e t w e e ne n t e r p r i s e sc o n d u c t e d i n - d e p t ha n a l y s i s i nt h i sp a p e r , t h ee n t e r p r i s eh a sn o ts e r i o u s l yi n t e r f e r e dw i t ht h e b o r r o w e rc o u n t r y sf i n a n c i a lo r d e r , b u te a s i n gt h es h o r t a g eo ff u n d sb u s i n e s s p r e s s u r e ，c o m p l e m e n t st h ef i n a n c i n gc a p a c i t yo ft h ee x i s t i n gs h o r t a g eo fb a n k c r e d i te f f e c t i v e n e s s ，m o d e r a t ea m o u n to fl o a n sb e t w e e ne n t e r p r i s e sc a nb e i m p r o v e dc o r p o r a t ef i n a n c ee n v i r o n m e n t ，p r o m o t en a t i o n a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t h o p eo f ”o v e r t h r o wt h es y s t e mt oa c c o m m o d a t et h er e a l i t y c o n c e p t ，t h eu s eo f r e a s o n a b l ep r o c e d u r e sa n da p p r o p r i a t em e a s u r e st om a k et h el e g a l i z a t i o no f i n t e r - e n t e r p r i s el o a n sf o rt h ed e v e l o p m e n to f t h ec u r r e n th o t ”l e n d i n go r d i n a n c e ”， t or e l a xt h ec o n t r o lo fi n t e r - f i r mb o r r o w i n gw o r d sa n di d e a so f f e r e d k e yw o r d s ：e n t e r p r i s e ，l o a nc o n t r a c ，e f f e c t i v e n e s s i i 4 补偿贸易方式的借款5 5 其他无效类型6 二、司法实践中对企业间借款合同案件的不同处理7 ( 一) 在企业借款案件中援引法律的差异7 ( 二) 在企业借款案件中责任承担的差异8 三、企业问借款合同的有效性分析1 1 ( 一) 企业间借款合同的法律分析1 1 1 企业间的借款合同并不违反公共秩序和善良风俗1 1 2 企业间的借款合同并不违反法律、行政法规的强制性规定1 2 ( 二) 企业间借款合同的法理分析1 5 ( 三) 企业间借款合同的法制环境分析1 7 1 从计划经济到市场经济的转变改变了对企业间借款行为的认识1 7 2 金融的发展现状不能适应企业融资的的需要1 9 l i 语2 1 参考文献2 2 致谢2 5 i i i 引言 企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他组 织之间以及非法人其他组织相互之i 日j 所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币。并要 求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息( 资金占 用费) 或利润的合同1 。企业间借款合同是转移资金所有权的合同，一般是有偿、双务和非 要式的。企业间借款合同首先是一种合同，受合同法调整和约束，本文主要但不局限于从 合同法的角度探讨企业间借款合同的有效性问题。关于企业间借款合同应否有效的讨论越 来越多，有一种观点越来越得到人们的关注和支持：企业间借款不但没有严重干扰国家的 金融秩序，反而缓解了企业经营资金的短缺的压力，起到了补充现有银行信贷体系融资能 力不足的功效，适度适量的允许企业间借款，可以改善企业融资环境，促进国民经济的发 展。持这种观点的人认为放开企业间借款的目的在于促进企业又好又快发展，增加就业， 使社会经济发展上新台阶。世界上发达资本主义国家的发展历程表明企业在经济社会发展 中极其重要，企业的发展很大程度上得益于它的自由和金融资本的发达。我国企业的发展 跟政府推动密不可分，政府主导的经济模式更倾向于秩序，企业要求政府对企业的限制不 要过多，不能因自己的监管困难而堵住企业融资的门路。虽然2 0 0 6 年银监会推出的村镇银 行试点，2 0 0 8 年银监会联合中国人民银行发起小额贷款公司试点等都是中央政府试图构建 多层次金融体系的尝试，但企业的融资渠道还是显得狭窄。面对世界金融危机，企业倒闭 频发，放开企业间借款成为越来越多人的呼声，也越来越受到中央政府的重视。关于企业 问借款合同效力方面目f j 比较有影响的事件是制定放贷人条例和修订贷款通则。 呼声颇高的放贷人条例因为2 0 1 0 年5 月3 l 同国家发展和改革委员会关于2 0 1 0 年 深化经济体制改革重点工作的意见没有提到，取而代之的是“修订出台贷款通则，积 极引导民间融资健康发展，加快发展多层次信贷市场的提法。经济观察报在2 0 1 1 年 1 月2 1 日援引央行多位参与贷款通则修订的相关人士消息报道，贷款通则修订己 几易其稿，依然在争议和讨论中，短期内还达不成完全共识。原因就在于贷款通则在 企业间借贷等问题上依然存在争议。本文写在贷款通则修订之前，力求在法律等方面 佐证企业间借款合同有效的问题，为我国立法工作尽一份绵薄之力。 龙翼飞、杨建文：企业问借款合同的效力认定及责任承担，现代法学2 0 0 8 年3 0 卷，第2 期。 一、企业间借款合同认定无效的法律依据 ( 一) 企业间借款合同认定无效的法律依据 我国在提出建设社会主义市场经济体制之前，对企业间借款实行的是严格管制，早在 1 9 7 7 年7 月，中国人民银行国营企业贷款办法就规定：“按照国家之规定，信贷集中 于国家银行，企业只能同银行发生信贷关系。企业之间不能相互借贷。”1 9 8 6 年国务院颁 发的中华人民共和国银行管理暂行条例第四条规定：“禁止非金融机构经营金融业务。” 并一再重申信贷集中于银行。1 9 8 4 年3 月，中国工商银行在关于国营工商业流动资金管 理暂行办法第八条中又规定：“各企业单位管理和使用流动资金，必须遵守以下各项规 定：不准企业之问相互借贷，收取利息。 1 9 8 1 年颁布的中华人民共和国经济合同 法第十四条明确规定：“借贷合同必须符合国务院的有关规定。 但目前银行管理暂 行条例已被中国人民银行法、商业银行法和国务院发布的非法会融机构和非 法金融业务取缔办法代替，经济合同法已被合同法代替。2 由于我国要建立社会主义市场经济，加入世贸组织，在立法方面越来越国际化、人性 化，在全国人大和常委会通过的法律和国务院颁布的行政法规中都没有明确禁止企业间借 贷，只在行政规章和随之而来的司法解释中能看到，这也就是导致对企业借款合同的无效 规定站不住脚的原因。 1 9 9 6 年中国人民银行颁布的贷款通则第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民 银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行 政管理部门核准登记。 第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等 合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得 违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 从司法解释的层次上讲，共有四个司法解释涉及到企业间借贷合同的问题：( 1 ) 1 9 8 8 年4 月2 日颁布实施的最高人民法院关于贯彻执行 若干问题 的意见( 试行) 中第一百二十三条规定：“公司之间的无息借款，有约定偿还期限而借 款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要 求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”( 2 ) 1 9 9 0 年1 1 月2 日最高人民法院关于审 2 参见2 0 0 1 年l o 月6u 发布并于2 0 0 1 年1 0 月6 日实施的国务院关于废止2 0 0 0 年底以前发布的部分行政法规的决定。 2 理联营合同纠纷案件若干问题的解答中第四个问题“关于联营合同 第( - - ) 条规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资， 也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取 联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金 方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 ( 3 ) 1 9 9 6 年3 月2 5 日最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息 人民法院应该如何裁决问题的解答中规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联 营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”( 4 ) 1 9 9 6 年9 月2 3 日最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题 的批复中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后， 借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法( 经) 发( 1 9 9 0 ) 2 7 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项的有关规定 判决外，对自双方当事人约定的还款期满之同起，至法院判决确定借款人返还本金期满期 间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利 息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照 中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。” 司法解释中所指的“有关金融法规 ，实际就是指贷款通则。j 下因为如此。在司法实践 中，法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。 国务院颁布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第4 条规定，未经中国 人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款，系指经主管机关批准的金 融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。 显然此“贷款 与彼“贷款 也是有区别，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别3 。 1 9 9 9 年1 0 月1 日开始实施的合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合 同无效：( 一) 具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；( 二) 恶意串通， 损害国家、集体或者第三人的利益；( 三) 以合法形式掩盖非法目的；( 四) 损害社会公 共利益；( 五) 违反法律、行政法规的强制性规定。”由于企业间借款合同属于合同行为， 因此认定合同是否有效，应当根据合同法的规定予以认定。分析认定合同无效的五项 规定，显然，第( 一) 项和第( 三) 项对企业问借款合同不能适用，而第( 二) 项和第( 四) 项，是否恶意串通、是否损害公共利益，在实践中都是很难认定的，而且从整个经济发展 3 龙翼飞、杨建文：企业间借款合同的效力认定及责任承担，现代法学2 0 0 8 年3 0 卷，第2 期。 范围考察，企业间借贷资金后，能够进一步发展，增加社会财富，提高全民收入，因此无 论是国家利益还是公共利益并没有受到损害。最后也似只有第( 五) 项规定可以适用，但 目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然贷款通则有类似 规定，但是贷款通则属于行政规章，而最高人民法院关于适用中华人民共和国合同 法若干问题的解释( 一) 第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应 当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、 行政规章为依据。”由此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同 属于无效合同。 相反，2 0 0 6 年1 月1r 生效的公司法的第一百四十九条第( 三) 项规定：“董事、 高级管理人员不得有下列行为：( 三) 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会 或者董事会同意，将公司资金借贷给他人 从该强制性规定，我们可以得出这样一个 结论，公司可以将公司资金借贷给他人。其中的“他人 ，本文认为在没有限制解释的前 提下，一般解释应包括自然人、法人以及其他组织。那么根据该法律条款，公司董事、高 级管理人员在不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司 资金借贷给其他公司或企业，应认定为合法有效。另外根据企业所得税税前扣除办法 ( 国税发【2 0 0 0 8 4 号) 中规定：“纳税人向非金融机构贷款的利息支出，纳税人经批准 的集资利息支出，按不超过金融机构同类同期贷款利率水平范围内的部分在当期税前扣 除”。由此可以看出：税法是在承认既定的企业间借款的基础上，允许其借款利息支出在一 定范围内可以在税前扣除，并没有彻底否定企业间借款。后来制定的法律越来越倾向于不 否定企业间借款合同的效力，有可能为以后统一规定企业间借款合同合法有效埋下伏笔。 从以上分析中也可以看出企业间借款合同形式上违反的是国家金融政策，因此，可以理解 为违反管理性的强制规范，从这个视野来分析，企业间借款合同也并非当然无效。故一般 情况下，企业间借款合同可以认定为有效；对于如果确实不认定该合同无效，就有可能损 害社会利益均衡的情况下，不妨适用合同法第五十二条第( 四) 项的规定，甚至适用 合同法第七条规定的基本原则，认定合同无效。 ( 二) 企业间借款合同的无效类型 1 企业间直接借款 通常，企业间相互借款的表现形式是双方企业以协议的形式直接确定借款关系，由一 方企业向另一方企业在约定的期限内归还相同数量的货币，同时支付一定的利息，并在协 4 议中将借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证 担保条款，并有担保单位参与签订协议。这是企业间相互借款的典型表现形式。 我国法律规定的制约，这种典型的借款形式在实践中几乎很少被采用。 2 联营形式的借款 、抵押等 但由于受 当事人签订联营协议，虽约定共同经营某一项目，但内容却约定其中一方只负责出资和 监督资金使用情况，不参与具体经营活动，不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息， 或按期收取固定利润。这种出资人不承担亏损的保底条款被最高人民法院的司法解释认定 为借贷关系。4 包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固 定数额货币的，应当认定为借款合同。最高人民法院关于审理设计国有土地使用权合同 纠纷案件适用法律问题的解释( 法释【2 0 0 5 】5 号) 第2 6 条规定：“合作开发房地产合同 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 3 投资形式的借款 法律意义上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但实践中有的投资合 同约定，一方或多方企业共同投资于某一项目或设立某企业，但投资企业既不计股权，也 不作为股东身份，不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担任何经营风险，也不以所 投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈或亏，均要按期收回本息或利 润。从法律的意义上讲，这类的合同并不符合投资的法律特征，实际上应作为债权处理， 这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。 4 补偿贸易方式的借款 补偿贸易是指一方在信贷的基础上，从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或 劳务，约定在一定期限内，用其生产的产品、其他商品或劳务，分期清偿贷款的一种贸易 方式。其主要特点是：( 1 ) 贸易与信贷结合，一方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础 上，或由银行介入提供信贷。( 2 ) 贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系，出口机 器设备方同时承诺回购对方的产品，大多数情况下，交换的商品是利用其设备制造出来的 产品。( 3 ) 贸易双方是买卖关系，设备的进口方不仅承担支付的义务，而且承担付息的责任， 对设备拥有完全的所有权和使用权。但有的补偿贸易合同，则是直接约定由一方向另一方 提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。 有的还约定接受资金一方必须经优惠价向对方提供货物，对购销关系双方另行结算。这种 4 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释( 法【绛】发【1 9 9 0 】2 7 号) 第4 条第( 二) 项：企业法人、事 业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按 期收取固定利润的，是名为联营、实为借贷，违反丫有关金融法规，应当确认合同无效。 一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，在本质上仍是借款合同。 5 其他无效类型 因为国家不允许企业问直接借款，所以企业家们创造了许多变相的企业问借款形式。 在实践中企业间借款合同的无效类型，如存单表现形式的借款，票据形式的借款，融资租 赁形式的借款，委托理财形式的借款，买卖赊欠形式的借款，空买空卖形式的借款，虚拟 回购形式的借款等。 6 对于企业间借款，虽然在确认无效的处理方面，不同法院的认识是一致的，但由于现 行法律、行政法规层次上尚无条款明确禁止企业间借款，导致在审判实践中援用法律差异 较大。 对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借款，法院一般认为其违反国家有关金融 管理法规( 即贷款通则) 而无效。如北京市一中院( 2 0 0 2 ) 一中民初字第8 2 8 2 号判 决书：“关于借款合同的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营 范围，凶此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我幽有关金融法规，应确认无效。”北 京市第一中级人民法院( 2 0 0 0 ) 一中经终字第1 8 6 1 号判决书：“投资公司系非金融机构， 其与高特公司签订的借款合同违反国家金融管理法规，为无效合同。 有的法院可能出于对贷款通则效力层次的考虑，有的法院适用合同法第5 2 条第( 四) 项之规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。如重庆市第一中级人民法 院( 2 0 0 5 ) 渝一中民初字第5 4 0 号判决书：“企业问的资金拆借，扰乱了国家金融秩序， 不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照中华人民共和国合 同法第5 2 条第( 四) 项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。 有的法院也直接适用民法通则第5 8 条第一款第( 五) 项之规定，以违反法律或者 社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效，如海南省海南中级人民法院 ( 2 0 0 5 ) 海南民初字第l 号民事判决书。 对于变相借款合同的处理，有关法律、法规及司法解释的适用更是纷繁多样。对于名为 联营实为借贷的合同，法院一般援引最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的 解答( 法 经 发 1 9 9 0 2 7 号) 第4 条第( 二) 项的规定直接确认合同无效。由于该条司 法解释的内容是“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此， 司法实践中，也有法院径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。如最高人 民法院( 1 9 9 7 ) 经提字第1 号民事判决书：“本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经 营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规，原审确认为 无效协议是正确的，判决由亚特立公司返还1 0 0 万元借款本金并赔偿占用该款项期间的利 7 息损失是适当的。 5 以委托理财形式表现出来的企业间借款，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈 亏均保证委托人获得固定本息回报，因此有法院认为，应以合同法第5 2 条第( 三) 项关 于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉 案中确立了上述思路；并且对一审法院以合同法第5 2 条第( 三) 、( 四) 项为依据确认 合同无效予以纠正。如最高人民法院( 2 0 0 5 ) 民二终字第2 9 号民事判决书。 名为买卖债券( 但并未进行债券买卖) ，实为资金拆借，最高人民法院认为，也属于以 合法形式掩盖非法目的，从而依据商业银行法等法律的相关规定确认合同无效。如最高 人民法院( 2 0 0 4 ) 民二终字第1 6 号民事判决书和( 1 9 9 9 ) 经终字第2 4 2 号民事判决书。 此外，对于以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间借款 的合同，法院一般也按照合同法第5 2 条第( 三) 项的规定确认无效。 ( 二) 在企业借款案件中责任承担的差异 司法实践中对于企业间借款合同产生的纠纷案件，近些年的司法实践中对于上述司法 解释中援用已经出现重大的变化，有关非法借贷约定利息的处理和处罚办法不少情形已不 适用，各判决缺乏统一性，但趋势是逐渐放宽，由过去的完全禁止演变成现在的视实际情 况有条件的认可。司法判决中对企业间借款纠纷一般有五种典型的处理方式： 第一，认定借款合同无效，判令借款方归还本金，收缴既得或约定的利息，并对借款 方处以相当于同期银行贷款利息的罚款。这是法律和司法解释明文规定的处理方式。 第二，认定借款合同无效，判令借款方归还本金，不收缴既得或约定利息，而是判令 借款方支付给出资方同期银行贷款利率计算的利息。以广西进出口贸易股份有限公司与江 西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营 合同返还投资款纠纷再审申请案为例。6 1 9 9 3 年4 月，以广西合浦县物资供销公司( 以下简 称合浦供销公司) 、广西合浦县物资局化建公司( 以下简称合浦化建公司) 为甲方，江西省 靖安县物资总公司( 以下简称靖安物资公司) 为乙方，签订了一份购销协议书，约定：甲 方负责组织对外签约、钢材销售及全部货款回笼等购销过程全部职责；乙方部分出资及监 督该项业务的进行，在不承担任何风险及购销职责的前提下获得确定利润，如业务不成甲 方归还全部本金，再赔偿利息及相关手续费。经过一审、二审和两次再审，最高人民法院 5 李国光：经济审判指导与参考第1 卷【m 】法律出版社，1 9 9 9 ：年第一版，第4 0 0 页。 6 参见中华人民共和国最高人民法院经济审判庭编：经济审判指导与参考( 第三卷) ，法律出版社，2 0 0 0 年第l 版，第 3 0 0 贞。 认定该合同是名为联营实为借贷的合同，违反了有关金融法规，合同无效。判定合浦供销 公司和合浦化建公司向靖安物资公司返还所投款项，并支付资金占用期间银行同等贷款利 息。 第三，认定借款合同无效，判令借款方归还本金。以华鑫工贸公司诉惠新海峡商行等 名为联营实为借贷合同纠纷一案为例。7 1 9 9 3 年6 月，华鑫公司与惠新商行签订合作经营水 泥的合同，约定：惠新商行负责组织货款，承担一切经济风险，无论经营盈亏，惠新商行 保证付给华新公司确定的利润，并返还所投货款成本。后因惠新商行未按协议履行，1 9 9 5 年3 月华鑫公司向泉州市鲤城区人民法院起诉，请求法院判令惠新商行返还本金并支付约 定利润。一审泉州市鲤城区人民法院判决惠新商行归还华鑫公司本金。后华鑫商行上诉请 求二审泉州市中级人民法院增加对惠新商行收缴约定利息并处以相当于银行利息的罚款之 判决，二审法院以该诉讼请求与上诉方无直接权利义务关系为由不予采纳，维持一审判决 惠新商行归还华鑫公司本金。二审中华鑫商行上诉请求泉州市中级人民法院增加对惠新商 行收缴约定利息并处以相当于银行利息的罚款之判决这一诉讼请求确实不是具有法律意义 的诉讼请求，二审法院不予采纳无疑是币确的。但虽经提醒，二审法院仍没有按照有关司 法解释的规定对惠新商行收缴约定利息并处以罚款，这无疑表明着实践中援引此司法解释 的松动倾向。 第四，认定借款合同无效，判令借款方归还本金，收缴既得或约定利息。以北京市某 针织品进出口集团公司与北京坤厚房地产开发股份有限公司借贷合同纠纷案为例。8 1 9 9 4 年 厂资金3 0 万元，还款时间是1 9 8 9 年1 2 月2 0 日。第二，丝袜厂自1 9 8 8 年6 月2 0 同至1 9 8 9 年1 2 月2 0 日，平均每月供给杭州百货批发公司5 0 0 0 0 双丝袜。后来因丝袜厂停止生产丝 袜，杭州百货批发公司向杭州市上城区人民法院起诉，要求丝袜厂归还借款并承担银行利 息。由于该案例中引起争议的购销合同与借贷合同位于一个协议之中，一审杭州市上城区 人民法院和二审杭州市中级人民法院均认定其仅为一个借贷合同，并判定合同无效。再审 浙江省高级人民法院认定购销合同和借贷合同是两个独立的合同，互不影响，所以购销合 同有效，借贷合同是无效的，但再审法院对该案件进行了调解并使双方达成了调解协议， 模糊的处理了该借款合同的效力问题，结果仅为借款方返还出资方本金，法院对借款利息 并未收缴，也没有进行罚款。 总而言之，对于企业间借款合同的效力问题，国家立法机关或司法实践部门对其认识经 历了不同的阶段，国家由过去的完全禁止，变为目前有条件的认可。而司法实践中，也做 了放宽的认定与处理。有些判决即使认定为属于企业间借贷合同的性质也不定作为无效 处理，或是即使作为无效处理，在处理方式上也发生了很大的变化，由以前的收缴加处罚， 变为保护受有损失方一定的银行利息。这个发展过程与趋势对我们认识与研究企业间借款 合同的效力问题无疑是一个有益的帮助。 1 0 企 正是本文力图解决的主要问题。那么下面就需证实企业间的借款合同是不是损害社会公共 利益或违反法律、行政法规的强制性规定。 1 企业问的借款合同并不违反公共秩序和善良风俗 合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道 德。就是说国家或公共利益有需要的话，所有权利必须退让，所有的法律，无论西方资本 主义国家或者我们社会主义国家，无论刑事法、行政法、商法都以保护国家或社会公共利 益为首要任务，作为民法一部分的合同法也不例外，合同无效制度的目的就在于此，确认 合同无效的标准也由此产生，即合同是否损害国家利益或社会公共利益，虽然从实务中来 看，公共利益的界定有一定难度，可并非绝对不可区分，梁慧星将“暴利行为 等1 0 种行 为列为违反公共秩序的行为和善良风俗的行为。1 0 史尚宽先生认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人 之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风 俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的道德，非指现在风俗中善良者而言，而系谓 道德，即道德的人民意识。 1 1 “公序良俗 是由“公共秩序 与“善良风俗 两个概念构 成的。我国民法通则没有采用“公序良俗 概念，按照许多学者的理解，所谓社会公 共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗概念。1 2 社会公共利益主要包括 两类：公共秩序和公共道德两个方面，相当于公共秩序和善良风俗的概念。 企业之间借款行为是否危害公共利益其实是指其后果是否危害公共利益，而该后果是 个需要实践加以检验的问题。正如我们所知道的，司法机关所适用的法律就是实证法， 1 0 梁慧星市场经济与公序良俗原则，民商法论丛，法律出版社，1 9 9 4 年第一版 史尚宽：民法总论，中国政法大学版社，2 0 0 0 年版，第3 3 4 _ - 3 3 5 页 1 2 王利明著民法总论研究，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年1 2 月第l 版，第1 2 7 l 1 2 8 页 即使有一些自由裁量的范围，那也是因为实证法的规定不完善或者人类语言的模糊性，或 者是一些人类的理性认识上的不可克服的困难，需要司法者在实际处理具体问题时，能够 发挥其主观能动性，而不是反过来以这些为借口让司法者无法可依，无据可凭。实证法， 尤其是以文字表述出来的实证法，必须是司法者加以严格遵守和适用的法律。抛开对法律 的历史的追溯和探究，实证法学派的观点无疑是有其合理的一面。该学派认为，法律是国 家依据公权力而制定的，对所有的人都是普适性的规范，是对所有的人都有效的规定。因 此，该派将法律的效力和实效作了严格的区分，认为法律的效力是法律的有效性，即必须 得到遵守的性质，而法律的实效则是适用实证法以后的实际社会效果。严格的讲来，法律 的实效并不是法律的概念，而是社会学上的概念。只要法律是有效力的，没有被废除或者 失效，司法者在判案的时候就应当适用它。而适用的后果，与逻辑无关，只是事关社会的 反应，取决于实际的效果，效果好坏只能由法律贯彻于生活时的实际表现来评判。因此认 为一旦将企业间的借款合同效力放开将会影响国家对金融贷款的控制，将会导致金融的不 稳定，从而影响社会公共利益和社会公共秩序的想法是没有确定依据的担忧。企业之间借 款行为的后果是一个需要实践加以检验的问题，仅仅凭借想象和猜测，尚不能确定这类合 同就是损害了公共利益和公共秩序。其次，公共秩序的概念比较模糊，目前尚无清晰的界 定。一般的观点认为，公共秩序指的是实证法中的概括性的原则。换句话说，公共秩序并 不等于现实生活中所形成的秩序和事实状态，违反公共秩序，其实乃是违反的法律的原则 和基本的价值判断。对于该规定的执行，主要依靠司法者的自由裁量。据此理解，如果说 企业之间的借款行为违反了公共秩序，则就必须要说明该行为违反了法律的某项或者某几 项基本原则。而综观合同法的基本立法精神，则是合同自由，这也是同市场经济的背景相 一致的。如此一来，无异于是说，只要法律没有禁止的，就是行为人可以做的。既然法律 的规定是从合同法颁行前的禁止转变为了合同法颁行后的不禁止，则可以明确地看出立法 的旨意对此类行为的效力是认可的。另外，公共秩序的规定从法律体系上来看，实际上是 一个补充性的规定，只是在法律没有规定的情况才被纳入到司法者的视野，如果法律有了 明确的规定，则可以排除该规定，否则，如果任何行为都需要经过该规定的衡量，除了会 导致法律的大量规定形同虚设，走向制定法的反面；还会膨胀司法者的自由裁量权，最终 导致有法不依。因此，在适用这种补充性的规定时，需慎重为是。 2 企业问的借款合同并不违反法律、行政法规的强制性规定 合同的违法性是指违反了法律和行政法规的强制性规定。无效合同的违法性表明此类 合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就要实行干预，使其不发生 1 2 效力，而不管当事人是否主张合同的效力。依照合同法第五十二条的规定，认定合同违法 性的标准，只能是国家法律和行政法规的强制性规定。所谓法律、行政法规的强制性规定， 就是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照协议自行解决问题，只允许执 行法律规定的条件。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范。合同法第五十 二条第( 五) 项所规定的法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范也即当事人必须为 一定行为或者不为一定行为的规范。最高人民法院1 9 9 9 年颁布的关于适用 中华人民共 和国合同法) 若干问题的解释( 一) 第4 条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法 规、行政规章为依据 。其中，“法律 是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布 的法律；“行政法规 是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了 法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。 那么企业间的借款合同是不是违反了“法律、行政法规的强制性规定”呢? 初看，好 象确实违反了相关的规定。就如我在前面所例举的，我国确实有相关规章及司法解释确认 企业间的借款合同是无效的。但在对比我国的立法法的规定及最高人民法院关于适 用( 中华人民共和国合同法) 若干问题的解释( 一) 后，我们可以发现问题并不是那么简 、f ， 单： “ j ， ( 1 ) 我国立法法确立了我国多层次的法律渊源体系，其中法律和行政法规由不同 的机关予以制定。根据合同法第5 2 条第5 项的规定，除了法律、行政法规强制性规定 以外的其它机关制定的有效法律文件不能作为判断合同违法的根据。 在实践中，地方性法规、行政规章也可能涉及合同的效力问题，但根据合同法的规定， 其不能作为认定合同无效的依据。这就是说，地方性法规或者行政规章的强制性规定，不 能作为确定合同无效的直接依据。进而言之，如果合同只是单纯违反地方性法规或者行政 规章的强制性规定，而没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有违背社会公共利益， 就不能确认合同无效。” ( 2 ) 最高人民法院1 9 9 6 年9 月2 3 日给四川省人民法院的关于对企业借款合同借款 方逾期不归还借款的应如何处理的批复中明确规定：企业借款合同违反有关金融法规， 属无效合同。在这里，最高人民法院没有明确写明企业间的借款合同违反了哪些金融法规， 只是笼统的表明违反了“金融法规；而时至今日，根据北京市相关法院的判决，该法院在 认定借款合同无效时仍采用了最高人民法院在关于对企业借款合同借款方逾期不归还借 3 王利明主编民法学，复旦大学出版社，2 0 0 4 年第l 版，5 9 6 页。 1 3 款的应如何处理的批复中的说法，仍没有说明企业问的借款合同违反了什么法规。 ( 3 ) 对企业拆借予以禁止的规定，除了最高院的上述批复外，就是该批复所提及的“有 关金融法规”。“有关金融法规”究竟指的是哪些法规则是一个值得关注的问题。虽然最高 人民法院没有说明“有关金融法规 是哪些法规，但对我国有关金融的法律法规和部门规 章进行仔细查询后可以发现，只有中国人民银行发布于1 9 9 6 年发布的贷款通则中有对 企业借款的禁止性规定。贷款通则第6 1 条明确规定：“企业之间不得违反国家规定办理 借款或者变相借款融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借款，而且连 “变相”借款融资都不被允许，并在第7 3 条规定：企业之间擅自办理借款或者变相借款的， 由中国人民银行对出借方按违规收入处罚1 倍以上至5 倍以下罚款，并由中国人民银行予 以取缔。 ( 4 ) 贷款通则是于1 9 9 6 年6 月2 8f 1 由中国人民银行发布的，最高人民法院关于 关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复是于1 9 9 6 年9 月2 3 日颁布的，二者在时问上有承续性。从时间上看，最高人民法院的批复几乎可以肯定是对 贷款通则的解释( 没有其它的对企业间借款行为的禁止性规定) 。 ( 5 ) 合同法第二编中将“借款合同”作为一种合同类型予以了规定。在合同法 颁布以前，我国对借款合同的法律规定方面与民间借款合同分y l i j j n 以规定的，并适用不同 的法律和政策予以调整。在合同法颁布后，在借款合同一章，既规定了出借人为金融 机构的一般意义上的借款合同，也规定了出借人为公民等其他主体之间的民间借款合同， 只不过将其统称为借款合同而已。虽然在相关的学理解释中及法院的实际操作中将合同 法第二编中借款合同仅仅定义为出借人为金融机构和出借人为公民等其他主体的借 款合同，但不可否认的是，借款合同其实已经是得到合同法认可的一种合同形式。 综上所述，我们可以发现，合同法采取的是合同自由的原则，只要当事人之间的行 为不违反法律或者行政法规的禁止性规定，就是有效的合意，就应该受到保护。这样一来， 企业之间的借款，实际上并没有违反法律或者行政法规的禁止性规定，因为：( 1 ) 根据先 前的描述，贷款通则是由中国人民银行发布的，其地位是行政规章，按照合同法的解释 及相关的原则，不能作为确认合同无效的法律依据；( 2 ) 批复只是最高院的司法解释，而 且在合同法及其相关解释之前，依据后法优于前法的原则，批复的效力不具有优先性；( 3 ) 借款合同作为有名合同已经明确列入了合同法中，且没有任何法律或行政法规明确该 种合同不包括企业间的借款合同；( 4 ) 行政规章效力等级较低，从合同法有关条款看， 1 4 最高人民法院经济审判庭编著，合同法解释与适用，1 9 9 9 年4 月第1 版 1 4 其对合同效力不产生影响。合同法实际上吸收了行政规章中的某些重要条款，如第十二 章“借款合同 规定，办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定 的贷款利率的上下限确定。这显然是借鉴了贷款通则的规定。从法律层面说，民事行 为和行政监管是两个不同的法律范畴。从行政法规的适用范围来看，它有明确具体的监管 对象，违反行政规章的法律后果是行政制裁，这种行政制裁的效力只能及于被监管者，对 被监管者与第三方民事交易的效力不能产生影响。从合同立法的价值取向出发，英美国家 法院在解释法律或者审理案件纠纷中，非常注意做到“尽量使合同有效”。这种观念符合合 同自由理论和维护交易安全原则，在我国合同法中也得到了比较突出的体现。过去我 国法院判定合同无效的现象比较严重，有的法院曾经达到3 0 左右。民法理论界对这种状 况甚为担忧。由民法专家主持修订的合同法关于合同自由原则的出现，反映了学者的 主张和呼吁，相信会对司法实践起到纠偏作用。 而企业间的借款合同，根据前文的分析可以看出，在法律规定层面上，我国民法通 则、合同法、商业银行法等法律均未作出相关违法性及效力问题的规定；在行政法 规层面上也没有对此作出规定，其所违反的是中国人民银行制定的贷款通则和最高人 民法院司法解释。中国人民银行作为国家金融的主管部门，其地位相当于国家的相关部属 t 单位，其所制定的贷款通则属于我国法律制度中的部门规章，其效力及等级小于合同 ：一 法规定的法律、行政法规