（民商法学专业论文）仲裁协议效力研究.pdf

内容摘要 现代仲裁法律制度确立的协议管辖原则使得仲裁协议在仲裁法律制度中居于 至关重要的中心位置，可以说仲裁协议是整个仲裁法律制度的基石。仲裁协议从本 质上讲是一种法律行为，它具备法律行为的本质特征，即仲裁协议以仲裁意思表示 为核心要素。我国仲裁法对仲裁协议的构成和效力作了原则性规定，这些原则 性规定无法满足日益丰富的仲裁实践的需要。2 0 0 6 年9 月8 日，最高人民法院公 布了关于适用( 中华人民共和国仲裁法) 若干问题的解释，该司法解释的出台 解决了一大批实践中难以解决的仲裁协议效力判断问题，但是仍没有从法律和理论 适用层次上规范仲裁协议。本文拟从仲裁协议的法律性质入手，分析仲裁协议的理 论基础，进而对仲裁协议的成立和有效要件进行区别，从而界定仲裁协议的法律和 理论适用层次，并利用高位阶的法律和法理解决实践中仲裁协议效力认定的难题。 本文第一部分从仲裁协议的概念为起点，归纳立法和理论层面的仲裁协议概念，得 出共同请求仲裁的意思表示为其核心因素。进而运用意思表示与法律行为关系的基 本理论论证仲裁协议实质上是一种法律行为。并对法律行为的基本理论进行简要的 介绍与阐述；第二部分运用法律行为和意思表示的基本理论分析仲裁协议的成立要 件分为一般成立要件与特别成立要件。仲裁协议的一般成立要件为共同请求仲裁的 意思表示，特别成立要件为仲裁协议必须以书面形式作成。并对实践中缺少仲裁意 思表示的仲裁协议进行分析：第三部分首先阐述了法律行为解释的基本理论以及与 法律解释的区别。其次，仲裁协议的解释实质上是合同解释，合同的解释有别于单 方法律行为的解释。最后，探讨仲裁协议成立后其内容不明确、不具体时，解释仲 裁协议的目的和主要方法；第四部分运用法律行为基本理论分析仲裁协议的生效要 件。仲裁协议的生效要件有四：一是行为人具备完全民事行为能力。二是要求仲裁 意思表示的形成过程符合法律规定，即仲裁意思表示真实、自由。三是仲裁协议的 内容合法、妥当，主要指争议事项的可仲裁性。四是具有选定的仲裁机构，并就实 践中涉及仲裁机构选定的仲裁协议的效力进行详细地分析；第五部分考察了经过生 效要件检验后仲裁协议呈现的各种效力形态。根据仲裁协议满足其生效要件程度的 不同，仲裁协议呈现不同的效力形态，即有效仲裁协议、无效仲裁协议、可撤销仲 裁协议、效力未定仲裁协议和失效仲裁协议。并对有效仲裁协议对当事人、仲裁机 构、仲裁员以及法院的效力进行阐述；第六部分主要探讨生效的仲裁协议在代理制 度、行使代位权、合同转让、非法人组织订立以及当事人死亡情况下的效力归属。 关键词：仲裁协议法律性质要件效力 l i a b s t r a c t t h ea g r e e m e n tj u r i s d i c t i o np r i n c i p l e ，e s t a b l i s h e di nm o d e ma r b i t r a t i o nl a ws y s t e m , l a y sa r b i t r a t i o na g r e e m e n t so nt h ec e n t r a lp o s i t i o no f t h ea r b i t r a t i o nl a ws y s t e m w em a y s a yt h a ta r b i t r a t i o na g r e e m e n t sa l et h eb a s e m e n to ft h ee n t i r ea r b i t r a t i o nl a ws y s t e m a r b i t r a t i o na g r e e m e n t sa r ec h a r a c t e r i s t i c a l l yak i n do fl e g a la c t i v i t y i th a st h en a t u r eo f l e g a la c t i v i t i e s ；t h i si s t o s a ya r b i t r a t i o na g r e e m e n t st a k em e a n i n ge x p r e s s i o no f a r b i t r a t e sa st h ec o l - ee s s e n t i a lf a c t o r t h ea r b i t r a t i o na c t ”o fc h i n ag i v e sg e n e r a l s t i p u l a t i o nt ot h ec o n s t i t u t i o na n dp o t e n c yo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t s h o w e v e r ，t h e s e s t i p u l a t i o n sc a n n o tm e e tt h en e e d so fi n c r e a s i n ga r b i t r a t i o n - p r a c t i c e o ns e p t e m b e r8 ， 2 0 0 6 ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta l l n o u n c e d ”e x p l a n a t i o no i lm a n yq u e s t i o n sa b o u t a p p l y i n g ”t h ea p p e a r a n c eo f t h i sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns o l v e dm a n yp r o b l e m sr e l a t e dt ot h ep o t e n c yj u d g m e n t so f a r b i t r a t i o na g r e e m e n t b u ti td o e s n td e f i n ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t sf r o mt h ea s p e c to f l a wa n dt h e o r y t h i sa r t i c l eb e g i n sw i t ht h el e g a ln a t u r eo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n f s ， a n a l y z e si t st h e o r e t i c a lb a s e a n dt h e nc l a s s i f i e st h ed i f f e r e n c eb e t 、v e e nt h ee s t a b l i s h m e n t a n de f f e c t i v ee l e m e n t so f a r b i t r a t i o na g r e e m e n t , t h u st od e f i n et h ea p p l i c a b l el e v e lo f t h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n tl a wa n dt h e o r y ，a n dt os o l v ed i f f i c u l tp r o b l e m si na r b i t r a t i o n p r a c t i c eb ya d o p t i n g l a w a n d t h e o r yo na l l u p p e r l e v e l i n t h e f i r s t p a r to f t h i s a r t i c l e ，i i n d u c tt h e o n c e p to fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t so nt h eb a s eo fl e g i s l a t i o na n dt h e o r y ，a n d t h i n kt h a tm e a n i n g e x p r e s s i o nr e q u e s t i n gm u t u a la r b i t r a t i o ni si t s c a ) r ef a c t o r t h e n , b y u t i l i z i n gb a s i ct h e o r i e sr e l a t e dt om e a n i n ge x p r e s s i o n sa n dl e g a la c t i v i t i e s ，1w a n t t o p r o v et h a ta r b i t r a t i o na g r e e m e n t sa r ea c t u a l l yl e g a la c t i v i t y l a s t 1w i l lg i v eab r i e f i n t r o d u c t i o na n de l a b o r a t i o no nt h ee l e m e n t a r yt h e o r yo fl e g a la c t i v i t i e s i nt h es e c o n d p a r t , b yu s i n ge l e m e n t a r yt h e o r i e s0 1 1l e g a la c t i v i t i e sa n dm e a n i n ge x p r e s s i o n ，ie x p l a i n t h a tt e n a b l ee l e m e n t so fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t si n c l u d eg e n e r a le l e m e n t sa n ds p e c i a l e l e m e n t s t h ef o r m e rr e f e r st ot h em e a n i n ge x p r e s s i o no fr e q u e s t i n ga r b i t r a t i o n ；a n dt h e l a t t e rr e f e r st ot h ef a c tt h a ta na r b i t r a t i o na g r e e m e n tm u s tb ep r e s e n t e di nw r i t t e nf o r m b e s i d e s ，1w i l la n a l y z et h o s ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t sl a e k i a gm e a m ge x p r e s s i o n s i n m t h et l l i r dp a r t , if i r s te l a b o r a t et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nl e g a la c t i v i t ye x p l a n a t i o na n d l e g a le x p l a n a t i o n n e x t , it h i n k , a l la r b i t r a t i o na g r e e m e n te x p l a n a t i o ni sa c t u a l l ya c o n t r a c t e x p l a n a t i o n , a n d c o n t r a c te x p l a n a t i o n sa r ed i f f e r e n tf r o ml e g a la c t i v i t y e x p l a n a t i o nf r o mo n es i d e f i n a l l y ，1w i l lt a l ka b o u ta n da n a l y z et h eg o a la n dm e t h o d so f e x p l a i n i n ga l la r b i t r a t i o na g r e e m e n ta f t e r 锄e s t a b l i s h e da r b i t r a t i o na g r e e m e u th a sb e e n f o u n dn o td e a ra n dc o n c r e t ci ni t sc o n t e n t i nt h ef o u r t hp a r t , b ya d o p t i n ge l e m e n t a r y t h e o r i e so nl e g a la c t i v i t i e s ia n a l y z et h eb a s i ce l e m e n t sm a k i n g 越a r b i t m t o na g r e e m e n t e f f e c t i v e t h e r ea r ef o u ri m p o r t a n te l e m e n t s ：f a 苫a , t h eb e h a v i o rp e r s o nh a sc o m p l e t e c i v i lc a p a b i l i t y ；s e c o n d , t h e p r o c e s so f r e q u e s t i n ga r b i t r a t i o ni sl e g a l ，。d a i sm e a n st h a tt h e a r b i t r a t i o nm e a n i n gm u s tb ee x p r e s s e dt r u l ya n df t c e l y t h i r d ，t h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t c o n t e n ts h o u l db el e g a la n da p p r o p r i a t e ，t h a ti s ，t h ea r b i u u t e di t e m ss h o u l db ea r b i t r a b l e f o u r t h , t h e r em u s tb ea 、c h o s e na r b i t r a t i o no r g a n i z a t i o n w h a t sm o m ig i v ed e t a i l e d a n a l y s i s0 1 1t h ep o t e n c yo f a r b i t r a t i o na g r e e m e n tw h e nc h o o s i n ga r b i t r a t i o no r g a n i z a t i o n s i nt h ef i f t hp a r t , id i s c u s sd i f f e r e n tw a y so fp o t e n c ya f t e r 强a r b i w a t i o na g r e e m e n ti s - t e s t e db yi t sp o t e n c yd e m e n t s a c c o r d i n gt ot h ep o t e n c ye l e m e n t sa f f e c t i n g a r b i t r a t i o n a g r e e m e n t s ， t h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n tp r e s e n t si nd i f f e r e n tw a y s ，i n c l u d i n ge f f e c t i v e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t , i n v a l i da r b i t r a t i o na g r e e m e n t , r e v o c a b l ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t , p o t e n c yu n d e c i d e da r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n de x p i r a t i o na r b i t r a t i o na g r e e m e n t a n di a l s o - t a l ka b o u tt h e p o w e ri n f l u e n c i n gl i t i g a n t s ，t h e a r b i t r a t i o no r g a n i z a t i o n , t h ea r b i t r a t o r a sw e l la st h ec o u r tp o t e n c yf r o me f f e c t i v ea r b i t r a t i o n t h es i x t hp a r tm a i n l yd i s c u s s e s p o t e n c yo w n e r s h i po fa ne f f e c t i v ea r b i t r a t i o nu n d e rt h ec o n d i t i o no ft h ef o l l o w i n g ： a g e n c ys y s t e m , a d o p t i n gr e p l a c i n gp o w e r , c o n t r a c tt r a i z s f e r , n o n - o w n e ro r g a n i z a t i o n e s t a b l i s h m e n t a sw e l la st h es i t u a t i o nw h e n l i t i g a n tp a s s e sa w a y k e yw o r d s ：a r b i t r a t i o na g r e e m e n t l a wn a t u r e i m p o r t a n td o c u m e n t p o t e n c y 引言 法院的民事诉讼一般情况下不需要双方当事人的协议，只要法院拥有合法的管 辖权，它就会在原告起诉后，将诉讼强加在被告的头上。但仲裁却不同，因为“它 往往是代取原先有管辖权的法院来解决争议”。仲裁之所以能“代取”法院来解 决争议依据有二：首先要法律承认仲裁的代取性，即认可仲裁解决争议具有法律效 力，并获国家强制力支持和保障。其次是还要有一项有效的仲裁协议。唯此二者结 合，仲裁的“代取”方可成立，以仲裁方式作出的裁判才能在效力上等同于法院的 生效判决。鉴于世界各国鲜有不承认仲裁者，故一项有效的仲裁协议便成为仲裁 “代取”法院解决争议最重要的依据。 通过对仲裁制度历史的考察和分析，可以看出，仲裁制度作为解决民商事纠纷 重要的方式之一，是意思自治原则充分发展的结果。4 商事仲裁法中的首要原则是 当事人意思自治”。o 因此作为意思自治原则在仲裁制度中最集中的体现和实现的 仲裁协议，理所当然的“在整个仲裁制度中处于至关重要的中心位置，是整个仲裁 制度的基石”。离开仲裁协议，现代意义的仲裁制度便不复存在。一项有效的仲 裁协议不仅约束当事人的特定纠纷仅能通过仲裁方式解决，而且也是仲裁机构取得 对当事人依据仲裁协议提请仲裁争议事项管辖权以及排除法院司法管辖权的依据， 甚至还决定着仲裁裁决能否顺利得到法院的强制执行。因此，从微观上讲，仲裁协 议是所有仲裁程序的来源和依据：从宏观上讲，整个仲裁制度体系是建立在仲裁协 议的基础之上，仲裁协议的基础理论决定了仲裁制度的体系框架，有什么样的仲裁 协议机制，就会有什么样的仲裁制度。1 9 9 5 年中华人民共和国仲裁法( 以下简 称仲裁法) 颁布实施前，我国的国内仲裁由于没有注重对仲裁协议机制的构建， 使仲裁的民间性、自愿性等特点无法体现。 基于仲裁协议在仲裁制度中的根本性地位和作用，在认定仲裁协议效力方面的 问题始终是仲裁实务中的热点、难点，难于认定的原因在于：第一，关于仲裁协议 的理论研究在我国尚处于初始阶段。尽管自1 9 9 5 年仲裁法颁布实施以来，在 仲裁理论研究中，涉及仲裁协议的理论研究始终处于重点研究的范围，但是囿于实 践的有限性，仲裁协议的有关理论，尤其是仲裁协议效力构成方面的的理论研究没 有形成相应的理论层次。尽管国内不少学者通过研究和探索，论证了仲裁协议是一 种特殊的合月或契约，但合同理论或契约理论并非仲裁协议最高层次的理论归属。 由此，反映到立法上，一是在仲裁法中关于仲裁协议效力的条文单薄，且缺乏 。杨良宜著：国际商务仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 0 页。 。( 英) 施米托夫著： 国际贸易法文选，赵秀文译。中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 1 1 页。 。高菲著：论仲裁协议，载于仲裁与法律通讯1 9 9 5 年第5 期。 。侯登华著：从国际仲裁的晚近立法看我国仲载坍议法律制度的完善孔载于仲裁与法律第9 3 辑，第6 页。 理论抽象，远远不能满足解决实践问题的需要。二是在法律适用上，除了仲裁法 外，仲裁协议的法律适用并无明确的上位法。第二，从我国与国际上关于仲裁协议 的现行规定上看，我国立法与国际有关条约、国外立法存在很大的不同，甚至在国 际上，大陆法系与英美法系的立法也存在着很大的区别。例如，仅有仲裁意思表示 和仲裁地的仲裁条款根据我国法律的规定，如果不能就仲裁机构的选择达成一致的 话，该仲裁协议就无效，但是按照国际商事仲裁示范法( 以下简称仲裁示范 法) 和其他一些国家和地区有关调整国际商事仲裁关系的法律，只要当事人在仲 裁协议中就通过仲裁解决他们之间的特定争议及仲裁地点或者该仲裁应当适用的 法律作出约定，这样的仲裁协议就是有效的。其余不完善的地方，应当由法院依法 加以完善。在国际商事仲裁中，因为仲裁协议依据的准据法不同，从而导致仲裁 协议或“生”或“死”的情况是极为常见的。因此，在国内仲裁机构和人民法院借 鉴国外或者国际有关仲裁协议效力认定的做法时，缺乏统一性与合理性，而在事实 上使仲裁协议效力认定上更具复杂性。第三，仲裁协议的订立者大多不是律师、法 学家，不能使用精确的法律术语表达其仲裁的意愿或仲裁协议的内容，即在钟裁协 议的订立上使用了较为模糊的言辞，况且对于合同中的仲裁条款来说，一般都是 “午夜条款”，当事人会因为各种各样的主观、客观原因，致使订立的仲裁协议不 能直观的反映当事人的真实意思表示，一旦纠纷发生后，不能顺利地启动仲裁程序。 对于由于此种原因产生的仲裁协议，一般通过合同解释的办法将当事人的意愿法律 化即可解决。实践中在认定仲裁协议效力方面，仅依据法律规定往往是不能解决实 际问题的，往往在认定仲裁协议效力前，还需要运用法律解释或者合同解释的方法 对仲裁协议进行解释后，才能对仲裁协议的效力作出认定。尤其在选定的仲裁机构 方面，大量的实践表明，当事人在订立仲裁协议时往往淡化甚至隐藏选定的仲裁机 构，以避免因仲裁机构的选定导致合同谈判陷入僵局，因此，在纠纷发生后就要运 用合同解释明确当事入的本意。例如，当事人在合同中约定：“提交市仲裁机构仲 裁解决”。在这里“市仲裁机构”就需要进行合同解释，以判断其是否符合法律对 选定仲裁机构的要求。而在对仲裁协议进行解释之前，必须解决的问题是界定仲裁 协议的法律性质以及构成要件。仲裁协议法律性质的模糊以及在构成要件上的不明 确，也是导致实践中认定仲裁协议效力复杂化的原因之一。 本文拟从仲裁协议的法律性质开始，运用基础性理论对仲裁协议的构成要件进 行划分，从而初步界定仲裁协议发生效力的条件以及理论归属层次和法律适用，并 分析解决实践中常见的效力不明确的仲裁协议。 。赵秀文著：中国 仲裁法) 与建设社会主义和谐社会，载于仲裁与法律第1 0 1 辑，第1 2 页 2 第一部分仲裁协议的效力基础：法律性质 一、立法和理论层面具有代表性的仲裁协议概念 尽管对一个法律概念进行定义是一件十分困难的事情，然而任何科学研究都是 以概念分析作为起点的。当代美国人类学家e 霍贝尔在论及概念的重要性时写道： 一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始的。 因此对仲裁协议效力的研究也必然以其概念分析为起点。 关于仲裁协议概念，国际公约、各国立法以及理论上存在多种定义。承认和 执行外国仲裁裁决公约( 因该公约于1 9 5 8 年6 月1 0 日订于美国纽约市，故学界 通常以纽约公约简称，本文从之) 第2 条第l 款规定：当事人以书面协定承允 彼此间发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关 系，不论为契约与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。仲裁示范法 第7 条第1 款规定：“仲裁协议”是指当事各方同意将他们之间的契约性或非契约 性的特定法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁 协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。国1 9 9 6 年英国仲裁法 第6 条规定：( 1 ) 本编中，“仲裁协议”系指将现在或将来之争议( 无论其为契约 与否) 提交仲裁的协议。( 2 ) 在协议中援引书面形式的仲裁条款或包含仲裁条款的 文件，构成仲裁协议，只要该援引旨在使上述条款成为协议的一部分。德国民 事诉讼法典第1 0 编第1 0 2 9 条规定：( 1 ) 仲裁协议是当事人达成的将它们之间业 已产生或可能产生的关于特定的无论是契约性还是非契约性的法律关系的所有或 某些争议提交仲裁的协议。( 2 ) 仲裁协议可以以单独的协议形式或合同条款的形式 约定。西我国仲裁法第1 6 条第l 款规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款 和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 在理论上，有学者将其概括为：仲裁协议是双方当事人愿意将他们之间将来可 能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。 也有学者认为：仲裁协议是双方当 事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议，提交第三者解决的书面协议。 o ( 美) e 霍贝尔著：原始人的法，严存生等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第1 7 页。转引自李租军著 民事诉讼目的论，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 一1 0 页。 o 载于仲裁法律手册，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 0 0 页。 o 载于仲裁法律手册，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 0 页。 o 载于仲裁法律手册，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 4 页。 o 载于仲裁法律手册，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 7 1 页。 o 韩健著：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版杜2 0 0 0 年第2 版，第4 2 页。 o 陈治东著：国际商事仲裁法，法律出版社1 9 9 8 年版，第9 6 页。 还有学者认为：当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民 事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。”国外有些学 者认为“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协 议”。 二、仲裁协议实质是一种法律行为 上述定义中的“承允”、“同意”、“自愿”、“愿意”以及“保证”的用词， 其法律含义均包含了主体的意思表示。大部分的定义均将仲裁协议归属为“协 议”，而“协议”乃意思表示合致的结果。因此，尽管各种定义的侧重点不同而导 致各种仲裁协议的概念在内涵与外延上存在不同程度的差异，但是无论是立法上的 定义还是学者们从理论层面给出的定义，有一点认识是相同的，那就是仲裁协议都 是当事人意思表示一致的结果。甚至有学者直接认为：仲裁协议是双方当事人同意 将它们之间可能发生或已经发生的争议交付仲裁机构解决的共同意思表示。魄种 观点虽有值得商榷之处，但是可以肯定的是意思表示为仲裁协议的核心要素，也就 是说，仲裁协议是双方当事人将共同的希望通过仲裁程序解决特定纠纷之意愿表达 于外部的行为，换言之，也就是将共同的仲裁意思表示表达于外部的行为。 在传统民法理论中，意思表示理论在法律行为学说中占有特殊重要的地位，民 法对于法律行为的控制规则中相当一部分是直接根据意思表示的要素分析设置的。 德国早期的法律行为理论曾将意思表示视为法律行为的同义语，潘德克顿法学派的 代表人物萨维尼、海泽及温德希特等人对法律行为的要素分析也主要是围绕意思表 示展开的。回后来，在法律行为概念形成之后，它成为解释或构造法律行为的最核 心概念。 故意思表示也可以解释为关于法律行为的意思的表达。意思表示是法律 行为区别于其他法律事实的客观标准，即凡以意思表示为要素，因意思表示而发生 一定私法效果的法律事实均为法律行为。仲裁协议以仲裁意思表示为核心，欲在特 定纠纷发生后，通过“私”的方式( 仲裁程序) 而非“公”的方式( 诉讼程序) 解 决之，是一种旨在发生仲裁法律关系的法律行为。因此，仲裁协议在本质上是一种 法律行为。 母王生长著：仲裁协议及其效力确定，中国仲裁网。 o ( 英) 施米托夫著： 国际贸易_ i 杰文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年舨，第6 1 1 页。 o 刘想树著：t 国际私法基本问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 1 2 页。 。董安生著：民事法律行为，中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版，第1 6 1 页。 。龙卫球著：民法总论( 第二版) 。中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版。第4 4 7 页， 4 三、仲裁协议法律行为性质的逻辑推演 法律行为概念是1 9 世纪德国法学中极端抽象的产物，并被德国民法典首 创运用为民法典中最抽象的总则概念之一。学理一般解释为：以意思表示为要素并 因之而发生私法效果的法律要件。法律行为制度及其相关理论在现代民法和民法学 中均居于重要的地位。作为民法总则的一般规定，它统辖着合同法、遗嘱法和婚姻 法等具体的设权行为规则，形成民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度； 作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原 理，形成学说中令人瞩目的独特领域，以致被公认为“大陆法系民法学中最辉煌的 成就”。法律行为概念确立了更广阔的民法自治空间，其制度应用的一个价值意义 是，通过它的抽象性和概括规定能力，克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方 法，在法学方法上具有简化法律规定和协助体系化的价值。法律行为理论通过意思 表示的解构，对设权行为在内部构造上，提供了比较精确的认识，提供了一套解释 或识别不同自治行为的具体结构标准。 法律行为的要件分为成立要件和生效要件。所谓成立要件是指，依照法律规 定某一法律行为成立所必不可少的事实要素。而生效要件则指，为了使已经成立的 某一法律行为获得法律规定的效力所应当具备的法律条件。因此，法律行为成立后， 并不一定能发生其预期的法律效果，法律基于合理性选择，只对那些至少在当事人 资格、内容以及自主决定性方面符合一定标准的法律行为，赋予其积极的意义：确 定地发生预期法律效果，即生效。传统的民法理论将一个完整的法律行为区分为成 立和生效两个阶段，并相应地设定了若干要件。区别法律行为成立与生效的意义在 于：法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼点在于某一法律行为是否已经存 在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效与否 则是一法律价值判断问题，其着眼点在于行为人从事的某一法律行为( 或表意行为) 是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。圆法律行为的成立 要件分为一般成立要件和特殊成立要件，所谓一般成立要件是指一切法律行为依法 成立所必不可少的共同要件。在民法理论中就法律行为的一般成立要件有三要素说 与两要素说之争。三要素说是传统观点，自法律行为理论确立以来一直占据主导地 位，其认为法律行为的一般成立要件有三要素：( 1 ) 主体要素：行为主体。法律行 为须具备主体，指意思表示须具有可确定的主体而言。( 2 ) 客体要素：行为标的。 o 详见龙卫球著：民法总论( 第二版) 。中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第4 2 1 - - 4 3 3 页。 。董安生著：是事法律行为，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 4 页。 5 法律行为须具备标的，指法律行为至少在形式上确实以法律效果内容为追求而言。 法律行为标的概念，在早期罗马法和法国法，可以称原因；到了德国法，发展为与 法律行为内容这一概念同义。( 3 ) 意思表示。意思表示是法律行为的本质要素，法 律行为的成立，必须具备意思表示。国二要素说认为法律行为的一般成立要件仅包 括行为主体和意思表示。但也有部分学者认为，法律行为的一般成立要件仅为意思 表示，只要有意思表示，就具备了法律行为的一般成立要件。本文赞同这种观点。 根据法律行为理论的共识，意思表示为法律行为的“核心要素”与“必备要素”， 诚如前文所述，早期德国法学中并不严格区别法律行为概念和意思表示概念，往往 将法律行为等同于意思表示。后期德国学者区分法律行为概念与意思表示，认为法 律行为是一种法律事实构成或者说法律要件，而意思表示则为构成法律行为的一种 法律事实。法律行为的构成是复杂的，因其类别不同，可能会包含一个意思表示， 也可能包含数个意思表示，还可能包含其他法律事实要素，但无论如何，意思表示 是法律行为的本质要素。意思表示是法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构 造，它是法律行为制度的精华所在。所谓意思表示一般解释为，旨在达到某种特定 法律效果的意思的表达。德国民法典立法理由书将意思表示解释为法律行为的 一个本质要素，故意思表示也可以解释为关于法律行为的意思的表达。o 我国大陆 民法学者通常认为，意思表示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以 一定的方式表达于外部的行为。我国台湾学者多数也持相同的认识。王泽鉴认为： “意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。”。郑玉 波认为：“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为 也”，刘清波认为：“意思表示者，将足以构成法律行为内容之意思，表示于外部 之行为也”。 由此可见，对于意思表示的概念并无争议，但对于意思表示的构成 则有重大分歧。实质上，法律行为一般成立要件的三要素说、二要素说以及一要素 说的实质区别根源于对意思表示要素的不同理解。所谓意思表示的构成要素，是指 构成意思表示所必须具备的事实要素，它与法律行为的成立要件具有相同的意义。 在德国民法理论中就意思表示的构成有意思说与表示说之争。意思说从表意人的立 。详见龙卫球著：民法总论( 第二版) ，中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第4 4 4 - - 4 4 6 页。 o 详见龙卫球著：民法总论( 第二版) ，中国法制出版杜2 0 0 2 年第2 版。第4 2 3 “7 页。 母佟柔主编：民法原理，法律出版社1 9 8 3 年版，第7 6 页；李由义主编：民法学，北京大学出版社1 9 8 8 年版，第1 1 4 页；王利明等著：民法新论( 上) 中国政法大学出版社1 9 8 6 年版，第3 7 6 页；魏振瀛主编 民法，北京大学、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 页。 o 壬泽鉴著t 民法总则( 增订版) ，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年版，第3 3 5 页。 o 藿安生著：民事法律行为，中国人民大学出版社z 0 0 2 年版。第1 6 2 页。 6 场出发，坚持“意思”要素为意思表示不可缺少的部分，认为意思表示构成要素首 先要严格区别为内在意思与外在表示两段。前者仅指明意思表示的内容，又称为主 观的意思要素。后者则指明意思表示的外部表现，又称为客观的表示行为：表示说 从第三入信赖保护出发，认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人着手， 而应从相对人或者说社会交往安全入手。任何“表达”形式，作为人类之表意符号， 含有一定的外观意思，对第三人而言，都是“有意”的行为。因此，存在相对人对 表达的外观意思的信赖问题。要对第三人进行充分保护，就只能采取以表达作为构 成意思表示的唯一要素；德国民法典受到表示说的强烈影响，但是同时也吸收 了意思说的部分成分，采取了侧重表示说的折衷说，又称削弱了的表示主义。德国 法原则上认为，在一般情形下，为保护相对人的信赖利益，表示人应受表示的外观 意思的约束，所以单纯的表示，可以构成意思表示。但是，德国立法在若干方面， 对表示主义立场规定了一些限制。而我国大陆、台湾以及日本的学者基本上都接受 了德国民法理论中的意思说，即均将内在意思作为意思表示的构成要素，但在细分 内在意思的构成上却有分歧。一些学者认为，意思表示的构成要素或成立要件应包 括效果意思、表示意思和表示行为三项。其中，“效果意思”即表意人内心企图发 生法律效果之欲望；“表示意思”即表意人欲将效果意思表现于外部之意思或者说 表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思与其表现于外部之行为相联络之意 思；而“表示行为”即表意人将效果意思表现于外部之行为。另有一些学者认为， 意思表示的基本构成要件包括目的意思、效果意思及表示行为三项。其中，“目的 意思者，对于经济上一定效果之欲望也”，它实际表现着法律行为的内容；“法效 意思者，欲于目的意思附以法律上效果之意思也”；而4 表示行为者，以目的意思 及法效意思置于他入可以认识之状态之行为也”。o 这两种观点的差别在于是将表 示意思还是将目的意思作为意思表示的构成要素之一。所谓表示意思，换言之，是 将效果意思向外部公开的意识。实质上，表示意思在意思表示中既可以被表示行 为所吸收，也可以为效果意思所吸收。这就是说，当行为人被迫或无意识地从事某 一表示时，可以视之不构成表示行为，也可以视之为不具备效果意思，二者对于实 。刘清波著：民法概要，开明书店1 9 7 9 年版，第9 9 页；郑玉渡著：民法总则，三民书局1 9 5 9 年版，第 2 4 4 页；张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第2 2 l 2 2 2 页；粱慧星著：民法 总论( 第二版) ，法律出版牡2 0 0 1 年第2 版，第1 6 8 一1 7 0 页。 o 曾荣振著：民法总整理，三民书局1 9 8 1 年版，第7 3 7 4 页；魏振瀛主编： 民法，北京大学，高等教育 出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 1 4 3 页。 o 粱慧星著：民法总论( 第二舨) ，法律出版社2 0 0 1 年第2 版。第1 6 9 页。 7 践均无影响。例如，被胁迫的购买商品的意思表示，可以因不具有效果意思而为 无效。而目的意思则是意思表示成立不可或缺的要素，这一要素一方面指明了表意 行为的具体内容，另一方面目的意思又是效果意思的基础，效果意思本身是不能脱 离目的意思而独立存在的，同时，目的意思本身又是不依赖于效果意思而独立存在 的，它既不能被效果意思所取代，也不能被效果意思所融合。因此，本文认为，意 思表示的构成要素应当是：目的意思、效果意思和表示行为这三项。 根据上述对意思表示构成要素的分析，结合法律行为一般成立要件三要素说对 行为主体和客体作出的说明不难看出，所谓的行为主体实质上是意思表示的主体， 而意思表示是人的一种特殊活动，意思表示成立的本身即表明已经存在着从事表示 行为的主体，无论在实践中还是在理论上都不存在法律行为主体与意思表示主体不 一致的情况，亦不存在没有主体的意思表示。同样，行为客体即也就是法律行为追 求的法律效果与意思表示中的效果意思为同一内容，换言之，行为客体或者行为内 容已包含在意思表示之内，没有必要将法律效果从意思表示之中单列出来。只要有 意思表示就有法律行为的标的或内容。因此，行为主体和客体在法律行为中首先归 属于意思表示，而意思表示又作为一种法律事实构成法律行为，在法律行为的一般 成立要件中将构成意思表示的事实因素提升到与意思表示同等的地位从而共同作 为法律行为的成立要件显然是违背逻辑的，也是毫无意义的。以意思表示作为法律 行为成立的一般要件意味着一项法律行为的成立至少经过了三个阶段：( 1 ) 存在着 一个主体，该主体是意思表示的作成者；( 2 ) 主体基于某种目的( 目的意思) ，通 过一系列的思考形成希望发生某种法律后果的愿望( 效果意思) ，然后将其愿望表 达于外部并被他人识别( 表示行为) ；( 3 ) 主体所作的表示行为必须含有其设立、 交更或者终止民事法律关系的愿望或者意图。因此，可以看出，法律行为成立要件 理论中的三要素说、二要素说和一要素说并没有本质上的区别，区别仅仅在于技术 上的手段，而一要素说能使研究者更清晰地洞察法律行为的本质，避免产生不必要 的理论重复。因此本文认为，法律行为的一般成立要件仅为意思表示。所谓特殊成 立要件是针对一些特殊法律行为，除具备一般成立要件外，尚需一些特有条件方可 成立，如要物行为，要添加交付标的物这一事实。 法律行为成立后并非一定能产生预期的法律效果。法律行为形态是多样化的， 各自的当事人资格、追求的内容和自主决定程度往往不同，民法基于合理性选择， 。董安生著：民事法律行为，中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版，第1 6 5 页。 8 只对那些至少在当事人资格、内容以及自主决定性方面符合一定标准的法律行为， 赋予其积极的意义。即确定地发生预期法律效果，亦称生效。法律行为的生效要件 也有一般生效要件和特殊生效要件之分。所谓法律行为的一般生效要件是指，为使 已经成立的法律行为发生完全的法律效力所应具备的普遍性的法律条件。大