（民商法学专业论文）关联交易的公司法规制研究(1).pdf

摘要 关联交易是伴随着公司制企业的发展和公司治理结构的演变而产生的。所谓 关联交易，即指关联人之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。 关联交易具有促进企业规模经营、降低成本、提高企业市场竞争力等功能，在实 践中得到广泛应用，也为各国法律所认可。本文从关联交易主体的概念、关联交 易法律界定出发，通过对关联交易弊病的分析，可以得出：关联交易极易成为某 些利益集团及个人非法获利的手段，因此可能会侵害交易中从属公司及其股东、 债权人的合法权益，甚至造成国有资产严重流失和破坏社会主义市场制度的严重 后果。而且随着现代经济合作性要求的日益提高，关联交易现象对各种行业的影 响必将逐渐扩大，因此，对其进行严格的法律规制己经是迫在眉睫的问题。但是， 综观我国现有的相关法律规定，大多是行政法规及规定，立法级别太低，且缺乏 对各个领域不同规范加以协调、统驭全局的规制理念及原则，造成各领域立法中 尚有交叉及冲突之处。同时，也缺乏对基本概念的界定和基本理论的建立与基本 制度的设计。 公司法对关联交易的规制应包括三个部分：对促成关联交易达成的公司经营 管理层的行为进行制约；从实体法及程序法两方面对公司的少数股东进行保护； 通过不同的模式为公司债权人的利益提供保护。 本文通过比较世界各国和地区的立法实践，运用法理分析和实证分析的研究 方法，先对关联交易的产生根源、表现特征及对相关实体的影响做了详细的说明， 然后深入分析了从公司法角度规制关联交易的各种法律制度，最后提出我国公司 法应在充分借鉴发达国家和地区有关关联交易规制的基础上，构建符合我国国情 的关联交易的法律体系。 关键词：关联交易董事控制股东债权人规制 a b s t r a c t w i t ht b ed e v e i o p m e n to fc o z p o r a t i o n 卸dc o r p o r a t es t r u c t u r et r a l d e h a p p e n c d r e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n sr c f e rt om eo b l i g a t i o n sa n dr c c o u r s e si n s t e a do fm o n e y 彻s f 酐e db e 眦e nr e l a t e dp a n i e s a c c e 】e r a t ec 0 9 n a t eb e c o m e s 州d e - r a j l g i n ga 1 1 di s a l l o w e db yl a wb e c a u s ei tc a i lc o i p o r a t e 订a d ec o s t sa n d p r o m o t ec o r p o r a t e c o m p e t i t i o n s b a s e do ni t sd e f i n i t i o ni n1 a w 锄da na i l a l y s i so fi t sc h a r a c t e r i s t i c s ，w e c 趴c o n c l u d e d ：d u et ot h ei n e q l l a l 毋a 1 1 ds p e c i a l t yo ft h er e l a t e dp a r t i e sa 1 1 d l e o b s c u r i t yo f 订a 1 1 s a c t i o n s ，t 1 1 e s e 饥m s a c t i o n sc o u l db ee a s i l yb eu s e db ys o m eg r o u p sa 1 1 d i n d i v i d u a l s 舔aw a yt oo b t a i ni 1 1 e g a li n t e r e s t s ，w h i c h 谢up o s s i b l yh 釉t 1 1 e c o 巾o r a t i o n 趾dt 1 1 ei n v c s t o r s ，t h eh o l d e r sa i l dt h ed e b t o r s ，e v e nt h ew h o l es o c i a l e c o n o m i cs y s t e m ，f o rm u c hs t a t eo 啪e da s s e t sw i l lb el o s t w i t ht h ei n c r c a s eo ft h e m o d e me c o n o m i cc o o p e r a t i o n ，t h er e l a t e dp a r 哼t r a n s a c t i o 璐w i ui n e v i t a b l yi n n u e n c e a l lf j e 】d sm o r e n e r e f o r e ，“i su r g c n tt 0m a k es t r i c tr e g u l a t i o n so nr e l a t e dp 嘶 t r a i l s a c t i o n s h o w e v e rb e l o n gt om ec u r r e n tr e g u l a t i o n so nt h er e l a t e dp a n yt m s a c t i o n s i nc h i n am a i n l ya d m i n i s 订a t i v er e g u l a t i o n s ，w h i c hs y s t e m a n da 1 1t h e s er c g u l a t i o n s 1 a c kc o h e r e n c ee n j o y s1 0 wl e v e l si nt h ew h 0 1 el e g a la n das e to f p r i n c i p l e sa n di d e a s ， w h i c hg u i d e 也ew h o l er e g u l a t i o i l s s oi ti si n c v i t a b l ef o rt 1 1 e s cr e g u l a t i o n st oc o n n i c t 砸me a c ho t l l e lm e a n w h i l e 也ed e f i n i t i o no f t h eb a s i cc o n c e p t sa n dt h ed e s i g no ft h e b a s i cs y s t e ma i l dt h ee s t a b l i s 王l i n e mo f t l l eb a s i cm e o r yc 黜o tb ef b u n d y e tt i l ln o w r e g u l a t i o n so fa f n l i a t e dt r a n s a c t i o ns h a uc o m p r i s et h r e ep a n s t h ef i r s tp a ni sa r e s t r i c t i o no nt 1 1 eb e h a v i o ro fp e o p l ee n g a g e di nm a l l a g e m e n t ；t h es e c o n da i l dt h 砌 p a r t sa r eb o t l lp r o t e c t i o n s ，t h es e c o n dp a r ti st op r o t c c tt h cm i n o r i t ys 1 1 a r e h o i d e r s 舶m t w oa s p e c t s ，i t e e n t i t y1 a w a n d p r o c e d u r el a w ，a n di nt h e 血i r dp a n ，“i sap r o t e c t i o nf o r t h eb e n e f i t so fc r e d i t o r si nd i 虢r c 】1 tm e a n s b ym e a l l so fc o m p a r i n gt h el e 百s l a t i o n so fs t a t e sa n dt e r r i t o r i e si nm ew o r l d t l l i s a n i c l ci 1 1 u r n m e sd e t a j l e d l yt h e c o g n a t ct r a d e sr o o t ，r e p r e s e n 枷o nc h 啪c t e r s ，a n dt h e e 矗e c t so nt l l ei n c e r r e l a t e de n t i t 主e s ，e x e r c i s i n gi nt h em e t h o do fn o m o l o 百c a ja n d p o s i t i v i s ma 1 1 a l y s i s ，a 工1 da n a l y s e s1 e g a ls y s t e m so f l 。c o g n a t et m d ew h i c hr e g u l a t e s t 1 1 e 订a d e 行o mac o 甲o r a t i o n 】a ws t a l l d p o 加t t h o m u g h l ya n df j n a l 】y ，i tg i v e sa s u g g e s t i o nm a tc h i n i s ec o i p o m t i o n1 a wr e g u l a t e sc o g n a t et r a d eb yi n s t i t u t i n gas p e c i a 】 c h a p t e ll e g i s l a t i o no fc h i n as 1 a l ld m wl e s s o n s 矗d mt l l e1 e g i s l a d o no fd e v e l c l p e d c o l l l l e c t e dc o u n m e sa n da r e a so nt h eb a s i so f t l l e o r ya n da c t u a lr e s e 卵c h ；a i l dis u g g e s t h a wt op e r f e c tt h e1 e g i s l a t i o nt ot h et m s a c t i o no f c o m p a n yi no u rc o m l n m k e yw o r d s ： c o g l l a t et r a d e d i r e c t o r c o n t r o l l i n gs h a r c h o l d e r c r e d i t o r s t a n d a r d i z a t i o n h l 郑重声明 y 9 7 9 l 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名j2 嘭 6 年厂月即日 引言 随着现代企业制度的推进与资本市场的完善，企业之间的联合成为重要的经 济现象，而与其相伴而生的关联交易不可回避地成为经济生活中的突出问题。关 联交易在近几年充分的发展，一方面反映出它在企业运作中富有效率的一面，但 另一方面又暴露出它对公正的潜在攻击的一面。 实践表明，关联交易的积极意义不容置疑。但出于关联交易发生在特定的具 有关联关系的当事人之间，在目前缺乏法律监管的情况下，关联人之间经常扭曲 交易条件，以转移利润或谋求某些不正当的个人与小集体利益，从而危害公司独 立性与资产的完整性，侵害公司中小股东或其他权益人的合法权益，并扰乱市场 经济正常秩序。在存在大股东控制和相关法律制度环境不完善的情况下，关联交 易极易成为大股东操纵公司利润，侵犯中小股东、债权人与公司利益的工具。 对于关联交易是禁止，还是加强规范以发挥其优点限制其缺陷? 笔者认为， 对关联交易应采取规范而不是禁止的态度。如果因为关联交易可能引发的不良后 果就禁止或减少关联交易，并不可取，规范关联交易有很大的现实意义。对我国 公司关联交易不能采取一概禁止的方式，而应采用规范的态度，倡导公允的关联 交易，限制非公允的关联交易，发挥关联交易的积极作用，促进市场走向成熟、 高效。 市场经济需要承载正义理念的法律，市场经济是以平等主体间的交易为主的 经济制度。在市场经济中法律只有不断消除市场主体问的不平等，才能为市场经 济提供广阔的空间，这是法律不可推卸的责任。任何一个企业在现代的发展中必 须仰仗于企业间的通力合作，这也是关联企业的魅力所在，但这种合作必须是源 于信任的，必须是基于正义的。令人遗憾的是，在实现合作的过程中大量关联交 易恰恰背离了信任，远离了正义，对合作体系中的弱者予以侵犯。关联交易的主 体形式上平等，有独立的法律人格，但在法律地位平等的掩护下，经济地位实质 不平等，使得他们的交易难以实践公平。关联交易需要法的规制，也只有充分仰 仗法，关联交易才可能在市场运行中充分发挥优势，实现效率，体现公平。这是 规制关联交易的目标，更是规制关联交易的现实意义。 对关联交易进行法律规制，各个法律部门有各自的规制角度。公司法是私法， 是组织法，公司法的目的是为了保护公司、股东和债权人的利益，所以关联交易 的公司法规制即是为了保护公司的利益、保护股东的利益及保护公司债权人的利 益。 我国新公司法的出台，已经对关联交易进行了一些规制，但是通过对关联交 易的公司法规制问题的深入研究，我们可以明显地看到新公司法对关联交易规制 的不足。认识到这些不足，有利于进一步完善我国公司法的有关关联交易的规定， 从而有效地规范关联交易，发挥关联交易的积极作用，促进经济发展，限制其消 极作用，维护公司、股东及债权人的正当利益。 第一部分关联交易概述 关联交易就是指关联人之间的交易。因此，界定关联交易的基础在于对关联 人的界定，准确界定关联人，是判断某项交易是否属于关联交易的前提，也是对 关联交易进行规制的前提。也就是说，交易是否属于关联交易，首先在于交易的 另一方是否属于关联人。 一、关联人的概念 关联人，亦有“关联方”、“关联者”、“关联企业”、“关联公司”等称谓。从 目前各国的立法来看，各国对关联人有着不同的规定，没有形成一个统一的概念。 ( 一) 关于关联人的有关法律规定 立法对关联人概念的界定，大体有两种，一种是“概括式规定的方式”，如国 际会计准则2 4 一关联方披露中将关联方界定为“在财务和经营决策中，如果一 方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。”美国财 务会计准则中将关联方界定为“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力 对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响，达到可以阻止交易各方中的一 方或多方完全追求自身单独利益的程度。”。另一种是“封闭式的列举”，英美法中 对关联人的界定常采取此种规定，主要包括：公司或其附属公司的董事、行政总裁 或主要股东；以及该等董事、行政总裁或主要股东的联系人。其中个人的联系人 是指：( 1 ) 配偶、满1 8 岁的子女或继子女( 家属权益) ；( 2 ) 在以其本人或其任何 家属权益为受益人的任何信托中，具有受托人身份的受托人；( 3 ) 其本人及或其家 属权益直接或间接拥有股本权益的任何公司，而他们所合共拥有的股本权益足以 让他们在股东大会上行使或控制行使3 5 或以上的投票权，或足以让他们控制董事 会大部分成员；( 4 ) 上述公司的任何附属或控股公司或其控股公司的附属公司。公 司的联系人是指控股公司或附属公司或控股公司的附属或有关公司单独或与他人 直接或间接拥有股本权益的公司，而他们所合共拥有的股本权益足以让他们在股 东大会上行使或控制行使3 5 或以上的投票权，或足以让他们控制董事会大部分成 ”j 关联方关系及儿交易的披露，中国财政经济出版社1 9 9 8 年版，第5 1 页 员。” 对比以上两种界定标准，我们可以看出二者的优劣。“概括式的规定”方式， 赋予关联人“质”的概念，具体适用范围可依据法律解释学予以适当确定，避免 因列举关联人而产生挂一漏万的弊病。这固然也是各国会计领域所遵循的“实质 重于形式”的一种体现。但由于人们对法律理解不同，因而对“关联人”的理解 判断难免见仁见智，势必影响到法律的适用。“封闭式的列举”方式，可以使人们 对关联人的范畴一目了然，具有很强的实际操作性，有利于加强证券市场的监管。 但因关联关系的复杂性以及经济实践的不断发展，很难周全地穷尽关联人的外延。 ( 二) 关联人的概念 进一步分析可以看出，不管是“概括式的规定”，还是“封闭式的列举”。关 联人不外乎存在关联法人和关联自然人两类，前者是以母公司或控股公司为代表 的，后者是以公司的董事等高级管理人员为代表的。这可以通过香港联合交易 所上市规则和2 0 0 0 年5 月1 日施行的上海证券交易所股票上市规则( 2 0 0 0 年 修订本) 、深圳证券交易所股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) ( 以下简称股票上 市规则( 2 0 0 0 年修订本) ) 。的有关规定看出。前者第1 4 0 3 条第2 项“( 1 ) 已就 或拟就有关交易与发行人或其附属公司的董事、行政总裁或主要股东达成( 不论 正式或非正式、明示或默示) 协议、安排、谅解或承诺的人士或公司，而该项交 易是本交易所认为应受上市规则第1 4 2 3 至1 4 3 2 条所规限者：及( 2 ) 与发行 人或其附属公司董事、行政总裁或主要股东同居如配偶的人士，或为上述董事、 行政总裁或主要股东的亲属，包括：( a ) 年满1 8 岁的子女或继子女；( b ) 父母或继 父母；( c ) 兄弟姊妹或继兄弟姊妹；或( d ) 配偶的父母、子女的配偶、兄弟姊妹的 配偶、配偶的兄弟姊妹。”后者1 0 1 3 条规定具有以下情形之一的法人，为上市公 司的关联法人：( 一) 直接或者间接控制上市公司的法人：( 二) 由上述第( 一) 项法 人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；( 三) 由第1 0 1 _ 5 条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、 。何美欢；公众公司及其股权证券，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第6 3 6 页。 。股票f ：市规则( 2 0 0 0 年修订本) 白2 0 0 0 年5 月1 日起旌行，1 9 9 8 年1 月1 实施的 ：海证券交易所 股票卜市枷则、深圳证券交易所股票 ：市规则j 司时废止。 高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人：( 四) 持有上市公司5 以 上股份的法人；( 五) 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认 定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人。1 0 1 4 条规定上市公司与前条第( 二) 项所列法人仅因为受同一国有资产管理机构控制而 形成关联关系的，可以向本所申请豁免有关交易按照关联交易履行相关义务，但该 法人的董事长、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管 理人员的除外。1 0 1 5 条规定具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然 人：( 一) 直接或间接持有上市公司5 以上股份的自然人；( 二) 上市公司董事、监 事和高级管理人员；( 三) 第l o 1 3 条第( 一) 项所列法人的董事、监事和高级管理 人员；( 四) 本条第( 一) 项和第( 二) 项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、 年满1 8 周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄 弟姐妹、子女配偶的父母；( 五) 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形 式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的 自然人。1 0 1 6 条规定具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关 联人：( 一) 根据与上市公司关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生 效后，或在未来十二个月内，将具有第1 0 1 3 条或者第l o 1 5 条规定的情形之一： ( 二) 过去十二个月内，曾经具有第1 0 1 3 条或者第1 0 1 5 条规定的情形之一。综 上所述：关联法人是指，在资金、经营、购销等方面，存在着直接或问接拥有或 控制关系、直接或间接地同为第三者所拥有或控制、其他在利益上具有相关联的 关系的法人单位或关联企业；关联自然人指与法人企业存在着关联关系的个人， 即能对企业的经营活动、财产管理有能力直接或间接控制或施加重大影响的自然 人。 总之，关联人是指对一方管理或经营决策具有控制权或重大影响力的人，包 括关联法人和关联自然人。 但是，判断是否是关联人，不仅要从法律形式上看，更应该从其内涵和外延 进行准确界定，因此对关联人的内涵和外延的分析具有更深刻的意义。 ( 三) 关联人的内涵和外延 关联人概念的内涵是指对一方管理或经营决策具有控制权或重大影响力的 人，即关联人质的规定性表现为“对经营决策具有控制权或重大影响力”。同时应 当注意的是，这种控制或重大影响是双向的，或者对公司有控制权或重大影响力， 或者受公司的控制或重大影响。对于“控制”的理解，学者们有不同的观点。一 种观点认为，控制是一种权利，这种权利需要通过拥有一定量的表决权资本来实 现。因此控制的定义中应当强调所拥有的股权或权益的比例，以量化的股权或权 益的比例来说明控制的程度更具有操作性。另一种观点则认为，控制是一种权利， 但这种权利并不一定完全可以量化，而应视其实际情况而定。因此对控制的理解 不能仅仅以量化的股权或权益的比例来表述，而应当以实际上拥有的控制权来说 明。随着现代公司制度的发展，公司的股权越来越趋于分散化、社会化，由于持 股状况和资本结构不同，很难做出一个统一的界限。对于资本结构较分散的公司 来说，一个较少的股份持有就可能达到控制的目的；而对于资本结构较紧密的公 司来说，可能需要更多持股才能达到控制的目的。自二十世纪七十年代以来，关 联人之间越来越多的使用非股权安排，其范围从比较简单的许可证合同、销售管 理合同、特许权协议，到各式各样的高度复杂的结合，甚至特殊的支配性协议， 这些制度与安排都能对公司实行有效控制，从而在相互之间形成关联人的关系。 因此，对控制的定义应从数量和质量两方面来具体考虑，其重要标志是：一公司是 否支配和接管了另一公司的管理机关并因而能决定后者的经营决策。美国的p i b 1 u m b e r g 教授认为，控制( c o n t r 。1 ) 是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获 得管理公司业务的权力( t h ep o w e rt oe l e c tam a j o r i t yo ft h eb o a r do f d i r e c t o r so ft h ec o m p o n e n ta n dt h u st h ep o w e rt od i r e c tt h em a n a g e m e n to f i t sb u s i n e s sa n da f f a i r s ) 。美国的投资公司法( i n v e s t m e n tc o m p a n ya c t ) 详 细定义了控制的概念，认为控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定 性影响的力量或权力；除自然人外的人，直接拥有或者通过一个或多个被其控制 。国际会计准则第2 4e 关联方披露关于控制的定义持此观点。 。国际会计准则第2 7l 合并财务撤表和对子公司投资的会计关于控制的定义持此观点， 。骰召良：公训控制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 7 页。 的公司拥有另一公司超过2 5 的投票权的，就应该被认为控制了该公司。我国企 业会计准则1 号中将控制定义为“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能 据以从该企业的经营活动中获取利益”。并具体列举了控制实现的各种方式：一是 通过一方直接拥有另一方过半数以上表决权资本比例来确定；二是虽然一方拥有 另一方表决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本或其他方式 达到控制。主要包括通过与其他投资者的协议，代表其他投资者行使表决权，从 而拥有另一方半数以上的表决权资本的控制权：根据章程或协议有权控制另一公 司的财务或经营政策：一方有权任免董事会等类似权力机构的多数成员，实现控 制：在董事会或类似的权力机构会议上有半数以上的表决权，从而达到控制。三 是共同控制，即按照合同约定对某项经济活动所共有的控制。通过以上分析，我 们可以认为后者的观点表述的更为科学一些。对于“重大影响”的理解，争议不 是很大。一般认为其判断标准应以对某项交易的决定权人的实际影响程度来确定， 如果某公司或某人有足够的权力来影响某交易的决定权人，并达到可阻止交易对 方完全追求自身单独利益的程度，即可视其有“重大影响”而构成关联人。“重大 影响”仅限于影响决策，而不决定决策，这也是重大影响与“控制”的区别所在。 “重大影响”仅仅能够参与企业的决策，而“控制”能够决定是否采纳这些决策。 所以，“重大影响”也可以看做是一种间接的非决定性的“控制”。理解“控制” 和“重大影响”还应该明白，二者是一种广泛存在的经济现象，因此关联人的构 成也是一种客观状态，只要一方在交易中具备了对另一方进行控制或施加重大影 响的能力，即应视为关联人，而不论其在交易中主观上是否有进行控制或施加重 大影响的故意，行为上是否真f 实施了控制或重大影响。 关联人的外延有两类：即公司的经营管理层及与经营管理层有利益关系的第 三人。公司的经营管理层主要包括公司的控制股东 、董事、经理等人员，在经 济学界又被称为“内部人”；与经营管理层有利益关系的第三人主要是因协议或私 。：。何荧欢：公众公司及其股权证券( 中册) ，北京大学j | j 版社1 9 9 8 年版，第6 3 5 页。 。对于“控制股东”，学界常称谓“控股股东”。但对公司管理与经营决策实施控制，既可以以所有权为基础 ( 通过多数表决权) ，也可以不以所有权为基础( 通过同安排) ，洲此采用“控制股东”称谓事实 ：对公 司事务进行控制的所有股东更合适一些。王保树、杨继：论股份公训控制股东的义务与责任，法学2 0 0 2 年第2 期；殷召良：公i 可控制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 7 页。 人关系而成为公司的关联人，例如经营管理层的亲属及其直接或间接拥有股本权 益的任何公司，或公司的附属公司、控制公司及他们直接或间接拥有股本权益的 公司等。第三人在关联交易中施加控制或重大影响是通过公司经营管理层来实现 的。公司经营管理层可能是也可能不是交易的一方，但他能同时影响该相关公司 及交易对方，在经营管理层的推动下关联交易方能达成。如果交易或交易的附带 结果对第三方而不是对公司或投资人更有利( 这将损害股东或债权人的利益) ，那 么这些经营管理层就会从第三方的收益中获取更大的私人利益。关联人在公司关 联交易中施加控制或重大影响均是通过经营管理层实现的。因此，关联交易的公 司法规制，重点在于对公司经营管理层行为的规制和对小股东和债权人利益保护 上。 二、关联交易的概述 ( 一) 关联交易的概念 要对关联交易进行管理和规制，首先必须对关联交易进行法律上的界定。然 而，关联交易无论在事实上还是在法律上的界定都很复杂。关联交易( c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n 或a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n ) ，国内亦有人称之为“关连交易”、“关 联人士交易”、“关联方交易”，基本上表达的是同一意思。深圳市上市公司监管 暂行办法第2 9 条使用的是“关联人士交易”，财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日颁布的 企业会计准则关联方关系及交易的披露( 以下简称企业会计准则l 号) 使用的是“关联方交易”，香港联合交易所上市规则第1 4 章使用的是“关连交 易”一词。而在国外公司法中，虽未使用关联交易一词，但存在“关联企业”。、 “董事抵触利益交易”固、“董事与公司问反向利益交易”等类似的用语。尽管关 联交易在实践中广泛出现，并己逐渐引起人们的注意，但在法律概念上尚未有一 个共通的为人们广泛接受的法律名称来定义或界定它。自1 9 9 7 年6 月2 4 日中国 证监会发文规定上市公司1 9 9 7 年中期报告必须按企业会计准则1 号披露关联 。何夔欢：公众公司及其股权证券( 中册) ，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第6 3 6 页。 。( 羹) 罗们特c 克拉克著：公i 日法则( 胡卜等译) ，工商出版社1 9 9 9 年版第】2 0 页。 。德国股份法第三篇关联企业。 。茭国示范公司法第8 章第6 分章。 4 列本商法第2 6 5 条。 交易事项之后，在国内的论文与研究中普遍使用“关联交易”的提法，但对其具 体含义都未做出明确界定，而且许多研究还仅将其限于上市公司与其关联人之间 所进行的交易上。事实上，虽然上市公司的关联交易发生的比较频繁且对市场经 济影响较大，但在非上市的关联企业之间或公司企业与特定自然人之间的关联交 易也是大量存在，法律也应予以确认和规制。 认清“交易”概念的内涵和外延，有助于正确界定关联交易的基本概念。美 国法院在h o f f m a nm a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 一案中解释“交易” ( t r a n s a c t i o n ) 是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括购买、 销售、租赁、代理、借贷、担保等活动，是一个比合同更宽泛的术语( ab o r d e r t e r m ) 。韩国商法中将“交易”定义为一切财产上的行为，不仅包含债权 契约、物权契约，而且也包含债务免除等单方行为，还包括债权转让的承认、债 务承认和无因管理等法律行为。 由于交易本身的多样性，决定了关联交易的广泛性。例如我国财政部2 0 0 1 年 1 2 月2 1 目新发布的关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定所规范 的关联交易包括正常商品销售( 含劳务提供) 、非正常商品销售( 即正常商品销售以 外的商品销售) 、转移应收债权、出售其他资产、承担债务、承担费用、受托经营 资产、受托经营企业、占用资金等广泛的交易行为。 我国1 9 9 7 年企业会计准则1 号规定“关联方交易是指在关联方之间发生 转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。”香港联合交易所上市规则中 所指上市公司关联交易是：( 1 ) 上市公司或其附属公司与关联人士之间的任何交 易，不论该项交易是否亦属须予公布的交易的其他类别；( 2 ) 上市公司或其附属公 司对某一家公司权益的收购或变卖，而该被收购或被变卖的公司的主要股东，为 获提名为该上市公司或其附属公司的董事、行政总裁或控制股东或其联系人。圆 考察各国相关立法以及我国的规定可以看出：关联交易是指存在控制或被控 制、共同控制或被共同控制或可以施加重大影响的关联人之间所达成的任何有关 转移资源或义务的事项安排行为。 ：婴曼8 m p ! ! “里! a c 曼m ：p 1 a c k t s l a w d i c t i o n a 吼n m le d i t i o n w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 7 9 ，p 1 3 4 l 。香港联交所已市规则第1 4 2 3 ( 1 ) 条。 ( 二) 关联交易的产生 关联交易往往基于以下动机而产生且有相应的表现： 1 、节约交易费用。新制度经济学认为，交易费用是获得准确的市场信息所需 要付出的费用，以及谈判和经常性契约的费用，包括：( 1 ) 事先的交易费用，即 为获取市场信息，签订契约，规定交易双方的权利、责任等所花费的费用；( 2 ) 签订契约后，为解决契约本身存在的问题，如变更条款，撤销契约等所花的费用。 在现实经济生活中交易费用不可能为零，因此，每个企业在收益不变的情况下， 总是力图节约交易费用。许多关联方交易也是出于节约市场交易费用的目的，即 用费用较低的关联方交易替代费用较高的市场交易。 关联方交易作为一种独特的交易，其节约交易费用的功能主要表现为，关联 交易中的信息成本、监督成本、执行成本低于市场交易，而组织管理成本则少于 企业内交易。尤其在我国目前的资本市场上，由于集团公司多以资产剥离方式将 其中的一部分资产或某条生产线进行股票发行和上市，集团内关联方交易能节约 交易费用的功能就愈加显现。 2 、企业的规模效益。关联交易的规模效益在宏观上体现在，它强化了企业间 的综合支配力，加强了企业间的结合关系，使企业的经济力量更为集中，有利于 形成规模效益，从而使社会经济资源能够得到优化配置，进而促进整个社会经济 的发展。在微观上，就具体企业而言，通过关联交易可以优化企业集团内部资源 配嚣，促进企业规模经营，增强企业的核心竞争力；同时，关联交易方式可以将 外部市场内部化，将难以预测风险的外部交易转化成可以统一调整控制的内部关 联交易，从而克服了由于生产的社会化和专业化造成的市场的不确定性以及交易 主体经济实力不对等等问题。所以可以起到增加交易机会，扩大营利渠道，节约 交易成本，提高交易效率的作用，在一定程度上保障了企业的交易安全。而且， 外部交易的内部化也更利于保护企业的各种优势，尤其是技术优势。 三、关联交易的种类 对一事物进行分类，可以加深人们对事物的认识。所以，有必要对关联交易 的分类问题进行研究。对关联交易可以从多个不同的角度进行分类，但是为了认 0 识和本文分析的需要，本文仅介绍以下分类。 ( 一) 依据关联交易的内容不同进行分类 依据关联交易的内容不同，关联交易可被分为经营往来中的关联交易和资产 重组中的关联交易两种类型： 第一，经营往来中的关联交易 经营往来中的关联交易主要包括关联购销、费用负担转嫁、资产租赁及资金 占用和信用担保等形式： 产品购销中的关联交易，一般是指关联方之间的材料采购、产品销售以及 委托加工、提供后勤服务等。由于相当数量的上市公司是通过局部改组设立的， 但由于资产剥离不彻底，许多上市公司与其母公司之间都存在同业竞争现象，因 而在原材料采购、产品销售等业务中大量存在关联交易。 费用负担中的关联交易，是由于企业在将其办社会的非生产性资产剥离上 市之后却仍需要使用有关服务，加上各项服务的收费标准、摊销原则等很可能受 关联方控制而偏离市场标准，故极易成为操控上市公司利润的方式。 资产租赁方式的存在，是由于某些公司属于非整体上市，上市之后的公司 须租用母公司资产进行生产经营，并须支付相应费用。所以，资产租赁也成为了 关联公司转移费用及利润的便利手段之一。 资金占用与信用担保方式，其首先是作为企业间规避法律规定进行变相拆 借、相互融资的手段而存在的，同时也可能使上市公司成为其集团公司通过股票 市场进行低成本融资的窗口，有时甚至成为集团公司直接圈钱、套现的恶劣手段， 危害十分巨大。 第二，资产重组中的关联交易 由于公司价值评估及公司并购等法律规范尚不够完善，造成目前上市公司利 用资产重组假造业绩包装上市或是转移资金、利润以及直接从二级市场中炒作获 利的情况非常普遍。其具体操作通常包括以下几种： 资产转让，即上市公司在t 市时按内部协议价格将非经营性资产和不良资 产出售给集团公司，或以低价转让资产或与上市公司不良资产进行置换将集团公 司的优质资产注入上市公司，以尽快改善上市公司的资产结构和资产质量a 尽管 这其中也不乏正常的资本运营，但更多情况下是以调整利润为目的的操作。 托管经营，是指在资产所有权不发生转移的情况下，由受托方对委托方资 产进行有效经营，并按比例获取托管费的一种资本运营方式。由于该方式中也存 在协议定价的问题，故同样可能成为关联企业间转移利润的手段。 合作投资，即由母子公司双方联合投资、共享收益的经营方式。因其操作 过程透明度较低，易于大数额地操纵利润，所以通常被视为紧急时刻解决上市公 司利润缺口问题的“速效”方法。 相互持股方式。由于法人间相互持股会造成资本相互抵销、虚假资本、股 份垄断及经营透明度降低等问题，故各国法律均对其进行严格的规制。就我国而 言此问题尤其严重，因为我国实行的是严格的法定资本制，法人间相互持股极易造 成整个社会信用膨胀及增大信用风险；而且我国目前尚缺乏相应的、有效的法律 规范，如果出现问题，危害将会极大。一般而言，上市公司长期投资项目与其总 资产的比重越大，则其利用此类关联交易进行利润操纵的弹性也就越大。 ( 二) 依据关联交易是否遵行一般的、公平合法的商业交易准则进行分类 判断何种关联交易为公平的关联交易，何种关联交易为不公平的关联交易， 对于保护中小投资者的利益，维护健康的经济秩序非常重要。提出关联交易的目 的并非要禁止关联交易而是为了规范关联交易，防范不当关联交易。关联交易的 此种分类，首先要对不当关联交易进行认定。不当关联交易认定后，其余的就是 正当关联交易。所谓不当关联交易是指公司与关联人所进行的交易违背公平这一 法律价值且其结果造成对上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害 的交易。不当关联交易构成要件：( 1 ) 上市公司与关联人发生了关联交易，这是不 当关联交易发生的前提；( 2 ) 违背了公认的公平原则，这就是说交易条件明显高于 或低于两个独立的市场主体之间进行的通常交易条件；( 3 ) 侵害结果发生，如果没 有对相关利益人的权利或利益产生侵害，则属于正当的关联交易，不应为法律所 禁止。通常当上市公司与关联方之间进行交易时，如果其交易条件明显高于或低 于两个独立的企业之间的通常交易条件，并对公司和股东权利造成侵害，就应认 定为不当关联交易。这些交易行为包括： l 、买卖有形资产的交易条件明显高于或低于通常交易条件。通常交易条件的 确定标准主要有以下几条：第一，国家有规定价格的从国家规定；第二，如没有 国家规定但有地方或行业规定的，从该规定；第三，国家、地方、行业都无规定 的，从市场价格或关联交易双方当月或最后一次与独立的第三方进行类似交易的 价格或无关联关系的独立企业或个人之间最近期进行类似交易的平均价格；第四， 无以上价格的，按转让标的成本加合理利润。 2 、收购或变现股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般而言，进行此 类股权交易的价格应参考有权的评估机构评估得出的价格。国家规定需由有关部 门确认该价格的，则必须由有关部门进行确认。如国家股的转让其每股价格就不 得低于该股的净资产值。 3 、放弃或不积极行使对关联方的股权、债权及其它财产权利。 4 、为关联方利益放弃应有的商业机会或为关联方利益放弃或牺牲上市公司利 益。 5 、提供综合服务时收费明显高于或低于国家、地方、行业标准。 在明确不当关联交易后，除此之外的就是正当关联交易。正当关联交易是应 允许存在的，法律也应对之进行保护。而不正当关联交易法律则要予以规制，防止 此种交易所引发的危害，切实保护此种交易相关人的利益。 第二部分关联交易的弊病 关联交易就如同一把双刃剑，有利也有弊。正当关联交易有利于企业的高效 运作，增强企业的竞争力；不当关联交易将侵害企业相关人的利益，危害社会。 由于关联交易中交易双方关系的特殊性、地位的不平等性以及交易的非市场性及 非透明性，使得它极易成为某些利益集团和个人的非法获利手段，所以其危害性 同样不能忽视，其主要表现为： 一、关联交易对公司及其利益相关者的影响 关联交易最突出的特征是双重性，既有可能被滥用，也有可能不被滥用。在 被滥用时，关联方常常利用其控制权进行不正当利益输送，将关联交易成本转稼 给从属企业股东及其债权人，导致这些企业股东利益及其债权人利益的受损并进 而危及现代公司集团的形成。公司法的使命之一就是为了保障公司最大限度地利 用资源、追求利润，确保公司持续的偿付能力和资产发生增值，保证股东股利的 分配和保障债权人的债权。这些使命的实现必须有一个前提，即公司是一个独立 健全的实体，但是不当关联交易却对这种独立性带来了冲击。 ( 一) 关联交易对公司机构独立性的影响 典型的公司机构为：权力机构是股东会，执行机构是董事会，监督机构是监 事会。三方终极目标具有一致性，股东关心最大限度实现自己在公司中的财产利 益；监事会主要是对董事会实行业务监督，但监督的目的也是为了公司和股东以 及债权人利益；董事会则直接对公司利益负责，是具体负责公司业务执行的机构， 三方利益在一致的目标下，在经营中维持动态的平衡。但是，当某一公司因参加 关联企业成为关联方并因而丧失了经济上的独立性时，这种相对协调和谐的利益 体系就发生了裂变。这种裂变不仅是形式的，而且是实质的和物质的。 首先，在股东会由于控制企业是大股东具有控制权，其表决权就占有多数， 股东会实质成为控制企业的工具，他们凭借这个工具来做出诸多决策，这些决策 本身就有高度的利益倾斜性。其次，公司的执行机构董事会表面上地位不受影响， 但实际上己受到来自外部力量的干涉或不法控制，执行独立性大打折扣，监事会 也同样听命于控制企业的施令成为摆设。由于这种支配性使各个机构不能再实现 利益平衡，纯粹沦为控制企业利益合理化的形式。这种对公司机构的侵犯使得从 属企业自身利益受到了极大威胁，这种威胁最多体现在由于控制方的商业目标与 从属方商业目标之问固有的冲突，控制方利润最大化与单一从属方利益最大化存 在矛盾，因而控制公司通过付出不平等对价的方式来吸吮从属方的利润，损害从 属方的偿付能力。 因此，关联企业方内在冲突于关联交易上造成利益严重失衡，并在破坏了权 力执行系统、监督系统过程中，使公司运作动力发生逆转。而在从属企业遭到侵 害之后，经常发生的就是股东与债权人利益的受损。