（民商法学专业论文）债务履行辅助人责任研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所取得 的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 作者签名： 学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以 公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于q 舀年口一年口二年后在学校图书馆 y 网站上发布，供校内师生浏览。 作者签名：4 必益导师签名： 日期：堂月菇 摘要 债务履行辅助人是合同当事人以外的辅助债务人履行债务的人。债务履行辅助 人责任即债务人对履行辅助人的代负责任，指债务人对因履行辅助人原因导致的违约 向债权人承担责任。随着社会分工的细化和交易效率的提高，债务人利用辅助人履行 债务已是屡见不鲜。许多债务人并不亲自履行合同，而是使用履行辅助人来代为履行， 由此引发的合同责任与传统的合同责任有所区别。我国合同法虽然对该制度有所涉 及，但作为一项完整的制度，立法显得过于粗糙，存在着诸多问题，理论界也缺乏必 要的探讨。本文拟对债务履行辅助人责任的概念、法律构成要素、理论基础及各国立 法例等问题进行探讨，分析了我国立法的不足，并结合我国的实际情况，借鉴发达国 家的立法经验，对完善我国债务履行辅助人提出立法建议，以期对我国现行立法有所 裨益。全文共分为五部分：第一部分对债务履行辅助人责任的概念进行了深入探讨， 对债务履行辅助人进行了界定，并对使用人的类型进行了具体分析。第二部分对债务 履行辅助人的责任进行了分析，指出债务履行辅助人的责任本质上是债务人对履行辅 助人的代负责任。第三部分重点分析了债务履行辅助人责任的法律构成。第四部分将 债务履行辅助人责任与相关责任进行了比较。如与第三人代为履行制度有不同的法律 特征，与雇主责任进行了区分。第五部分对我国债务履行辅助人制度的立法现状及完 善提出了笔者的观点。 本文采用了比较、逻辑等分析方法。由于篇幅有限，只着重对债务履行辅助人 责任问题进行了阐述、研究、论证。期望能够抛砖引玉，引起学界各方人士的研究兴 趣。更加期望立法界能够对此问题进行更深入的研究，从而规范债务履行辅助人履行 债务过程中各方责任承担问题，减少在交易中的纠纷，保护各方权益，进而达到促进 债务履行的目的。 关键词：债务履行辅助人；合同相对性；使用人；严格责任 a b s t r a c t f u l f i l l st h ea s s i s t a n ti st h eo n ew h oh e l p st l l ed e b t o rf u l f i l lt h ec o n t r a c ta n t h e rt h a nt h e p a r t i e st ot h ec o n t r a c t t h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yi st h a tt h ed e b t o r s g e n e r a t i o no fi r r e s p o n s i b i l i t yf o rt h ef u l f i l l e da s s i s t a n t ，i tr e f e r st ot h ed e b t o rs h o u l d t a k e t h er e s p o n s i b i l i t yt oc r e d i t o r se v e nt h o u g ht h ef u l f i l l e dt h ea s s i s t a n t sv i o l a t i o no fat r e a t y a st h er e f i n e m e n to fs o c i a ld i v i s i o no fl a b o ra n dt h ei m p r o v e m e n to ft h et r a n s a c t i o n e f f i c i e n c y , t h ed e b t o ru s e st h ef u l f i l la s s i s t a n tt of u l f i l lt h ed e b tb e c o m e t h ec o m m o ns o c i a l p h e n o m e n o n m u c ho ft h ed e b t o ri sn o tp e r s o n a l l yp e r f o r mt h ec o n t r a c t ，b u tu s e st h ef u l f i l l a s s i s e n t st oc a r r yo u tt h e i rc o n t r a c t s t h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yi nt h i s c a s ei sd i f f e r e n tf r o mt h a ti nt h et r a d i t i o n a lc o n t r a c t s t h et r a d i t i o n a lc o n t r a c t u a ll i a b i l i t yi n f a c ti st h ev i o l a t i o np e r s o n so w nr e s p o n s i b i l i t y , t h a tm e a n so n ej u s tt a k e sc h a r g eo fh i s a c t i o n st h a tc a u s e dt h eb r e a c ho fc o n t r a c t ；b u t t h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n t r e s p o n s i b i l i t y i nf a c ti st h er e s p o n s i b i l i t yw h i c hu n d e r t a k e so t h e rp e o p l e sb e h a v i o r a sa n i m p o r t a n tc o n t e n to ft h ec o n t r a c tl a wi nt h ec i v i ll a w , m a n yc o u n t r i e sa r es u p p o r t i n g d i f f e r e n tf o r m so f p r o v i s i o n s o nt h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t y i n s t i t u t i o n o u rc o u n t r y sl a wo fc o n t r a c th a ss i m i l a r l yc a r r i e do nt h ee s t a b l i s h m e n tt oi t , b u ti ti s o p p o s i t ei nac o m p l e t es y s t e m ，i t sl e g i s l a t i o na p p e a r st o or o u g h l ya n d h a sm a n yp r o b l e m s t h i sa r t i c l ec e n t r a l l ys o l v e st h ed e b t o rt o f u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yn a t u r e ，t h e r a t i o n a l t l l ec o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n tq u e s t i o na n d s oo n ，a n a l y s e st h ed e f i c i e n c yo f o u i c o u n t r y ，sl e g i s l a t i o n ，u n i f i e so u rc o u n t r y sa c t u a ls i t u a t i o n ，a n dh o w w i l ld i s c u s sh a s f u l f i l l e dt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t y t oc a r r yo nt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h ef u l lt e x t a l t o g e t h e rd i v i d e si n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ta n a l y z e dt h ec o n c e p to ft h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t y f i r s t ，f r o mt h ed i s c h a r g eo fd e b to nt h ec o n c e p to fp e o p l es u p p o r t i n gad e f i n e d ，p o i n t e do u t t h ep r o d u c t i o no ff u l f i l l sa s s i s t a n tm a yb er e s t so nl e g a ls t i p u l a t i o n ，a l s om a yr e s t so nt h e c o n t r a c ta g r e e m n tb e t w e e nd e b t o r s b u ti t sf u l f i l l m e n td e b tb e h a v i o rm u s tb et a k ed e b t o r s n a m e i nt h et h e o r ys t r a t i f i c a t i o np l a n e ，a c c u r a t e l yd e f i n a t i n gf u l f i l l s t h ea s s i s t a n ta n di t s t y p ei st h en e e do ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，a n di t i sa l s ot h er e s p o n s i b i l i t yt od e t e r m i n e w h e t h e rf u lf i l l st h ea s s i s t a n tt a k er e s p o n s b i l i t y s e c o n d ，d e f i n e dt h es c o p e o ft h ef u l f i l l st h e a s s i s t a n t ，i n c l u d i n gt h ea g e n ta n dt h ec o m m u t e r h e r eic o n s i d e ra g e n to n l yf i n g e r i n gt h e l e g a lr e p r e s e n t a t i v e b u tt h ei n t e n d e da g e n th a st ob e l o n gt ot h ec o m m u t e r ；t h e nia n a l y s e i i t h et y p eo ft h ec o m m u t e r t h es e c o n dp a r ta n a l y z e dt h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t y ，p o i n t i n go u t t h a tt h et h ee s s e n c eo ft h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yi st h ed e b t o r s g e n e r a t i o no fi r r e s p o n s i b i l i t yf o rt h ef u l f i l l e da s s i s t a n t ，a n dt h i si sac o n c r e t em a n i f e s t a t i o n o ft h ep r i n c i p l eo ft h er e l a t i v en a t u r eo ft h ec o n t r a c t a t t r i b u t i n gt oi t sp r i n c i p l e ，t h i s a r t i c l er e g a r d sa si tt h en o n - e r r o rr e s p o n s i b i l i t ys u i t so u rc o u n t r y b e c a u s ei nt h ec o n t r a c t t h ec r e d i t o r si sb a s e do nt h et r u s to ft h ed e b t o rr a t h e rt h a nt h ef u l f i l l e da s s i s t a n t ，t h u st h e d e b t o rs h o u l ds u p p o r tt h ef a u l to ft a k i n gr e s p o n s i b i l i t y , t h a ti s ，a sl o n ga s t h e r ei s n o n - p e r f o r m a n c eo ri m p r o p e rp e r f o r m a n c eh a p p e n s ，d on o tn e e dt h e d e b t o r ss u b j e c t i v e f a u l t 1 1 1 et h i r dp a r tf o c u s e do na n a l y z i n gt h el e g a lc o m p o s i t i o no ft h ed e b t o rt of u l f i l lt h e a s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t y f i r s to fa l l ，p o i n t e do u tt h a tt h ed e b t o rd on o tt a k ec h a r g eo fa l l b e h a v i o r s ，f u l f i l l st h ea s s i s t a n tt ob ee n g a g e di nm u s tb ef u l f i l l st h ed e b t o rd e b tt h e b e h a v i o r , b e t w e e n t h ec o n t r a c t l i t i g a n t h a sn o t e x e m p t e d t h e r e s p o n s i b i l i t y t h e a g r e e m e n t ，a n dm u s tn o te x i s tt h a tf u l f i l l st h ea s s i s t a n tf u l f i l l i n gc o n d i t i o no fr e j e c t i o n s e c o n d l y , a n a l y z e dt h el e g a le f f e c td i s p l a y sw i t hd e b t o ra n df u l f i l lt h ea s s i s t a n t f i n a l l y , t h i s a r t i c l er e g a r d e dt h a to u rc o u n t r ys h o u l dl e a r nf r o mt h ep r a c t i c eo fg e r m a n ya n df r a n c e t h ef o u r t hp a r tc o m p a r e dt h ed e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yw i t ht h e r e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t i e s f i r s to fa l l ，p o i n t e do u tt h a to u rc o u n t r y sl a wo fc o n t r a c tp r o v i d e s p e r f o r m a n c eo ft h es y s t e mo nb e h a l fo fat h i r dp e r s o na tt h es a m et i m et oa s s u m et h e s y s t e mp r o v i d e sf o ri m p l e m e n t a t i o n a l t h o u g ht h e s et w os y s t e mh a v ed i f f e r e n tl e g a l c h a r a c t e r i s t i c s ，b u tb o t ho ft h e mn e e dat h i r dp e r s o nt op e r f o r mt h e i ro b l i g a t i o n s ，t h u si ti s d i f f i c u l tt o i d e n t i f yi nj u d i c i a lp r a c t i c e t h ea u t h o rd i s t i n g u i s h e dd e b t o rt of u l f i l l t h e a s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yf r o md e b t - a s s i s t e ds y s t e mi nt h r e ea s p a c t ：t h ew a yi n v o l v i n gi n c o n t r a c t s ，t h el e g a l s t a t u so ft h er e q u e s ta n dt h er i g h to ft h e c r e d i t o r s e c o n d l y , d i s t i n g u i s h e dd e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yf r o me m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t yi n t h en a t u r eo fd u t y , t h ee x i s t e n c eo fs u b o r d i n a t i o n ，t h es c o p eo fv i c t i ma n ds oo n t h ef i f t hp a r td i s c u s s e do u rc o u n t r y sd e b t o rt of u l f i l lt h ea s s i s t a n tr e s p o n s i b i l i t yt h e p r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o na n d t h el e g i s l a t i o np e r f e c tq u e s t i o n o u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o ni s t o os i m p l ea n dg e n e r a l ，i tn e i t h e ru s et h ee x a c t l ye x p r e s s i o n “f u l f i l l sa s s i s t a n t , n o r e n u m e r a t ei t sc o n c r e t et y p e n i si si n s u f f i c i e n tt os a t i s f yo u rc o u n t r yt of u l f i l lt h ea s s i s t a n t r e s p o n s i b i l i t yt ot h ed e b t o rt oc a r r yo nt h el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o nt h er e a l i s t i cn e e d i n t h i s ，c o m p e a r i n ga n da n a l i z i n gt h ed i f f e r e n tp r o v i s i o n si nf r a n c e ，j a p a n ，g e r m a n ya n d c h i n at a i w a n ，t h i sa r t i c l ep r o p o s e dt h a t ，m i g h ta sw e l lr e f e r st ot h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m i i i c o u n t r yc e n t r a l l yt os e tu pt h el e g a lr e g u l a t i o n ，c a r r i e so nt h ee x p l i c i ts t i p u l a t i o nt ot h i s s y s t e m k e y w o r d s ：t h ef u l f i l la s s i s t a n t ；r e l a t i v i t yo fc o n t r a c t ；c o m m u t e r ；s t r i c tr e s p o n s i b i l i t y i v 目录 前言2刖吾2 第一部分债务履行辅助人概述3 1 1 债务履行辅助人界定及其意义3 1 1 1 债务履行辅助人的构成要件3 1 1 2 界定债务履行辅助人的意义4 1 2 债务履行辅助人的范围5 1 2 1 代理人5 1 2 2 使用人6 第二部分债务履行辅助人责任概述1 1 2 1 债务履行辅助人责任的概念和性质1 1 2 1 1 债务履行辅助人责任的概念1 1 2 1 2 债务履行辅助人责任的性质1 1 2 2 债务履行辅助人责任的法理学基础1 2 2 2 1 合同相对性原则的体现1 2 2 2 2 严格责任归责原则的体现1 3 第三部分债务人履行辅助人责任的构成要件及法律后果1 5 3 1 债务履行辅助人责任的构成要件1 5 3 1 1 履行债务的第三人必须是债务履行辅助人1 5 3 1 2 履行辅助人的行为必须是履行债务的行为1 5 3 1 3 合同当事人之间没有免责约定1 5 3 1 4 不存在对履行辅助人履行行为的特殊限制1 6 3 2 债务人及债务履行辅助人承担责任的法律后果1 7 3 3 免责条款的特别约定1 9 第四部分债务履行辅助人责任与相关责任区别2 3 4 1 债务履行辅助人与合同义务移转的区别2 3 4 1 1 第三人介入合同的方式不同2 3 4 1 2 第三人所处的法律地位不同2 3 4 1 3 债权人的请求权不同2 3 4 2 债务履行辅助人责任与雇主责任的区别2 4 4 2 1 责任的性质不同2 5 4 2 2 是否存在从属关系不同2 5 4 2 3 受害人不同2 5 4 2 4 责任承担的方式有所不同2 5 4 2 5 范围不同2 6 4 2 6 是否领取报酬不同2 6 第五部分我国债务履行辅助人法律制度的完善2 7 5 1 我国现行债务履行辅助人立法之不足2 7 5 1 1 我国合同法中第三人代为履行制度存在的问题2 7 5 1 2 我国合同法中第三人引起违约的责任承担中存在的问题2 7 5 2 欧美国家及台湾地区债务履行辅助人立法借鉴2 8 5 2 1 债务履行辅助人责任制度的起源2 8 5 2 2 法国关于债务履行辅助人责任的规定2 9 5 2 3 日本关于债务履行辅助人责任的规定2 9 5 2 4 德国关于债务履行辅助人责任的规定及评价2 9 5 2 5 我国台湾地区关于债务履行辅助人责任的规定及评价3 0 5 3 完善我国债务履行辅助人制度的立法建议3 0 5 3 1 采取集中立法的模式明确规定债务履行辅助人制度3 0 5 3 2 法条明确规定债务履行辅助人的构成要件及类型3 0 结束语3 3 攻读硕士学位期间发表学术论文3 6 致谢3 4 白亮：债务履行辅助人责任研究 序言 合同相对性原则在合同发展中占据十分重要的地位，债权人是基于对债务人的信 赖而非对履行辅助人的信赖而订立合同，合同义务理应由债务人向债权人履行。但是 出于效率的考虑，大多数合同既可以由当事人自行履行也可以由其代理人或依其意思 而介入到履行中的第三人来履行，而并不以当事人亲自履行为必要，债务履行辅助人 制度由此而生。随着经济的高速发展，企业组织规模化程度越来越高，债务人使用履 行辅助人来履行债务在日常交易中也越来越普遍。由于履行辅助人不履行或者履行不 当造成债权人的损失，虽然债务人没有过错，但是也要承担相应的违约责任，这就是 债务履行辅助人的责任。德国、法国等国也在立法上确立了该制度，由此形成了大陆 法系国家在确定他人过错与合同责任问题上的重要制度。 我国合同法第6 5 条的规定也体现了债务履行辅助人责任制度，但是该规定过于 笼统，既未对履行辅助人进行准确定义，也未具体规定其类型，导致了司法实践中经 常将履行辅助人与其他类似的概念相混淆。现实生活中履行辅助人普遍存在，而我国 学术界并未对该制度进行深入研究与探讨，由此导致的理论与实践脱节无法满足我国 对债务履行辅助人责任进行法律规制的现实需要。债务履行辅助人责任的理论基础是 什么? 债务履行辅助人责任的法律构成是什么? 债务履行辅助人责任与债务承担等 责任有何区别? 如何完善我国债务履行辅助人制度? 上述几个问题最终成为笔者形 成本文所要讨论的问题的核心。而其结论则是本文通过如下介绍和分析所得出的成 果。 2 白亮：债务履行辅助人责任研究 第一部分债务履行辅助人概述 1 1 债务履行辅助人界定及其意义 债务履行辅助人是指合同当事人以外的辅助债务人履行债务的人，如果债务履行 辅助人的行为使得债权人契约利益无法实现，按照严格责任归责原则要求，即无论债 务人主观上有无过错均需向债权人承担违约责任，此时债务履行辅助人的行为关系到 债的履行以及债的当事人实际利益，故此有必要对债务履行辅助人的概念进行严格的 界定。 1 1 1 债务履行辅助人的构成要件 1 1 1 1 债务履行辅助人须因债务人的意思介入合同 从文义解释学角度考量，债务履行辅助人即为帮助债务人履行其债务的人。当债 务履行辅助人为意定代理人和使用人时，辅助人能够成为履行主体，协助债务人履行 债务，应由债务人决定。因为债务人需对辅助人的故意或者过失负违约责任，只有他 有必要也有权利选择自己信任的人替代自己履行债务。倘若第三人在债务人无意思表 示的前提下，依个人意思擅自履行债务，只能构成无因管理或者侵权，该第三人对其 过错自行向债权人承担责任，与债务人无关。该第三人不能构成履行辅助人，债务人 也无需对其行为承担任何责任。当债务履行辅助人为法定代理人时，则无需债务人的 意思而由法律直接规定即可成为债务履行辅助人并成为履行主体。 1 1 1 2 债务履行辅助人须以债务人的名义履行债务 首先，履行辅助人不能为自己履行债务，如果把他人债务误认为是自己的债务并 履行的，并不发生债务清偿的效力，可以依据不当得利的规定请求债权人返还。例如 法国民法典第1 2 3 6 条第2 款规定，“债亦可由在其中并无任何利害关系的第三人 清偿，但以该第三人使用债务人的名义并给付债务人之债务进行清偿为限，或者如果 该第三人以其本人的名义为清偿，则以其并非代位取得债权人之权利为限”。“债权人 之权利”，即要求债务人履行债务，“以其并非代位取得债权人之权利为限”，即第三 人不能取得债务人的地位为履行行为。进而说明，第三人的履行实质上还是以债务人 名义为之。 其次，履行辅助人的履行行为也不能是辅助人从事其他性质的行为。也就是说第 三人所从事的行为，必须是帮助债务人履行债务，若其行为与债务人之履行无关则该 第三人不是债务履行辅助人，债务人当然无须为其负债务不履行的责任。借助这一要 件就能将事务中经常遇到的“连环供货合同 与债务履行辅助人责任区分开来。所谓 连环供货合同是指前后两个标的相同的合同，这两个合同的一方是相同的，而另一方 则不同，此类合同严格遵守合同相对性原则。这罩的连环合同债务人并非履行辅助人。 例如：甲向乙定购一百件沙发，乙又向丙购买一百件沙发，丙，卜产沙发供应给乙，在 3 自亮：债务履行辅助人责任研究 这里，丙并不是乙的债务履行辅助人。因为履行辅助人必须是帮助债务人履行债务， 而不能是为自己履行债务。在这个合同中，乙、丙之间的合同关系与甲、乙之间的合 同关系是相互独立的，作为乙、丙合同的债务人，丙仅负有对乙承担义务的责任，对 甲不承担任何责任。如果这批沙发出现问题，根据合同相对性原则，最后是由乙承担 违约责任，然后乙对丙行使的是追偿的权利。 1 1 1 3 债务履行辅助人须依据法律规定或者合同约定或者债务人意思产生 债务履行辅助人的产生依据主要有三个，一是法律规定，二是当事人之间的合同 约定，三是债务人个人的意思表示。这三个依据同时构成了债务人要为履行辅助人的 行为承担责任的重要法律依据和基础。只有依据法律规定或者合同约定或者以债务人 的意思表示成为履行辅助人的，债务人才有为其故意或者过失行为负责的必要。 直接根据法律的规定产生的履行辅助人，例如法定代理人为了维护被代理人的利 益进行的活动，不过此时的法定代理人失去了民法中我们通常所理解的“法定代理人 的意义，成为债务人的履行辅助人。依合同约定产生的履行辅助人，实践中绝大多数 履行辅助人都是根据债务人与履行辅助人之间的委托合同确定的，如委托某人代送信 件、委托某人运送行李等。也有一些履行辅助人是根据雇佣合同、借款合同等产生的。 还有一些履行辅助人是基于其与债务人互负对价关系而产生。例如甲与乙约定，甲向 乙的债权人丙履行债务，乙向甲的债权人丁履行债务，那么，甲与乙互为履行辅助人。 1 还有一类辅助人的产生既没有法律规定亦无合同约定，而是依债务人的指示或者 意思表示而为债务履行成为债务履行辅助人，比如债务人嘱咐其家属、客人或者债权 人派来的使者将标的送与债权人的，该家属、客人或使者也应是债务履行辅助人。 1 1 2 界定债务履行辅助人的意义 债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念，是债法归则原 则的重要内容。我国合同法确立了“严格责任”为主的规则原则，在严格责任下，准 确界定债务履行辅助人具有重要意义。 1 1 2 1 准确界定债务履行辅助人及其类型是司法实践的需要 我国目前司法实践中，债务履行辅助人普遍存在。尽管债务履行辅助人与第三人 的区分并不影响债务人违约责任的成立，但是在很多情形下其法律后果是不同的。我 国合同法并没有直接规定债务履行辅助人制度，第6 5 条也只是规定了依当事人的约 定履行债务的第三人的责任，该规定只是债务履行辅助人的一种形式，辅助人是依债 务人的意思或法律的规定履行债务，并不强调当事人的约定。作为一项完整的制度， 我国法律的规定过于简单，并没有明确采用债务履行辅助人的概念，也未具体规定其 具体类型。与此同时理论界对于债务履行辅助人制度缺乏必要的探讨，导致了理论与 实践相脱节，因此有必要对该制度进行深入的探讨。 1 1 2 2 准确界定债务履行辅助人及其类型是确定债务人是否承担责任的前提 4 白亮：债务履行辅助人责任研究 从世界范围内来看，由“为债务履行辅助人负责”的原则已为德国、日本、法国 等国家所接受，但是由于履行辅助人类型不同，对于存在过失的情况下责任如何承担， 各国学说和判例有着不同的见解。我国合同法虽然确立了“严格责任 原则，但是在 合同法分则中的很多规定难脱过错责任的影响，实践中无论是审判人员还是普通民众 都习惯于考问过错的有无以及过错的大小并以此来确定责任的有无和轻重问题。这种 思维定式对于债务履行辅助人有着很大的影响。因此，准确界定债务履行辅助人对于 债务履行辅助人责任的确定至关重要。 1 1 2 3 准确界定债务履行辅助人及其类型是区分各种责任的关键 首先，准确界定债务履行辅助人是判断违约与侵权的前提。债务履行辅助人一般 是依据债务人的意思而为债的履行，因此未依债务人的意思而介入债务履行不是债务 履行辅助人，债务人不承担责任。例如甲让乙来修理彩电，乙因故未能前往，乙的朋 友并未经乙同意而前往修理，结果修理过程中由于连接不当导致短路并引发彩电自 燃。由于丙不是乙的债务履行辅助人，因此乙对甲并不承担责任，甲只能依据侵权行 为的规定向丙请求损害赔偿。 其次，准确界定债务履行辅助人是区分风险负担与违约责任的重要依据。风险负 担与违约责任有许多关联之处，风险负担是指合同因不可归责于双方当事人的原因而 不能履行时，损失由谁来负担。违约责任是合同当事人违反合同义务所承担的责任。 由此可以看出风险负担的前提是双方都不存在过错，此时界定一人是否是债务履行辅 助人，对于合同当事人双方适用风险负担还是违约责任起着决定性作用。 1 1 2 4 准确界定债务履行辅助人是决定债权人是否承担第三人过失的依据 过失相抵原则是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权， 按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。通 常认为过失相抵原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则。我国合同法第1 2 0 条规 定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该条规定是对过失相抵 原则的变通适用。台湾地区曾经探讨过这样一则案例，夫甲驾驶机车，后载妻乙，与 丙相撞肇事，甲、丙均有过失，妻乙向丙请求损害赔偿时，丙以甲有过失，对乙请求 主张过失相抵，减少赔偿金额。法院认为乙即由其夫载乘，则甲虽非乙之代理人，但 可视为使用人，兹甲就车祸之发生即与丙同有过失，则甲之过失视同乙之过失。 2 也就是说丙能否以甲之过失主张对乙之过失相抵，关键就是要看乙是否是甲的代理人 或者使用人，即履行辅助人。 1 2 债务履行辅助人的范围 1 2 1 代理人 通说将债务履行辅助人分为代理人和使用人。此处的“代理人”是仅指法定代理 5 白亮：债务履行辅助人责任研究 人，还是仅指意定代理人，亦或者二者皆有，学者中存有不同意见。我国台湾地区在 1 9 7 9 第三次民事庭推总会上，曾就该问题提请公决。表决结果认为，对于此处的代 理人应包括法定代理人和意定代理人在内。但也有其他学者认为此处仅应包括法定代 理人，而意定代理人并不包括在内，意定代理人系依债务人之意思而履行债务，原可 归入使用人之范围，德国民法第2 7 8 条仅规定法定代理人，而以使用人包括意定代理 人，实有相当理由。1 笔者赞同后一种观点。从法定代理人和意定代理人的产生来看，法定代理人是基 于法律的直接规定而产生的，意定代理人则是基于债务人的意思履行债务，而使用人 也是基于债务人的意思而履行债务，因此将意定代理人归入使用人更接近于该制度的 出发点。另外将意定代理人归入使用人有利于司法实践的操作，因为虽然同是代理人， 但是法定代理人和意定代理人在归责能力方面的判断标准是有差别的。履行辅助人若 为法定代理人，则其责任能力应当由法定代理人来决定；履行辅助人若为意定代理人 或者使用人，则其责任能力应当由债务人来决定，至于履行辅助人是否有责任能力在 所不问。 此处的法定代理人是指为了维护被代理人的利益而参与交易活动的债务履行人。 这里的法定代理人个人在履行行为中已经失去了“法定代理人”的地位，应以履行辅 助人论。我国民法通则第1 4 条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监 护人是他的法定代理人”。由此可以看出作为履行辅助人的“法定代理人”与我国民 法通则中规定的“法定代理人 的是有很大区别的。另外，对于法定代理人宜从宽解 释，除未成年人或禁治产之法定代理人( 监护人) 外，尚包括夫妻间关于日常事务之 代理，遗嘱执行人及破产管理人等等。2 1 2 2 使用人 所谓使用人系指依债务人之意思事实上为债务履行之人，第三人之介入债之履 行，须基于债务人之意思，使能将该第三人之故意或过失归由债务人负担。第三人未 依债务人之意思而介入债之履行者，债务人对其行为不负责。 3 1 2 2 1 厘清几个关键性的争议 首先，使用人是否以当事人之间存在合同关系为必要。 德国法认为，辅助人必须是为了协助契约的履行而进行活动，即必须以契约存在 为前提。 4 但是如果仅将依据合同代债务人履行债务人之作为使用人，将其他第三 人的履行行为作为无因管理来对待，会使得债务履行人范围过于狭小，不利于债权人 利益的保护。我国台湾学者王泽鉴先生认为，凡依债务人之意思事实上为债务履行者， 均为债务人之使用人，至于当事人之间有无契约关系，一时或继续、有无报酬、使用 l 德困民法典只规定丫法定代理人，意定代理人纳入到r 使用人的范畴中 2 台湾民法认为这几类代理行为心界定为法定代理人的代理行为 6 自亮：债务履行辅助人责任研究 人是否知悉其为债务人履行债务，均在所不问。债务人家属、客人，甚至债权人派来 催债之人，倘债务人托其顺便将给付物带回时，亦属债务人之使用人。 其次，使用人是否以受债务人指示或监督为必要。 在使用人的选任和履行债务过程中，债务人是否有可能对其行为进行必要的指示 和监督，这种可能性能否成为债务人为使用人的行为负责的要件，对此有干涉可能性 必要说和干涉可能性不必要说两种学说。干涉可能性必要说认为，为了成为履行辅助 人，尽管不以辅助人和债务人之间存在支配、从属关系为必要，但却要求债务人对履 行辅助人应有干涉可能性，从而将邮电、铁路等债务人无法干涉的行业排除于债务履 行辅助人之外。【5 】这种干涉可能性必要说在2 0 世纪处的德国民法学说上有相当大的 影响力。在日本传统见解上，干涉可能性必要说居于通说地位。在日本学者通说上， “所谓履行辅助人，指债务人处于债务履行之目的而使用的人，并不限于其有雇佣之 类合同关系的人，只要有事实上的使用关系即可，友人好意辅助履行场合亦得成为履 行辅助人；另外，也不限于对债务人有从属地位的人，即使是独立的企业，如对于小 规模运输业人债务人为适合搬运标的物等的需要而具有施加干涉( 选任、指挥、监督) 的可能性的场合，一般地被解释为债务人的履行辅助人。 【6 】比如我妻荣先生虽然 在债务人负担送付之场合将运送业者纳入履行辅助