（民商法学专业论文）共有人优先购买权研究.pdf

西南大学硕士学位论文摘要 共有人优先购买权研究 民商法专业硕士研究生庞新磊 指导教师张新民教授 摘要 共有人优先购买权是一类特殊的民事优先权，是为解决民事权利冲突而设计的民事制度， 是民法的重要组成部分，也是近几年来我国物权法研究的新课题。本文运用经济分析和比较 研究的方法，对该制度的理论层面和实践层面的相关问题进行了较为全面地探讨。笔者在优 先购买权的制度价值、法律性质、权利冲突等方面提出了独到见解，并为健全和发展优先购 买权制度提出了立法建议。本文除引言与结束语外共分七部分，行文约三万字。 本文从共有人优先购买权制度面临的现实问题和学术研究的现状出发，介绍了共有人优 先购买权的基本理论，并在借鉴其他国家和地区的相关立法实践及学说、判例的基础上作横 向比较，为我国共有人优先购买权制度的完善提出较为合理的立法建议。 第一章阐述了共有人优先购买权的概念、性质和特征。首先，共有人优先购买权是指共 有人在他共有人出卖其标的物时，得以同等条件优先购买该标的物的权利。其次，全面分析 了共有人优先购买权的性质，并创造性的提出了共有人优先购买权的身份权属性。最后分析 了共有人优先购买权的法定性、主体特定性和行使限制性等特征。 第二章对共有人优先购买权的价值进行分析。本部分从法理学的角度分析了共有人优先 购买权的法理价值。并且从法经济学、法社会学、法政治学的角度分析了共有人优先购买权 的效率、秩序、稳定和促进和谐的价值。 第三章先对共有的分类作了学理上的阐述，然后分别就按份共有人的优先购买、共同共 有人的优先购买、准共有人的优先购买和区分共有人的优先购买作了深入分析。 第四章从出卖人、优先购买权人、第三人的角度分析了共有人优先购买权的效力。 第五章从行使期限、行使条件、竞合三个方面对共有人优先购买权的行使进行了分析。 第六章对共有人优先购买权进行比较分析。本文就我国共有人优先购买权立法实践及国 外几部具有代表性的民法典中有关共有人优先购买权的规定进行了条文比较，得出立法启示 l 西南大学硕士学位论文摘要 与我国立法的不足。 第七章是我国共有人优先购买权的完善。通过对共有人优先购买权理论的的比较分析， 在共有入优先购买权范围、性质、效力、行使期限和条件等方面，提出了完善的建议。 关键词：共有人优先购买权基本理论比较完善 n 西南大学硕士学位论文abstract r e s e a r c ho nt h ep r e e m p t i o no fc o - o w n e r m a j o r ：c i v i la n dc o 咖e r c i a l1 a w s p e c i a l t y ：c i v i ll a w s u p e r y i s o r ：z h a n gx i n m i n a u m o r ：p a n g 1 1 l e l a b s t r a c t p f c e m p t i o no fc 0 删n e ri sas p e c i a ld 、，i lp r i o r i t vr i 9 1 l t ，删c hi se s t a b l i s h e df o f t h es o l u t i o n st ot h ec i v i lr i 霉蛳c 0 n 丑i c ：t si nt h ec i v i ls v s t e m 1 ti sam a i np a no ft h ec 萱y 丑 la w 蛆di th a sb e e nn e w l ys t i l d i c di nt h ec i r d eo ft h ep r o p c n vr i 曲tl a wi n 五i n ai n t h e r e c e n tv e a r s t h i st h e s i sa d o p t st h e 姗o m i c 积a _ l v s i s 强dt h ee c 0 n o m i c c o m p a r i ns t u d yt om a k e ac o m p l c t er e s e 疵ho nt h cr c l a t i v ep r o b l e m sb o t hi nt h e t h e o r i e s 姐dt h ep r 拟i c e t h ea u t h o r 轴g g e s t s m eu n i q u es o l u t i o n st 0t h es y s t e mv a l u e 0 fp r e e m p t i o n0 fc 伊o w n e r t l l el a wn a t u r e s 趾dt h ec o n f l i c t s i i lo f d e rt om a l 【eap e 疵c t 觚d 咖p l c t es v s t e m0 fp r e 锄p t i 衄o fc 0 - o w n e r 锄dd e v e l o p 札t h ew r i t e ra l s oa d v i s e s 锄de s 诎h s h m e n to fs u c har i g l l t t h i st h e s i si sd 均r a c t e r se x c e p tf b rc 0 m p o s e do fs e v e n c h a p t e r s 诵t hd b o u tt h i f t vt l l 伽s a n d ：h i i l e s e 也ep 托：f l c ea n dt h ec o n d 【u s i o n ht l l i s 也e s i s ，t h e 卸t h ms t l l d i e st h es y s t e m0 fp r e - e m p t i o n ，v i 铡油略t h ep r o b l e mo f t h er e a l i 馆o nt h es y s t e mo fp r c 锄p t i o na n dt h es t a t u sq u oo fa c a d e m i cr e s e 岫t h e s y s t e m ，i n t r o d u c i 】n gt h ef i l n d a m e n t a l0 fp r c - e m p t i o n0 fc 0 伽e r m a k i l l gap a r a l l e l c o m p a r i s o nb a s c do no t h e rc o u n t r i e s 如dr e 2 i o n so ft h er e l e v a n tl e 2 i s l a t i v ep r a c t i c ea n d d ( 触e ，d l 删i n g ar c 啪m l b l ep r 0 炉s a lo fl e 昏s l a t i o nf b rt h ep e r f b c t i o no ft h es y s t e m0 f p 坨- e m p t i o ni na l i i hc h a p t e r1 ，t h ec o n c e p t0 fp r e 锄p t i o no fc 0 o w n e r 锄di t sn a t i l r e 锄1 d c h a m d e r i s t i a r ci n t r o d u c c d f i 瑙t0 fa l l p r c e m p t i o no f 姗盱i st h a t m e c 0 0 w n c r 衄i o y st h ep r c e m p t i 岫d c rt h es 锄e 伽l d i t i o n so f 位m s f e 疵2t h e 锄m o n 0 b j e c t s e c o n d l y ，t h en a t u 砖o fp r c - e m p t i o no fc 0 o 、n e ri sa n a l y z e dc o m p r c h e n s i v e l y ， b c i n gp u tf o r w a r dt h ec r e a t i v e 砌b u t c so fi d e n t i t y0 fp r e e m p t i o n0 fc 0 - 0 w n c r f i n a l l y ， t h es t a t l l t o r yr i g h t0 fp 聆- e m p t i o n0 fc 0 o 、釉e r t h es p e c i 丘cf c a t i l r e so ft h es u b j e c t 柚d r c s t r i c t i v cn a t u r eo fe x e r d s i n gt h ep r e e m p t ：i o no fc 0 0 w n e r 甜es h o w i n g hc h 印t 盯2 ，t h ev a l u e0 fp r e e m p t i o n0 fc 0 o w n c ri s 柚a l y s e d t h ev a l u e0 f p r e e m p t i o no fc 0 刚啊e ri sa n a l v z e di nv i e wo fi u r i s d i c t i o n ，w h i l et h ev a l u eo f e 伍d e n c y ，0 r d e r ，s t a b i l i t y ，姐dp r 0 m 嘶n gt h eh a m o n y0 fp r c - e m p t i o n0 fo 阻0 w n e ri s r c s e a r c h e dn i o mt h e 柚酉e so f l e g a l - e c o n o m i c s ，l e g a l s o c i o l o g y ，l e g a l - p o l i t i c s i l lc h a p t e r3 ，t h ed 舔s i f i c a t i o fc 0 一o w n e r s h i pi s 沓v e nb yd o c 仃i n a le x p o s i t i o n ， t h e naf u n l l e ra n a l y s i si si n t r o d u c e d 丘o mt h e 豳p e c t so fp r i o r i t yo fc 0 o w r l l c rp o s s e s s i n g l l i so w np a no fa no b j e c t ，c 0 - o w n e r p r o s p e c t i v ec 0 o w i l e r c 0 - o w r i l e rw h oo w n sh i s i 西南大学硕士学位论文abstract s p 碱f i cp a na n d h a v et h ec o m m o n p a no f o 鹋o b j e c t h lc h a p t e r4 ，t h ee f ! f e c t i v e n e s so fp r e e m p t i o ni s 孤a l y z e d 蠹0 mt h ea s p e c tso ft h e s e u e r ，t h ep e r s o n0 fp r e e m p t i o n 锄dt h et h i r dp e 墙o n i nc h a p t e f5 ，t h ep r e e m p t i o no fc 0 - o w n e ri s 柚a l y z e d 矗o mt h ea s p e c t so f e x e r c i s i l l gp e r i o da n de x e r c i s i n gc o n d i t i o n s ，c o m p e t i n g i n c h a p t c r6 ，t h e 她t l l o rm a l 【e s ac o m p a r a t i v e 抽a l y s i s ，b a s i n go nc h i i l a s l e 酉s l a t i v ep r a c t i c c 卸d s e v e r a lr e p r e s e n t a t i v cp r o v i s i o n so np r e e m p t i o n0 fc 0 - o w n e ro f c i v i lc o d ea ：b r o a 也i nt u 玎b 出a w i n gl e g i s l a t i v ei i i s p i r a t i o na n da 血l a i sl e g i s l a t i v c d e f i d e i l d e s h lc h a p t c r7 ，t h ep e r f e d i o no f ：h i l l a sp r c e m p t i o no fc 0 - o w n e ri s 硫r o d u c e d t h e p f o p o s a lo fp e r f c c t i o no fp r e e m p t i o no fc 0 一o 、v n e ri sp u tf o r w a r df 幻mt h ea s p e c t so ft h e s c o p e ，n a t u r e ，e 船c t i v e n c 豁，饮e r c i s i n gp 嘶o d锄d c o n d i t i 0 璐o fp r e e m p t i o no f c 0 o w r n e r b a s c do nm ec o m p a r a 曲c 粗a l y s i s0 fm et h e o r y k e yw o r d s ：t h er i g h t o fp 渺e m p 6 仰o fc o 呷玳rb a s i ct h r ym p 撕s o n p e r f e c t i 蛐 独创性声明 学位论文题目达盔厶缱盘望鱼丢烟整 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加 了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：庞新磊签字日期：劫。g 年占月多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 一( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：鹿薪磊 导师签名： 签字日期：2 9 。驴年j 月彭日 签字日期易纠汐年厂月参日 西南大学硕士学位论文 引 言 引言 共有人优先购买权制度滥觞于日尔曼法。在日尔曼总有制度中，总有人在所 有人转让财产时，对该财产享有优先购买权。至中世纪，伴随着古代日尔曼的亲 属团体、家族团体和村落团体总有制的废弛，首先演绎为对土地进行处分时一定 团体成员的同意权制度。后来随着土地总有制度的崩溃，向个人所有权推移，同 意权逐渐演变为优先购买权，成为中世纪日尔曼法的一项重要制度。 到了近现代，各国民法普遍确立了共有人优先购买权制度。1 8 0 4 年法国民 法典虽因个人主义思想的影响而没有明确规定优先购买权，但其继承编设置了 遗产共有人的优先购买权( 8 1 5 1 4 条) ，并随着法国最高法院第一民事法庭在1 9 8 5 年4 月2 3 日的一项判决而将优先购买权推广适用于其他一切共有。该判决指出： “法国民法典第8 1 5 1 4 条的规定适用于一切共有，无论其是否针对财产而设立。一 1 9 0 0 年德国民法典在2 0 3 4 条规定了共同继承人的优先购买权。并规定了此种 优先购买权适用物编1 0 9 4 至1 1 0 4 条合意优先购买权的规定。瑞士民法典6 8 l 条规定了共有人的或建筑物的先买权。日本民法典在9 0 5 条规定了共同继承人 的优先购买权。俄罗斯联邦民法典第2 5 0 条在所有权和其他物权编规定了按份 共有人的优先购买权。在我国，2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的中华人民共和国物权法 第一百零一条则对共有人优先购买权作了明确的规定：按份共有人可以转让其享 有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 一般认为，共有入优先购买权是指共有人依照法律规定或者合同约定而享有 的在共有人之一出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权 利。学界对优先购买权研究较多，但是，对共有人优先购买权缺乏系统深入的研 究，而共有人优先购买权在优先购买权制度中却具有重要的地位。忽视共有人优 先购买权的个性研究必将带来共有与优先权制度的理论缺陷，相应的也会带来法 律实施中的困惑。 西南大学硕士学位论文 第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 1 1 共有人优先购买权的概念 共有，谓数人应按其应有部分，对于一物有所有权。1 是指两个或两个以上的 权利主体共享一个所有权的法律状态，是经济生活中的一项重要制度。罗马法认 为共有是纷争之源( 腿t e rr i x a r u m ) ，故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定 各共有人可以自由处分其应有部分，可随时请求共有物的分割。2 分割共有物，便 产生了共有人优先购买权。共有关系产生的主要原因有：第一，依当事人的合意 而产生。如当事人订立合伙契约而建立共有关系；第二，由于第三人的意思而发 生。如甲赠送一栋房屋给乙和丙二人；或用遗嘱将该房屋遗赠给他们，因而使乙 和丙成为该房屋的共有人或共同受遗赠人；第三，由于法律规定而产生。如几个 法定继承人对被继承人的财产所产生的共有关系；第四，由于偶然发生的事件而 产生。如将分属于乙和丙的小麦混合在一起，从而形成二人共有财产等。3 共有人优先购买权是优先购买权体系中的一个具体类型，它是基于共有关系 而产生的。关于共有人优先购买权，我国法律作了明确的规定， 中华人民共和国 民法通则第7 8 条第3 款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的 份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 最高人民法院：关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) 第9 2 条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产 时，如果出卖的财产与其它原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其 他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。一2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的 中华 人民共和国物权法第一百零一条则对共有人优先购买权作了明确的规定：按份 共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享 有优先购买的权利。因此，共有人的优先购买权是指共有人依照法律规定或者合 同约定而享有的在共有人之一出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他 人而购买的权利。 1 2 共有人优先购买权的性质 性质是事物的本质规定性。共有人优先购买权作为优先购买权体系中典型的 一种，当然具备优先购买权的共性。然而，作为具有物权属性的共有毕竟不同于 承租关系、合作关系及公司法上的关系，因而，共有人优先购买权也具有其他优 1 史尚宽物权法论 m 丁北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：1 5 5 2 周桕罗马法原论 m 北京：商务印书馆1 9 9 4 ：3 3 5 3 周榍罗马法原论 如北京：商务印书馆，1 9 9 4 ：3 3 5 2 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 先购买权所不具备的个性规定。目前，学界大都是在总体框架内对优先购买权的 性质进行论述，对共有人的优先购买权的性质单独研究较少。 在市场经济条件下，共有人优先购买权制度有助于提高经济效益、降低交易 成本、维护社会经济秩序、促进社会和谐、实现法律的效益、秩序、自由和正义 等价值目标，这说明共有人优先购买权是民法上的一项重要权利，对其性质的认 识在理论和实践中具有非常重要的意义。笔者认为，共有人优先购买权具有以下 性质： 1 2 1 期待权 所谓期待权是指一种将来可能取得权利的权利，其权利系寄托在将来可能取 得的权利上。也就是说，期待权是成立条件尚未完全具备，但将来可能完全具备， 权利主体现时虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。4 “期待权源于德国学 说的创造，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权 利性质的法律地位 ，为一种“取得权利之权利 。5 王泽鉴先生认为，期待权是指 具备取得权利之部分要件，受法律保护，具备权利性质的法律地位。依王泽鉴先 生的看法，取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位，应依实质观点论断之， 应考虑两个因素：。一是此种地位是否已受法律保护；二是此种地位有否赋予权利 性质之必要 。如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为， 予以损害，法律又设有保护规定，足称期待权。若其地位，至为脆弱，他方当事 人可随时予以毁灭，则认为其具权利性质，要无任何实益也一。6 通说认为期待权指只具备部分成立要件，须待其余要件具备时，才能实际发 生的民事权利，又称“生成过程中的权利一。7 如果标的物的共有人没有将标的物出 卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。 共有人优先购买权是期待权： 第一、在标的物所有人出卖标的物之前，优先购买权人并不能向任何人主张 优先购买权，该权利能否行使、什么时候行使都是很不确定的。法律只是赋予了 优先购买权人某种期待利益，也就是说期待将来某物出售时享有的利益。 第二、优先购买权在基础法律关系( 共有关系) 成立时就可成立，只是不能立 即行使。在我国现行法上，对优先购买权的规定使用所有权人在“出售”或“转 让 时，“优先购买权人一在“同等条件下 的限制语，在前述条件下他共有人有 优先购买权。按文义解释，在我国法上优先购买权的行使应有三个要件： 4 江平主编民法学 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：8 4 5 王泽鉴民法学说与判例研究第一册 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：1 3 6 王泽鉴民法学说与判例研究第一册 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：1 3 9 7 李开国、张玉敏主编中国民法学 北京：法律出版社，2 0 0 2 ：6 8 3 西南大学硕士学位论文 第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 其一、基础关系的存在。或基于法定，或基于约定； 其二、出售或转让标的物( 权利) ； 其三、在同等条件下。 欠缺前述三项条件中的任何一项，均无法行使优先购买权。在基础关系不存 在时，赋予某主体以优先购买权主体身份则没有任何意义。 1 2 2 形成权 形成权一词，为德国法学家赛克尔所创，即权利人一方的意思表示而使法律 关系发生、内容变更或消灭，被誉为法学上的发现。8 奥特曼及汤恩亦用之，因不 是法典上的术语，学者们称呼不一，齐特尔曼称“能权一，赫尔威称“变动权一， 安德曼则称“抽象的权利一，杜尔称“第二次的权利万。9 形成权中，其首要功能是， 权利人对某项法律关系，可以采取单方面的行动。形成权的作用主要形式表现为 权利人的单方面意思表示或其他单方面行为，作用方向在于变动自己或与他人共 同法律关系，对应义务具有消极性，相对人具有不作为或容忍义务，尊重权利人 的单方变动行为并接受其作用后果。形成权尤其是涉及相对人利益的形成权的行 使，一般不得附有条件和期限，其行使一般也不得撤回。 共有人优先购买权具有形成权的特征： 第一、形成权的客体为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他 人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体既不是物或行为， 也不是人身利益或智力成果，只能是法律关系自身。1 1 共有人优先购买权具备这一 特征，一旦行使，即在优先购买权人和义务人( 出卖人) 之间产生以出卖人与第三 人达成协议为内容的买卖关系。 第二、形成权的行使无须介入相对人的行为。同样道理，共有人优先购买权 的实现也无须义务人( 相对人、出卖人) 行为的介入，只要优先购买权人将产生买 卖关系的意思表达于出卖人，按照法律的规定或者合同的约定即可自动产生相应 的效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人表示同意或不同意。 第三、形成权没有被侵害之可能，不能成为侵权行为的对象。共有人优先购 买权在未行使之前，对原法律关系不产生任何影响，但一旦行使，立即产生法律 关系，他人没有干预的机会。在其行使过程中，只要优先购买权人将其先买的效 果意思送达于对方，就立即产生法律后果，他人也无侵害的可能。 第四、形成权不可单独让与他人。共有人优先购买权也具有这一属性。因为 8 王泽鉴民法总则 m 北京：中国政法大学出版社，2 1 ：9 7 9 龙卫球民法总论 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：1 2 5 1 0 ( 德) 迪特尔梅迪库斯德国民法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 ：7 9 1 1 汪渊智形成权理论初探 j 中国法学，2 0 0 3 ( 3 ) 4 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 法律设立优先购买权的目的主要是保护特定当事人的特定利益。如果允许其转让， 则与立法意旨相悖。另外，形成权的作用在于确定当事人之间的法律关系，其本 身并无直接利益可言，权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成权以确定法 律关系，在确定的法律关系之上产生了请求权，然后再行使这一请求权来实现权 利人的利益。形成权只具有中间性、手段性的权能，而非终局性、目的性的权利。 它只能依附于某一基础法律关系之上，而不能单独存在。同样，共有人优先购买 权也只能依附于共有关系，而不能单独让与。 第五、国外立法已有关于优先购买权性质的规定。根据2 0 0 2 年1 月1 日起施 行的德国债法现代化法修订的德国民法典第4 6 4 条之“先买权的行使 规定：第一、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。该意思表示不需要具 备对买卖合同规定的形式。第二、一旦行使先买权，先买权利人与义务人之间的 买卖，即以义务人与第三人之间约定的条款成立。可见德国民法典已将优先 购买权定性为形成权。 另外，有学者认为共有人优先购买权为附条件的形成权。堙笔者认为共有人优 先购买权不是附条件的形成权。一是因为权利的行使可以附条件，而权利本身是 不得附条件的。二是正如前文所言，共有人优先购买权为期待权，在共有人出卖 共有物之前，尚不存在优先购买权，因此，更不存在附条件的优先购买权。 1 2 3 物权性权利 一种观点认为，共有人优先购买权附随于买卖关系，本质上属于债权，应于 合同法中加以规定。1 3 我国台湾地区法院基本上采纳债权说，认为台湾“土地法 上的优先承买权仅具有债权的效力，耕地所有权已经移转于他人的，其承诺出卖 义务即不能履行，对于出租人只能依台湾“民法一请求赔偿损害，不得对于承买 耕地之他人主张优先承买该耕地。另一种观点认为，共有人优先购买权具有对抗 第三人的物权效力，并且认为共有人优先购买权的核心是优先于他人，而他人是 不特定的多数人，所以，它也是一种对世权，应当在物权法中规定。m 笔者认为，共有人优先购买权既不是物权也不是债权。 如果说它是物权，它既不符合是用益物权的特征也不符合是担保物权的特征， 显然它既不是用益物权也不是担保物权，只能说它具有物权的某些特征。再者， 共有人优先购买权是一种机会权利也即是期待权，优先购买权能否行使取决于出 卖人。如果出卖人永远不出卖其标的物或转让其权利，那么优先购买权人就没有 机会来行使他的优先购买权，从而使优先购买权无法实现。而物权却没有这一属 1 2 王泽鉴民法学说与判例研究( 第一册) m 北京：中国政法大出版社，2 0 0 5 ：4 7 7 1 3 王泽鉴民法学说与判例研究( 第一册) m 北京：中国政法大出版社，2 0 0 5 ：4 7 7 “张家勇试析优先购买权的法律性质) j 西南民族学院学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 9 ( 1 ) 5 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 性。另外，共有人优先购买权又是附随于共有关系而产生的一种权利。如果不存 在共有关系关系，优先购买权肯定也不存在。 如果将共有人优先购权定性为债权，则法定优先购权的法定性与债权设定自 由原则难相符合。债权效果得由当事人自由设定，但法定优先购买权的效果则由 法律作了划一的强行规定。 共有人优先购买权制度功能的关键在于使权利人能在法律规定的条件下取得 标的物所有权。由此，共有人优先购买权就不能仅仅只对所有权人或处分权人的 处分行为进行限制，还应当使其具有能够对抗第三人的效力，否则，共有人优先 购买权的制度功能实现可能性将大为削弱。这就是说，共有人优先购买权按其制 度本质的要求，应当具有物权性。 第一、共有人优先购买权具有对标的物的直接支配性。 就我国现行法所规定的共有人优先购买权法律来看，要有共有人优先购买权 就必须存在优先购买权人对标的占有、使用事实，优先购买权便是基于这一事实 而由法律赋予的。所以，共有人对标的物直接支配关系是成立共有人优先购买权 的基础。 第二、共有人优先购买权的法定性质与物权法定原则相符合。 物权法定原则为物权法基本原则，将共有人优先购买权规定为物权性权利有 利于加强对共有人利益的保护，防止出卖人与其他买受人通过协议任意更改法定 共有人优先购买权的规定，同时也有利于法律明确共有人优先购买权的类型，防 止在实践中把一些本不应以优先购买权制度保护的利益而加以保护。 1 2 4 共有人优先购买权在本质是一种身份权 共有人优先购买权在本质是一种身份权，这是笔者的观点。 身份也称身分，是指人在社会或法律上的地位以及受人尊重的地位。埔人类社 会达到一定的文明程度的时候，就有了人与人之间的身份关系，如父母、亲属之 间，部落族长与成员之间的关系等。在最早的法律中，身份体现的是家族中的权 力和特权，如家父权、家长权等。在人类社会的进步中，经历了“从身份到契约 的运动”，及入与人之间的法律关系，逐渐从身份关系转变为契约关系，逐步实现 了人的权利平等的要求。排斥了其原本所包含的权力因素，注入了义务中心观念， 变狭隘的特权为普遍的权利，产生了今天的科学内涵：身份是民事主体在亲属关 系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其 自身不可分离，并受法律保护的利益。埔 ” 现代汉语词典 m 北京：商务印书馆，1 9 7 8 ：1 0 0 8 1 6 杨立新身权法论 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：9 5 6 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 身份权的概念随法律的产生而产生，随法律的发展而发展。最早的身份权， 仅表示亲属法上的身份权，主要家父权、家长权、亲权和夫权等。社会文明越发 展，人就越是要求自己的人身自由和意志自由，要求享有不受他人绝对支配的独 立、自由的法律人格。法律文明的进程，正是与人类文明的进程相统一，法律随 着社会文明的进步，逐步削弱身份权的支配权力，加强、扩张人格权直至发展 到今天，家长权、夫权均已消亡，配偶权、亲权、亲属权成为以平等为基础的新 型的身份权，同时增加了亲属法以外的其他身份权。现代民法的身份权，不仅与 古代法律具有严格支配关系的身份权截然不同，而且也与中世纪的具有人身依附 关系且仍具有较强支配性的身份权有鲜明的差别。 在我国民法理论中，对身份权概念的界定，主要有以下几种： 一是认为身份权主要是存在于一定身份关系上的权利。 “所谓身份权，是存在于一定身份上的权利，其权利客体为特定身份关系之 对方当事人。 ；“身份权是存在于一定身份关系上的权利，主要存在于亲属的身 份关系之上，故亦称亲属权。一旧 二是强调身份权是自然人的权利。 “身份权是自然人基于其身份而享有的权利。伸这种观点认为，身份权仅包 括配偶权、亲权和亲属权，不包括其他身份权，而法人无身份权可言。 三是强调身份权产生的缘由。 群身份权是指为法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与其身 份有关的人身权利。如公民的荣誉权、婚姻自主权、夫妻问的人身权、父母子女 间的人身权，以及法人的荣誉权等，都属于身份权。一 四是采用概括的方式给身份权定义。 拼身份权是公民和法人具有特定身份时享有的民事权利。挣嚣 上述学者对身份权概念的界定，从不同角度揭示了身份权的内涵，但只把身 份权定义为亲属法上的身份权，将身份权等同于亲属权利，不能涵盖现代社会人 要求独立自由的人格与精神。随着法律的进步，身份权应有更科学的内涵。 杨立新教授就认为，身份是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系 中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护 的利益。传统的身份的定义，一是将身份局限于亲属法的范围，忽视了荣誉、著 作人身等身份关系；二是局限于自然人的身份关系，忽视了法人的身份关系。因 粱慧星中国民法经济法诸问题罐 北京：法律出版杜，1 9 9 l ：5 0 1 8 王利明主编人格权法新论跚 吉林：吉林人民出版社，1 9 9 4 ：1 9 7 1 9 张俊浩主编民法学原理 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 l ：1 5 9 锄马原主编中国民法教程 m 北京：人民法院出版社，1 9 8 9 ：5 0 2 1 李由义民法学 町北京：北京大学出版社，1 9 8 8 ：4 8 6 7 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 此，身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的 身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。船 综上，笔者认为，共有人优先购买权具有身份权的法律特征，本质上是一种 身份权： 第一、共有人优先购买权是基于共有的基本关系而形成的一种权利，共有人 之间或基于约定，或基于法定，但是都是具有特定身份的民事主体。如夫妻之间 的关系是基于婚姻法的规定形成的配偶关系，只有特定的配偶身份才构成法律上 的夫妻。合伙人之间基于合同的约定，形成特定的合伙人身份。， 第二、共有人优先购买权的非固有性，也具有身份权的特征。共有人优先购 买权会因为共有身份的丧失而消灭。在共同共有优先购买权，如因会因离婚、配 偶的死亡而消灭。在按份共有优先购买权会因合伙协议的解除而消灭。 第三、共有人优先购买权是以特定的身份利益为客体。夫妻财产的优先购买 权是以夫妻基于共同生活而对共有财产的使用、处分的利益为客体，合伙财产的 优先购买权是合伙人基于合同的约定而对共有财产的专属利益为客体。 1 3 共有人优先购买权的特征 共有关系一般是建立在共有人相互信任的基础上的。在共有关系存续期间， 共有人在相互信任的基础上对共有财产进行有效的管理、经营、使用。共有人的 优先购买权具有以下特征： 1 3 1 严格的法定性。 任何一项法律制度的形成，都反映着人的实际需要，法律从来就是人类社会 生活的总结，而不是立法者的主观臆断。立法者通过对法律制度价值的认识，权 衡各种影响功能实现的因素，并限制其中的消极方面，使法律制度的具体内容和 于制度构建的目的。共有人优先购买权正是立法者出于法律正义的追求和对社会 生活的深入考量而设立的，具有严格的法定性。 1 3 2 权利主体的特定性 共有人优先购买权是基于共有关系产生的，离开了共有的基础关系，优先购 买权便无法存在，这就决定了优先购买权为特定的主体所享有。它包括两层含义： 一是优先购买权只能有他共有人享有，其他任何人不享有这种权利；二是优先购 买权不可继承、转让。这既符合优先购买权保护特定主体的本意，又不至于违背 出卖人的意愿而产生对出卖人财产的不合理的限制。对此种含义，各国民法典有 笠杨立新身权法论 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：1 0 3 8 西南大学硕士学位论文第1 章共有人优先购买权的概念、性质与特征 不同规定。新修订的德国民法典( 5 0 8 5 1 5 已废止) 2 3 废除了德国民法典 第5 1 4 条的规定：“除另有其他规定外，先买权不得转让，亦不得转移于先买权的 继承人一。此处的“另有规定 ，主要是指德国合同法第2 0 3 4 条规定的共同继 承权人的优先购买权可以继承。而瑞士民法典第6 8 1 条则明确规定：“优先购 买权既不得继承，亦不得转让一。 1 3 3 权利行使的限制性。 共有人优先购买权作为一种限制所有权人转让财产的制度，其行使具有一定 的限制性。各国民法一般都规定了优先购买权的有偿性、在同等条件下行使、在 一定期限行使、不可让与等限制内容。另外，为保护第三人的利益，有几种情况 下，共有人一般不能行使优先购买权：第一，出卖人向法定继承人出卖财产的： 第二，以强制方式出卖财产的；第三，以拍卖、招标方式出卖财产的。 2 3 陈卫佐德国民法典( 第二版) m 北京法律出版社，2 0 0 0 ：1 8 1 9 西南大学硕士学位论文第2 章共有人优先购买权的价值分析 第2 章共有人优先购买权的价值分析 价值是客体对于主体的意义，是客体对于人的需要的满足：也是人关于客体 的绝对超越指向。2 4 法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义， 是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向。法律价值体现了立法者 在立法过程中所奉行的基本理念与精神，它明确了法律应该实现的目标，包括自 由、正义、秩序、安全、平等。共有人优先购买权制度之所以受到世界各国学界 与实务界的重视，也正是因为它体现了法律的这种自由、正义、秩序、安全、平 等价值。衢诚如王泽鉴先生所说：共有在某种程度上足以反映所有权制度的变迁及 社会经济的发展，实在是一个值得深入研究的重大课题。由此可见，共有人优先 购买权对经济生活、社会生活均有着不可低估的价值。 2 1 理论价值 2 1 1 共有人优先购买权制度是法的正义价值的体现 正义对于人们来说是一个非常熟悉却又难以琢磨的一个概念。千百年来，人 们就对正义的概念特别关注并进行大量的注释，但是，并没有一个解释能让每一 个人心悦诚服的接受。它在一定的时代被人们认为代表着正当性的理念、原则、 目标和评价标准等。它也是一个极富生命力的概念，随着社会的发展变化而不断 变化。法学家罗尔斯认为，社会虽然是一个为了实现相互利益而合作的事业，存 在着利益一致的方面，但是人们都希望自己能多分得一些通过合作而产生的利益， 所以也存在利益的冲突方面。这就必须要有确定利益分配的原则。这些原则就是 正义的原则：它们一方面规定了在社会基本制度中划分权利和义务的方式，另一 方面又规定了在社会合作的利益和负担分配。2 7 法律追求的最高价值目标就是实现 公平正义。特定主体在特定法律关系的特定状态下会处于被动或不利益地位，对 于社会弱者予以法律上的倾斜照顾也是现代民法由近代民法模式的抽象人格发展 为具体人格的体现。 依据传统的民法理论，对权利可以进行质的分割和量的分割。将一个所有权 的部分权能与所有权分离而非由所有权人享有和行使，即为所有权质的分割。所 有权人的质的分割产生非所有人的他物权，而所有权量的分割则形成共有。共有 的内容具有双重的权利、义务关系，即内部权利义务关系和外部权利义务关系。 其外部权利义务关系体现为共有人与非共有人之间的关系，具有绝对性。各共有 2 4 卓泽渊主编法理学 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 0 7 笱卓泽渊法的价值论 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 4 拍王泽鉴民法物权( 通则所有权) m 北京：中国政法大学出版社，2 1 ：3 2 3 打【美】罗尔斯正义论 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：5 6 5 7 1 0 西南大学硕士学位论文第2 章共有人优先购买权的价值分析 人作为统一的主体，可以同共有关系以外的任何人发生财产关系。各共有人作为 统一的主体所享有的权利，共有人以外的任何人不得侵犯。其内部权利义务关系 表现为各共有人对共有物按照各自的份额或不分份额平等的享有权利、承担义务。 但各共有人对权利的行使并非完全独立的，在许多情况下要体现共有人的意志， 要受其他共有人利益的限制。具体而言，在共有人优先购买权法律关系中，出卖 人出卖标的物的行为将导致与他已经建立基础法律关系的他共有人( 即日后的优 先购买权人) 立即处于被动状态或不利益状态，其权利随时可能被第三者所侵犯， 此时的他共有人就是一个弱者。当我们在权利的分配上让一部分人的权利得到保 护而另一部分人的权利得不到保护时，保护这种权利的法律便成了不正义的法律， 这种不体现正义的法律只能是异化的法律，法律所保护的正义也就不存在或者是 丧失了。所以，法律为保护弱者，维护公平正义，应该赋予该弱者一项特殊的权 利，也即共有人优先购买权。如最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民 法通则若干问题意见( 试行) 第9 2 条规定：共同共有财产分割后，一个或数个 原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属 于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。 2 1 2 共有人优先购买权是所有权回归原状的当然要求 所有权具有整体性，内容可进行自由伸缩。权能分离产生他物权，他物权消 灭其权能即回归于所有权，所有人为他人在自己所有之物上设定他物权时，所有 权的内容即受到限制。一旦他物权消灭，所有权就回复到原来的圆满状态。 早在罗马法上就有“共有人之一抛弃其应有部分或无继承人而死亡者，应有 部分成为无主