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商品房预售买卖中若干法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：民商法学 研究方向：民商法学 作者姓名：王晓良 指导教师：张礼洪副教授 今年来随着市场经济的深入化和人民生活水平的提高，人们对于住房有了越 来越高的要求，而且房屋的价值也不再仅限于居住，其商用交换价值充分体现， 商品房预售买卖制度在我国也已经逐步建立和巩固起来，但是对于商品房预售买 卖中体现出了的些主要的法律问题却并没有引起我们的注意或者在现实的法 律体系中还有缺失，比如预售合同的法律性质，预售合同中合同双方权利和义务 的关系，预告登记制度以及商品房预售转让等问题。 正是基于该些研究或法律的缺失，本文力图以商品房预售制度的重要性作为 切入点，重点分析了商品房预售合同的性质，合同双方权利和义务的关系，预告 登记制度的建立和完善以及商品房预售转让的可行性。希望通过本文的分析和研 究能够使我们对于商品房预售买卖有一个更为清晰的认识，对其本质有更深的7 解，并且对于商品房预售制度的完善起到一些有益的促进作用，也进一步使商品 房预售制度对我国和谐社会的建设起到有益的帮助。 本文共分五章对商品房预售买卖中若干法律问题进行研究： 本文第一章讨论了商品房预售制度在我国的引进，比较了其与福利性质分房 制度所不同，以及其所体现出来的特性和作用。第二章就商品房预售合同的概念 和性质迸行了阐述，在比较不同的定义和观点的基础上总结了笔者对之的认识和 总结。第三章紧接着阐述了商品房预售合同中标的物的特殊性以及当事人权利和 义务的关系，并提出了该合同的标的物是一种期待权，合同当事人权利和义务存 在不平衡性的观点。第四章重点讨论了预告登记制度，通过分析预告登记的概念、 效力、要件等突出了该制度的重要性，并且以我国相关制度与国外相关制度比较 的方式提出了我国预告登记靠8 度的不足所在。第五章对于广受争议的商品房预售 转让进行了探讨，提出了我国应该允许商品房预售转让的存在的观点，并对商品 房预售转让的分类和要件进行了阐述。 本文的主要创新在于：1 、通过对于商品房预售合同概念和性质的深入分析、 研究和比较，显现出了该种合同与其他一般买卖合同的不同之处，并提出了一些 笔者的观点。2 、通过对于商品房预售合同标的物的分析将之定义为一种期待权 并且提出了该种合同当事人权利和义务存在不平衡性的特点。3 、笔者对预告登 记进行了细致的分析，并在结合新颁布的物权法的基础上说明了该种制度存 在的必要性以及我国现有制度的改进方向。4 、提出了商品房预售转让可以存在 并在一定条件下旄行的观点，并提出了相关的理由。 i 关键词l 商品房预售合同合同标的物和权利义务预告登记商品 房预售转让 2 t h er e s e a r c ho ns o m el e g a li s s u e si n t h ec o m m o d i t ye s t a i t ef o r w a r d s a l e ( a b s t r a c to ft h e s i sf o rj u r i sm a s t e r ) m a j o r ： s p e c i a l t y ： a u t h o r ： t u t o r ： j m e c o n o m i cl a w w a n gx i a o li a n g p r o f e s s o rz h a n gl i h o n g w i t ht h ed e e p g o i n go ft h em a r k e te c o n o m ya n dt h el i f t i n go fp e o p l e s l i f eq u a l i t y ，t h e r ea r eh i g h e ra n dh i g h e rd e m a n d so fr e a le s t a t e s t h e v a l u eo fr e a le s t a t e si sn o to n l yf o rl i v i n gb u ta l s of o re x c h a n g e t h e s y s t e mo fc o m m o d i t ye s t a t ef o r w a r d s a l eh a sb e e ne s t a b l i s h e di nc h i n a ， b u tw ed i d n tp a ym u c ha t t e n t i o nt ot h el e g a li s s u e so ft h i ss y s t e ma n d t h el a w so nt h i ss y s t e ma r en o te n o u g hi no u rl e g a ls y s t e m ，f o re x a m p l e ， t h ec h a r a c t e ro ft h ec o m m o d i t ye s t a t ef o r w a r d s a l ec o n t r a c t ，t h er i g h t s a n do b l i g a t i o n si n v o l v e di nt h ec o n t r a c t ，t h ef o r e n o t i c er e g i s t r a t i o n s y s t e m ，t h et r a n s f e ro ft h ef o r w a r d s a l ec o n t r a c ta n de c t b e c a u s et h el a c ko fr e s e a r c ha n dl a w s ，t h i st h e s i sb e g i n sw i t ha n a l y z i n g t h ei m p o r t a n c eo ft h ec o n m n o d i t ye s t a t ef o r w a r d s a l es y s t e m ，m a i n l y a n a l y z ea n dr e s e a r c ht h ec h a r a c t e r so ft h ef o r w a r d s a l ec o n t r a c t ，t h e r i g h t sa n do b li g a t i o n s ，t h ef o r e n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m a n dt h e p o s s i b i l i t yo ft h et r a n s f e ro fc o n t r a c t s t h ea u t h o rh o p e st h a t w ec a n h a v eac l e a r e rv i e wo ft h ec o m m o d i t y e s t a t ef o r w a r d s a l e ，d e e p e r u n d e r s t a n d i n go fi t sn a t u r et h r o u g ht h i st h e s i s f u r t h e rm o r e ，t h e a u t h o rh o p e st h i st h e s i sc a nh a v eag o o de f f e c to nt h ec o m m o d i t ye s t a t e f o r w a r d s a l es y s t e m ，w h i c hc a bh e l pt h ec o n s t r u c t i o no fo u rh a r m o n y 3 s o c i e t y t h e r ea r ef i v ep a r t so ft h i st h e s i s ： t h ef i r s tp a r ta n a l y z et h ei n p u to ft h ec o m m o d i t ye s t a t ef o r w a r d s a l e s y s t e m ，e m b o d yt h e c h a r a c t e r s a n df u n c t i o n so ft h es y s t e mt h r o u g h c o m p a r i n gw i t ht h ew e l f a r ee s t a t es y s t e m t h es e c o n dp a r td i s c u s st h e d e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r so ft h ec o n n o d i t ye s t a t ef o r w a r d - s a l ec o n t r a c t a n da d v a n c et h ev i e wo ft h ea u t h o r t h i r dp a r ta n a l y z et h ec h a r a c t e r so f t h ef o r w a r d s a l es u b j e c t m a t t e r ，t h er i g h t sa n do b li g a t i o n s ，t h ea u t h o r a d v a n c et h a tt h es u b j e c t m a t t e ro f t h i sc o n t r a c ti sak i n do f a n t i c i p a t i o nr i g h t ，a n dt h eu n f a i r n e s so fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s t h e f o u r t hp a r td i s c u s st h ef o r e n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，e m b o d yt h e i m p o r t a n c eo ft h es y s t e mt h r o u g ha n a l y z i n gt h ed e f i n i t i o n ，e f f e c t s ， c o n d i t i o n so fi t ，a n ds h o wt h el a c ko fr e g u l a t i o n si no u rl e g a ls y s t e m t h ef i f t hp a r td i s c u s st h et r a n s f e ro ft h ec o m m o d i t ye s t a t ef o r w a r d s a l e c o n t r a c t ，a n de x p r e s st h a tt h i st r a n s f e rs h o u l d e rb ea l l o w e di nc h i n a t h ed e wv i e w so ft h i st h e s i sa r ea sb e l o w ：1 ，a d v a n c et h ev i e wo ft h e s p e c i a l c h a r a c t e r so ft h ec o m m o d it ye s t a t ef o r w a r d s a l e c o n t r a c t ：2 ，d e f i n et h es u b j e c t - m a t t e ro ft h ef o r w a r d s a l ec o n t r a c ta sa k i n dr i g h to fa n t i c i p a t i o n ，e m b o d yt h eu n f a i r n e s so fr i g h t sa n d o b l i g a t i o n s ：3 ，d i s c u s s t h ee s s e n c e s y s t e m ；4 ，c o n s i d e rt h a tt h et r a n s f e r a l l o w e di no u rc o u n t r y o ft h ef o r e n o t i c er e g i s t r a t i o n o ff o r w a r d - s a l ec o n t r a c ts h o u l db e k e y w o r d s ：t h ec o m m o d i t ye s t a t ef o r w a r d - s a l ec o n t r a c t ，t h e s u b j e c t - m a t t e r 、r i i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ef o r w a r d s a l ec o n t r a c t ， t h ef o r e n o t i c er e g i s t r a t i o n ，t h et r a n s f e ro ft h ef o r w a r d s a l ec o n t r a c t 4 论文独创性声明 垒函墨匡圭丝垒童茎 堕! 立l 塾砷；c 。 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：型k 臁坦厶么茸 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：础匕翩签名随掣翌啸幽锉吖 商品房预售买卖中若干法律问题研究 前言 随着我国市场经济的深入发展和各地房地产市场的蓬勃发展，商品房的商 用价值逐渐被重视，甚至以一种经济增长点的方式越来越被重视，而在商品房交 易中预售房屋交易又占据了很大的比例，但是同时在商品房预售中也存在较多的 问题。笔者作为一名公证员，平时有较多的机会接触商品房预售买卖，通过结合 自身的工作和实践，笔者希望就商品房预售买卖中的若干法律问题阐述一下自己 的见解和看法。 在材料准备和收集方面，笔者着重收集了有关商品房预售买卖的相关著作和 文章，并且整理了我国现行的法律、法规及地方法规中有关的规定和解释，特别 是最新出台的物权法，而对于我国法律中涉及较少或没有涉及的问题，则参 考了其他大陆法系国家相关的法律规定。笔者也希望通过比较我国与其他大陆法 系国家相关规定的不同，为在我国建立更完善的预售商品房制度出谋划策，尽一 份绵薄之力。 在研究的侧重点方面，本文对于商品房预售买卖的研究主要侧重于商品房预 售制度的意义和作用、商品房预售合同的性质、合同标的物的特性、预告登记制 度以及商品房预售转让等若干个商品房预售买卖法律关系中最为关键的部分，结 合中外不同法律的规定、中外不同学者的不同观点对于商品房预售买卖进行了分 析和研究，并且在此基础上提出了一些笔者自己的观点。 在研究的逻辑方面，本文以商品房预售买卖制度的确立和作用作为引子，着 重分析了商品房预售合同的特性，特别是其合同标的物与一般合同标的物的不 同，并以此为基础研究了商品房预售合同中的最重要的组成部分即合同标的物作 为一种期待权的特性以及合同权利和义务的不平衡性，而后则研究了预告登记制 度在商品房预售买卖中所起到的巨大作用以及该制度的特性，特别是在我国现有 法律体系中的作用和需要进一步改进的地方，在本文的最后部分笔者对于商品房 预售转让进行了研究并提出了自己的想法。 第一章商品房预售制度在我国的引进和在市场经济 体制下的积极作用 第一节我国原有福利性质分房制度的特点和弊端 一、福利性质分房制度的特点 由于在上世纪八十年代前我国处于的计划经济体制下，因此我国的住房制度 是福利性质的分房制度，其主要的特点是： l 、房屋由国家投资建造为主，全国土地和城市房屋大部分实行公有制，不 能进入商品流通领域，因此当时不存在房地产市场也没有房地产行业；为解决人 民的住房问题，截至1 9 9 0 年，国家总计投入资金2 ，9 2 9 4 9 亿人民币，共建公 有住宅1 8 2 亿平方米，占城镇住宅投资的8 7 7 ，当时人民整体的经济状况不 佳，并且没有商品房的存在，所以城镇居民要获得新的住房只能依靠单位的分配 或者原有房屋动拆迁，基本没有其他途径。 2 、住房不属于商品，在当时的计划经济体制下，住房仅体现了其居住的功 能而不能体现其商品的价值，住宅只是一种生活设施，仅是“衣食住行”的要素 之一。 3 、单位将房屋分配给个人都是无偿的，获得房屋的理由往往是家庭人员较 多住房困难，年轻人结婚和家庭分户等，而与个人在单位中所起的作用、所创造 的价值基本不挂钩。 二、福利- 眭质分房制度的弊端 这种制度的弊端是显而易见的，由于忽视了房屋的商品价值，房屋建造只是 被作为一种社会福利事业而不是一项经济事业，这样就没有利润产出而需要国家 不停地注入资金以保证这种住房配给制度的存在和运行。当然这种制度的存在也 是低水平的，也造成了房屋的普遍匮乏和城市人均住房面积的低下。而且正因为 符启林主编：商品房预售法律制度研究中周政法大学i b 版社2 0 0 2 年第1 版，第3 6 页。 2 房屋的匮乏更导致了人民群众对于住房分配不公的不满，如同前文所述，当时的 住房分配是以“需要”为前提的，缺少制度性和客观公正的判断标准，分配不公 的情形也是相当普遍的，因此住房制度的改革势在必行。在1 9 8 6 年国务院成立 住房制度改革领导小组，提出了以调整公房租金、适当给职工发放补贴、逐步推 动出售公有住房为主要内容的基本思路。随着1 3 8 8 年通过的宪法修正案和 土地管理法修正案，国家和集体的土地使用权被规定可以依法转让，在奠定 了该基础后，住房制度改革也在深入，1 9 9 5 年施行的城市房地产管理法第 4 4 条则以法律的形式明确了商品房预售制度在我国的出现。 第二节商品房预售制度的出现、作用和积极意义 一、商品房预售制度的出现 商品房预售首先出现于香港，在香港房地产开发商在房屋开工建造时就开始 以一个确定的价格出售给购买人，同时购买人在签订合同时支付一定比例的房 款，在建成一半时再支付一定比例的房款，最后在房屋建造完毕可以交付时再支 付尾款，并且由出售方将房屋所有权转移至购买方名下整个交易结束。这种房屋 预售制度也被称作“卖楼花”，是香港立信置业公司于1 9 5 4 年推出的房地产营销 策略，对于购买方而言，可以分期按照房屋的建造进度支付房款，资金的压力较 小；对于预售方而言，可在房屋建造过程中逐渐回笼一些资金，可以用于银行贷 款的偿还或是工程建设款的支付。可以说商品房预售制度对于房地产的活跃、商 品房的流通、居民住房质量的改善和居民住房消费的促进都有十分积极的意义， 因此该项制度在相对成熟后在我国的房地产市场占据了一席之地。 二、商品房预售制度的作用 商品房预售制度在房地产开发、人民的住房条件改善方面发挥的较大的作 用，主要体现在； i 、对于房地产开发企业而言，虽然其自身的资金实力有一定的保障，但是 房地产开发往往是阶段性的，开发周期较长，房地产开发企业不可避免的会遇到 资金缺乏的问题，虽然可以通过银行贷款解决一部分但是银行贷款是有期限的， 而且还有较高的利息成本发生，因此商品房预售制度使得房地产开发企业不断有 资金注入进行房屋的建造，据有关资料统计，在我国的房地产开发资金中已有超 过半数来源于预售房屋所得的资金，可见其对于房地产开发企业的重要作用；同 时由于房屋建设的时间较长，从开建到竣工可能整个房地产市场会发生很大的变 化，如果一定要到房屋竣工才可以出售，房地产开发企业就承担了期间的市场和 价格风险，而如果通过预售方式将一些房屋出售给购买方，对于房地产开发企业 的风险就部分的转移了出去，转而由预售方和购买方共同承担风险。 2 、对于购买方而言，由于一般是分期支付房价款，不同于购买现房时需要 支付所有的房价款，也减轻了资金的要求；丽且由于市场的变化，房屋在预售时 期的价格可能较低，在房屋竣工后购买方可能还可以获得盈利，因此也成了一种 风险较小的不错的投资途径。 三、商品房预售制度的积极意义 综上所述，商品房预售制度对于房地产开发企业和购买方而言均是有一定的 积极意义的，而且将房屋进行预售是现在大多数房地产开发企业所采取的营销策 略。我国正处于一个大开发、大建设的时期，房地产开发企业通过商品房预售可 以获得成本较低的资金投入建设，这样筹资成本的减少也会导致房屋建造成本的 下降，房屋价格也会随之下降；而且商品房预售也稳定了房地产市场，保证了市 场上有一定房屋销售数量，避免一段时期房屋供大于求、另一段时期有是供不应 求，也避免房屋价格应供需关系的变化而产生较大的波动。而购买方也可以因此 而可以更合理的价格对更充足的房源进行选择，甚至可以获得一定的折扣优惠， 对于资金充足的购买方而言如前文所述购买预售房屋还是一项不错的投资计划。 第二章商品房预售合同的概念和性质 在整个商品房预售的制度中，预售合同作为出售方和购买方权利义务的载 体，无疑是至关重要的，而商品房预售合同的概念和性质也是值得我们进行研究 和讨论的。 4 第一节商品房预售合同的概念 商品房预售合同的概念在不同的学者眼中有不同的定义，以下列出一些主要 的学说观点。 观点一、在最高人民法院对于商品房销售管理办法的解释中对于商 品房买卖合同的定义为“房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售 并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据该解释商品房 预售合同即是房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权 于买受人，买受人支付价款的合同； 观点二、有的著作则将商品房预售称为“待建房屋的买卖”，定义为“当事 人双方约定，出卖人在规定的期间内建成房屋并将其所有权转移给买受人，买受 人应预先支付一定价款的协议”2 ； 观点三、还有学说将商品房预售合同定义为“取得商品房预售资格的商品房 预售人在商品房还未竣工，房屋并未现实的存在的情形下，与预购人约定在一定 期限后，将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同”3 。 以上三种定义由简至繁解释了商品房预售合同的概念，但笔者认为第一种 观点并没有充分突出商品房预售合同和现房销售合同的区别，而是简单的将房屋 的建成与否作为区分的标准；第二种观点虽然突出了商品房预售合同的特点但是 与现行的法律的衔接不够，第三种观点则能够较为全面的突出商品房预售合同的 特殊之处，并且与我国的现行的法律也一致，笔者也比较倾向于第三种观点。 笔者认为，商品房预售合同可以被定义为一种由符合法律规定的预售方主 体与相对任意的购买方主体之间签订的，合同标的物须满足法律规定条件的，预 售方按约交付房屋和转移房屋所有权的义务以及购买方按约支付房价款的义务 均是在远期实现的，并且必须以书面形式订立的一种不动产买卖合同 第二节商品房预售合同的性质 从上文对于商品房预售合同的定义，我们可以发现该种合同不同于其他一 般的买卖合同，通过对于该种合同性质的梳理我们可以更直观的了解该种合同的 2 郭明瑞王轶著：合同法新论分则，中国政法大学i j 版社1 9 9 7 年第l 版，第6 7 页。 3 符启林邵挺杰主编：房地产合同实务，法律i i 版社2 0 0 2 年第1 版，第1 9 7 页。 本质： 一、预售方主体要求的特殊| 生和预售条件的法定性 普通买卖合同的订立，只要合同各方当事人和合同内容符合民法通则第 五十五条的规定即可，对于合同当事人或合同内容并无特别的要求，但是由于商 品房预售合同的特殊性以及房地产在国民经济中和维护社会稳定方面的重要性， 我国对于预售合同中预售方的主体要求和预售条件作了特别的详细规定。 对于预售方的主体要求，根据城市房地产管理法和城市商品房预售管 理办法的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：( 1 ) 预售方 必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地 产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企 业必须符合城市房地产管理法所要求的条件；( 2 ) 预售方必须交付全部土地 使用权出让金，取得土地使用权证书。预售方必须是通过土地使用权出让或转让 的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。 只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同；( 3 ) 预售方 必须取得建设工程规划许可证书。建设工程规划许可证是预售方进行工程建设的 必备文件，是预售商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程 规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而 与购买方订立的商品房预售合同是无效合同。( 4 ) 投入的开发资金必须符合法律 的要求，根据城市房地产管理法第4 4 条的规定，预售方必须按提供预售的 商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并 已经确定施工进度和竣工交付日期；( 5 ) 预售方必须取得商品房预售许可证明。 在此基础上城市商品房预售管理办法第6 条规定，“商品房预售实行许 可证制度”，该办法第9 条规定，“未取得商品房预售许可证，不得进行 商品房预售”，因此商品房预售许可证是商品房合法预售的关键证明文件4 ， 而商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向 县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，这 是商品房预售的形式要件和法定凭证，而该办法的第7 条的规定则是预售方 4 符启林主编：商品房预售法律制度研究，中国政法人学出版社2 0 0 2 年第1 版，第4 6 页。 6 获得商品房预售许可的实质要件。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立 的商品房预售合同，属于无效合同。我国建设部颁布的城市商品房预售管理办 法的第4 4 条对于预售提出了四个条件，其中最关键的条件是“向县级以上人 民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”即我们通常所讲 的“预售许可证”。在该办法中对于申请预售许可证须提供的证件及材 料进行了详细的规定，包括“1 、开发经营企业的营业执照；2 、建设项目的 投资立项、规划、用地和施工等批准文件和证件；3 、：1 2 程施工进度计划：4 、投 入开发建设地资金己达工程建设总投资的2 5 以上的证明材料；5 、商品房预售 方案；6 、需向境外预售商品房的，应当同时提交允许向境外销售的批准文件。” 可见该办法对于预售的条件进行了详细的列举，如不满足其中如何一项当然 是无法进行预售的，这要的详细规定也能最大程度的在制度上确保预售方能够按 照合同约定按时将房屋交付给购买方。 二、商品房预售合同是一种不动产买卖合同而不是承揽合同 商品房预售合同符合买卖合同的性质。我国的合同法中提到对合同的解 释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同的目的，探求当事人事实 的意思表示。浅显的表述就是就是解释当事人订立合同的意思表示要透过表面的 文字现象看到其所蕴涵的内在本质，具体到预售合同的法律性质我们也应该通过 了解当事人的真实意思表示进行研究。从买卖合同的文义我们可以知道它的本质 在于“买”和“卖”两个行为，具体而言就是买受人支付价款给出售人，由出售 人将标的物的所有权转移给买受人，这两项是互为权利义务的。我国的合同法 第1 3 0 条也是这样规定的“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受 人支付价款的合同”。 但是有的学者认为商品房预售合同是房屋委建合同5 ，按照这种观点商品房 预售合同就是一种承揽合同。而承揽合同是指当事人双方关于一方按照另一方的 要求完成一定工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的 合同。6 5 钱明星、姜晓存著：房屋预售制度若干理论问题研究，载中外法学1 9 9 6 年第5 期，第1 8 页。 6 郭明瑞，王轶著：合同法新论分则，中国政法大学m 版杜1 9 9 7 年第1 版，第2 1 5 页。 7 相比较商品房预售合同和承揽合同二者存在以下的一些不同之处： 1 、合同订立的目的不同 预售合同中的房屋在合同签订是可能正在建造过程中，但是双方签订合同的 意图在于在房屋符合物权转让条件后办理产权转让手续，购买方有了支付房价款 的义务，同时预售方也有按约交付房屋并办理产权转移的义务；而在承揽合同中， 工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的，承揽人只是依约取得报酬而并非 是工作成果的价款。 2 、标的物决定权归属的不同 虽然各地的房地产管理机构都会拟定并统一使用的预售房屋买卖示范合同 文本，但是示范合同文本只是一个框架，这个“框架”里的内容，即预售房屋的 面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方 依据房屋开发的总体规划确定的，购买方只是在预售方己确定的范围内选择欲购 房屋，对房屋的结构、装修、设备等一般不能提出不同于其他购买方的要求。在 承揽合同中，定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求，承揽 人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。可以讲在商品房预售合同中的标的 物是由预售方事先决定好的，购买方只是在已定的标的物中选择符合自己需要的 而已，只是行使了一个选择权；而承揽合同中定作人可以决定标的物本身并要求 承揽人按照其决定制作标的物而不能随意加入自己的想法。 3 、合同一方违约后的救济措施不同 在预售合同中，房屋竣工交付并且可以办理所有权变动登记时，如果购买方 未按合同约定付清价款，虽然预售合同已经办理了预告登记，但此时房屋的所有 权仍属于预售方，预售方完全行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，拒绝履行转 移房屋所有权的义务。在承揽合同中，如果定作人不依约支付报酬，虽然承揽人 占有完成的工作成果，但该工作成果的所有权人是定作人，承揽人只能对完成的 工作成果行使留置权。 可见商品房预售合同的性质决定了其不能被归类于承揽合同，而且虽然商品 房预售合同的标的是一种期待权但是根据其合同的订立，履行，法律适用等构成 要件，其应属于不动产买卖合同而无疑。 三、商品房预售合同是一种远期交易合同 所谓远期交易合同是指合同双方当事人在合同中约定在今后的某一个时间 交付标的物的合同。由于预售房屋尚在建造中，因此对于预售方而言的主要义务 即将房屋交付给购买方的履行是在将来的某个双方约定的日期前，而且这个日期 一般距合同签订日期有较长的时间跨度，而相对应的购买方的付款义务也可能随 之延长履行的时间。但是远期交易合同相对于一般的买卖合同而言只是在标的物 的交付时间上有所不同，但在合同条款的订立，标的物价格的确定、违约行为的 确定等诸多方面均是一致的。以下笔者对于一些学者对于商品房预售合同的定性 的不同看法，提出一些自己的观点和想法。 1 、商品房预售合同不同于期货合同 商品房预售合同通常会由国家机关制定出统一的示范版本在相应的区域内 使用，有学者将之称为“房屋的期货买卖合同”。7 但是笔者认为预售合同与期货 合同是完全不同的两种合同。期货合同在传统民法中指在合同订立后一定期限方 交付实物的合同，与远期买卖合同具有同含义，但现在期货合同的含义有了很 大的变化。 期货合同是指：“其条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货 监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订的绝大多数市场参与者的 主要目的并不在于实物或金融证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润 的一种高度标准化的合同。”期货合同具有如下的特征：a 期货合同是高度标准 化的，主要体现在数量的标准化、质量的标准化、地点的标准化、日期的标准化， 这种高度标准化是期货合同能够多次转手的重要条件；b 期货买卖的标的物的 价格不是当事人事先约定的，而是必须在期货交易所通过公开竟价的方式而确定 的：c 期货买卖的标的物是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；d 期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不是获取现实的实物或金融 7 范成山著：建i ，= 期房抵押制度势在必行，载经济与法1 9 9 5 年第5 期，第l o 页。 。杨水清善：期货交易法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 5 页。 9 证券的交割；e 期货买卖的商品必须是种类物并且要具备数量大、价格波动大、 便于存贮、易于标准化等条件，比如粮食、煤炭、石油等；f 期货合同的条款由 期货交易所制定，并由期货监管部门审批通过的。 通过比较商品房预售合同，我们可以发现a 预售商品房的价格并不是通过 公开竞价的方式确定的，而是由买卖双方在合同中约定的；b 商品房预售合同交 易的标的物是一种期待权而不是预售合同本身；c 购买方与预售方签订预售合同 的目的在于获得相关房屋的所有权而不是套期保值；d 商品房预售合同中的房屋 的地址、面积、朝向等均是确定的，每套房屋都是一个特定物，无法进行标准化。 通过上述比较我们能够较为清晰的得出商品房预售合同不是期货合同的结 论，同时也要警惕和避免将商品房预售合同进行变相的期货交易，扰乱房地产市 场和人民的安居乐业。 2 、商品房预售合同不是附期限的合同 有的学者将商品房预售合同归于附期限的合同9 ，从民法角度出发，附期限 的法律行为是以一定期限的带来为其效力开始或终止原因的法律行为。”在期限 到来之后已经成立、有效的法律行为才发生效力的是延缓期限，相反在期限到来 之后原本发生效力的法律行为丧失效力的是解除期限。具体到合同关系中，附延 缓期限的合同是指合同已经订立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履 行各自的合同约定义务，在约定的期限到来时，双方当事人才开始履行各自的义 务；附解除期限的合同是指已经成立并且已经发生法律效力的合同，双方当事人 都已经在履行各自的义务，在约定的期限到来时，双方当事人不再履行义务，合 同终止。在商品房预售合同中的确实也有双方约定的“期限”存在，但此“期限” 不同于彼“期限”。原因在于：一方面，如果将商品房预售合同中的“期限”作 为附期限合同中的延缓期限，则预售合同虽然已经成立但是还没有发生法律效 力，要待期限到来合同才发生法律效力，这样，购买方没有在期限到来前向预售 方交付房屋价款的义务，房屋预售对于预售方而言丧失了融资的这一重要作用； 另一方面，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限， 那么在该期限到来后合同的法律效力就丧失了，合同也等于终止了，购买方无法 9 金俭著：析商品房预售合同，载现代法学1 9 9 6 年第1 期，第1 3 页 1 0 彭万林主编：民法学，2 0 0 2 年修i - 第3 版，第1 2 8 页。 1 0 获得房屋而预售方也无法获得房价款，预售合同的目的也无法达到了。可见，商 品房预售合同并不是一种附期限的合同，在该合同中“期限”的意义在于当事人 履行合同的具体时间。 3 、商品房预售合同不是分期付款买卖合同 有的观点则认为商品房预售合同是一种分期付款买卖合同“，那么何为分期 付款买卖合同哪? 分期付款买卖，是指买受人应按照一定期限分批向出卖人支付 价款的买卖。”这种买卖合同的根本特征在于买受人在得到标的物之后按照合同 约定分批次向出售人支付价款，对于出售人而言其负有先向买受人交付标的物的 义务，而买受人的义务在于根据双方在合同中的约定按期、足额地向出售人支付 价款。 笔者认为商品房预售合同不同于分期买卖合同主要地理由是：( 1 ) 分期付款 买卖合同的标的物是在买受人支付所有的价款之前就由出售人交付给买受人的， 显然在合同生效时该标的物应是现实存在的，否则出售人无法交付标的物；但是 预售合同中的房屋尚是正在建造的不能马上交付的，预售人无法在合同生效时将 房屋交付给购买人。( 2 ) 在分期付款买卖合同中，在出售人交付标的物给购买人 后，购买人应尚有若干期的价款未支付，但是在商品房预售合同中，购买方可以 在合同订立后，房屋交付前一次性支付房款，或者分期支付房款，但是这种分期 支付房款不同于分期付款买卖合同：前者时在获得标的物所有权之前分期付款， 而后者是获得标的物所有权之后分期付款。( 3 ) 分期付款买卖主要是出售人要吸 引购买人购买商品，又能避免购买人资金不足的问题，对于购买人而言是一种提 前消费；而商品房预售主要是预售人融资的需要，对预售人而言可以提前回收成 本甚至获取利润。 四、商品房预售合同是一种要式合同 由于商品房预售合同属于不动产买卖合同，其所涉的标的金额较大，而且其 又是一种远期交易合同，履行期限较长，并且内容所涉及的法律法规众多，十分 复杂。所以我国的城市房地产开发经营管理条例规定：“商品房销售，当事 ”耀振华著：房地产开发中的法律问题，民商法论_ 从第4 卷，法律h 版社1 9 9 6 年2 月版，第9 3 页。 1 2 郭i 埘瑞、王轶著：合同法新论分则， 中国政法人学j l ；版社1 9 9 7 年第1 版，第5 2 页 l l 人双方应当签订书面合同”。在实践中，预售房屋预售合同通常会采取标准合同的 形式，以前预售合同的制式条款会由预售方事先拟定，并由预售方和购买方共同 签订合同，但是这要会导致合同内容倾向于预售方而对购买方极为不利，而且通 常而言预售方都会有法务部门的人员专门管理相关的合同事宜，而且也较购买方 掌握了更多的法律知识和市场信息，因此如果由预售方单方负责制定合同实为不 妥，因此我国现在各地都有由政府统一制定和使用的预售合同标准版本，通过行 政手段来维护购买方的权益。 第三章商品房预售合同标的物的特殊性和权利义务 不平衡性 标的物是合同的重要组成之一，与其他一般合同的标的物相比较而言，商品 房预售合同的标的物有其特殊性，该特殊性主要表现是商品房预售合同所涉的标 的物的相对虚拟性，而且不是普通意义上的“物”。由亍在商品房预售合同签订 时房屋尚未建成，购买方只能通过图纸，样板房，和销售人员的介绍来了解所购 的房屋，可以说合同的标的物是相对虚拟的。正是商品房预售合同标的物的特 殊性，该合同的核心组成部分一当事人的权利和义务也体现出了不平衡性。 第一节商品房预售合同标的物的定义及其特殊性 一、商品房预售合同的标的物的定义 对于商品房预售合同中标的物的定义和认识，不同的学者有不同的观点，主 要的观点有以下几种： 观点1 ：有的学者则认为商品房预售合同的标的物即预售商品房是正在建造 中的房屋”，或者说合同的标的物于合同订立时尚未建成“； 观点2 ：有的学者认为商品房的标的物并不现实存在，当事人双方只能在合 同或施工图上表明房屋的位置、结构、面积等；”较为类似的观点是预售房屋合 同的标的物是未来的建筑物，买受人于合同成立时立即给付价金，出售方于房屋 ”符启林主编：商品房预售法律制度研究，中国政法大学m 版社2 0 0 2 年第1 版，第6 0 页。 1 4 郭明瑞、士轶著：合同法新论分则，中国政法大学版社1 9 9 7 年第l 版，第6 8 页。 ”最高人民法院民事审判第一庭编：商品房买卖合同司法解释问答，法律出版社2 0 0 3 年9 月第l 版 第1 0 页 1 2 建成后才转移房屋所有权。” 观点3 ：还有学者认为与现房交易相比，商品房预售合同的标的，实质上是 在房屋建成后依约交足房价款并获得其所有权的一种“权利”。”笔者认为最后一 种观点较能突出商品房预售合同中标的物的特殊之处，也较符合现实的情况。 首先，从合同的目的的角度出发，购买方希望通过合同获得的是房屋及其所 有权，这是购买方在预售合同中的目的，不能因为签订合同是房屋处于在建状态 而认为在建的房屋就是商品房预售合同的标的物，可以讲正在建造中的房屋并不 是购买方合同目的的指向。而且，如前文所述，商品房预售合同是一种远期交易 的合同，它具有履约时间较长的特点，在双方签订预售合同时房屋处于的状态可 能是正在建设中，但是这并不是最终的状态，房屋的状态是一直变化中的，因此 从远期交易合同的特点出发，商品房预售合同的标的物也不应是在建中的房屋。 其次，如果按照第二种观点，商品房预售合同的标的物则被完全虚拟化， 只是一种体现在合同上的客观的描述，或者说合同标的物是未来的建筑物，在 合同签订时标的物不是现实存在的。如果按照商品房预售制度刚刚开始实行时 的状况，预售方的确会在房屋尚未开工建造时，就与购买方签订合同，仅在图 纸上为购买方圈定其所购买的房屋，这时合同的标的物的确时虚拟的。但是现 在的情况是，在预售方进行商品房预售时商品房通常已经处于建造过程中了， 城市商品房预售管理办法对于商品房预售应满足的条件的第三点是：“( 三) 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的2 5 以 上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”规定的占总投资2 5 以上的资金 的投入，说明预售方的房屋建设已经在进行中了。有些地方对于商品房在进行 预售时应建造到如何程度也有相关的规定。比如在上海市房屋土地资源管理 局关于严格执行商品房预售新标准的通知( 沪房地资市( 二000 】0 四三 四号文二000 年十一月一日下发执行) 第一条规定：“市政府关于同意调 整商品房预售应达到工程进度标准的批复( 沪府( 20 00 ) 60 号) 规定的 商品房预售应达到的标准( 即新标准) 为：七层以下( 含七层) 的商品房项目， 应当完成基础工程并施工至主体结构封项；八层以上( 含八层) 的商品房项目， 应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上( 不得少于七层) ”。从另一 ”杨明刚著：预售房屋探微，载法学1 9 9 4 年第5 期，第7 页。 ”李延荣刷刊著：房地产法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年3 月第l 敝，第1 4 6 页。 1 3 个角度考虑，购房人往往是通过银行抵押贷款的方式进行部分房款的支付，抵 押贷