（民商法学专业论文）典当法律问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 典当以其方便快捷的特性和融通资金调剂余缺的功能，成为一种重要的融资 方式。在我国典当历史十分悠久，演变过程极其复杂，随着改革开放不断深入和 市场经济的不断发展，典当在很多方面都有了新的变化，所以有必要对典当法律 问题进行深入的研究。本文立足典当法律中存在的现实问题，由外向内，逐步推 进，在清晰典当的概念和内涵的前提下，运用比较的方法，将典当与其它类似法 律制度进行比较，从而发现典当法律法规地位低、典当法律法规存在冲突、典当 法律法规相对滞后、典当法律法规对典当行经营范围规范过多以及个别条款缺乏 可操作性等问题。进而提出了建议制定一部专门的典当法、完善典当业执业资格 制度和监管体制等完善我国典当法律制度的建议。 关键词：典当；典当业；典当制度；典当法律 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t p a w n i n gb e c o m ea ni m p o r t a n tm o d eo ff i n a n c i n g ，w h i c hf u n c t i o ni sq u i c k ， c o n v e n i e n ta n dr e g u l a t es u p p l ya n dd e m a n do fc i r c u l a t ef u n d s i th a sal o n gh i s t o r yi n o u rc o u n t r y , a n dt h ee v o l v e m e n tp r o c e s si s v e r yc o m p l e x ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to f r e f o r ma n d o p e n i n g - u pa n dt h eg r o w t ho fm a r k e te c o n o m y t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yf o r f u r t h e rs t u d yt h el e g a li s s u e so fp a w n i n g t h i sa r t i c l ei sb a s e du p o ne x i s t i n gp r a c t i c a l q u e s t i o n so ft h ep a w nl a w s u n d e rt h ep r e m i s eo fc l e a rt h eb a s i cc o n c e p ta n df i n do u t t h e c o n n o t a t i o n ，o u t s i d e - i n ，p r o g r e s s i v e l yi m p e l l i n g ，a n a l o g ya n da r g u m e n t a t i o n b e t w e e np a w nl a w sw i t ho t h e rs i m i l a ri n s t i t u t i o no fl a w su s ec o m p a r a t i v em e t h o d s ， p r o b l e m sf i n d i n gl i k ec o n f l i c ta n dt h el o wl e g a ls t a t u so fp a w ni n v o l v e dl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，t o om a n yn o r m sf o rt h es c o p eo fb u s i n e s s ，a sw e l la sb el a c k i n go f m a n e u v e r a b i l i t yf o ri n d i v i d u a lp r o v i s i o ne t c a c c o r d i n g l y , t op u tf o r w a r ds u g g e s t i o n s t oi m p r o v et h ep a w ni n s t i t u t i o no fl a wo fo u rc o u n t r y p r o p o s a lt om a k eas p e c i a lp a w n l a w s ，c o m p l e t et h ec e r t i f i e dq u a l i f i c a t i o na n ds u p e r v i s o r ys y s t e m k e y w o r d s ：p a w n i n g ；p a w n b r o k i n g ；p a w ns y s t e m ；p a w nl a w s 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 马寥耘 签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉、江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉适太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 靴敝储鹳：多张刷磁轹 一馁臀q 签字日期：年月日签字日期：年月 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 后汉书刘虞传著有“虞所贲赏，典当胡夷，瓒数抄夺之”，这是把典当 一词作为一种社会经济活动最早的记载。典当在我国已有千余年的历史，在国外 也至少源于中世纪前期，它作为一种方便快捷的融资方式，以其调剂余缺的功能， 从古至今广为流传，在各国历史上都起到了方便人民生活，促进经济发展的作用。 其实在最早开始有典当的时候，典当是有慈善救民之意的，但随着时间的推移， 典当不断的发展、演变，后来竟然逐步变成了高利贷，变成了剥削穷苦大众血汗 的工具。正是因为有这样的情况，在新中国成立之后没多久，典当行业便随着取 缔高利贷行业而被消灭。但不可否认，典当在广大群众的经济社会活动中，是有 其积极作用的。随后一直到1 9 8 7 年新中国第一家典当行四川成都市华茂典 当行的成立，它的成立标志着典当在我国的复苏。在随后的时间里，全国各地不 断的有典当行成立营业，这些典当行在我国金融体系中形成了一支不可忽视的融 资力量。随着我国市场经济的不断完善和发展，典当业也在传承以往中不断的发 展，在营业范围、服务对象和实务操作等各个方面都所扩展和创新，发展到今天 的典当行已和昔日的当铺大不相同了，人们对这种灵活便捷的融资方式也是非常 认可和青睐。然而一方面典当业如火如荼蓬勃发展，一方面与典当相关的配套法 律制度却相对滞后，这样的现实情况导致发生了很多纠纷和问题。 虽然从目前和长远来看，典当行业有其拾遗补缺的功能，但它只能作为我国 金融体系中的有益补充，不可能成为主导，因典当所产生的案件数量、纠纷数量， 也不可能在民事纠纷与诉讼中占有很大的比重，但是既然典当作为一种经济形式、 一种融资手段客观存在，立法和司法机关就不能予以忽略，应该给予其应有的关 注。由于典当在我国建国初期被看作是剥削穷苦大众血汗的工具遭到了取缔，因 此在新中国的立法中完全没有将其考虑其中，也就没有涉及它的内容，在1 9 8 7 年 典当业开始复兴之后，立法中这个问题也没有引起有关部门足够的关注与重视。 我国迄今所见与典当有关的系统或专题的研究文献始于二十世纪2 0 年代末， 黑龙江大学硕士学位论文 在此之前与典当有关的文字只是一些只言片语、札记或典当业自古流传下来的经 验笔记如当字谱等，也就是说，典当理论研究在我国不过7 0 多年。有关典当 的研究著作，在新中国成立以前典当研究多属于应用类的理论研究，以提出问题 解决问题为主，以分析性、描述性成果居多，主要有广东典当业、天津典 当业、典当论、江苏典业之衰落及问题和金陵大学农业经济系于1 9 3 6 年出版的豫鄂皖赣四省之典当业等；在新中国成立以后的多年里，由于我国 取缔了典当行，在典当方面的研究也就很少，有一些对典当历史进行的研究，如 清代以来典当业的管制及其衰落、西夏天庆年间典当残契的复原等。一直 到典当业在我国的重新复出，典当方面的研究才一点点变得多起来，主要有曲彦 斌出版的中国典当手册，刘秋根出版的中国典当制度史，薛军出版的对 典当的立法思考，李婉丽出版的中国典权法律制度研究，危惊涛出版的现 代典当经营管理，黄鉴晖出版的中国典当业史，曲彦斌出版的中国典当学 和李沙出版的简明典当学等，学位论文类有2 0 0 3 年清华大学硕士学位论文中 雷蜜的我国典当法律问题浅探，2 0 0 3 年黑龙江大学硕士学位论文中刘长河的中 国典当法律制度研究，2 0 0 8 年厦门大学硕士学位论文中邱占文的典当法律关系 探讨与典当立法完善等。 虽然我国对典当法律问题的研究逐渐增多，但目前有关典当的研究无论是比 照新中国成立前的研究状况，还是就典当业的实践需求来讲都是薄弱的，典当业 日益增长的指导实践的要求同落后的典当研究之间的矛盾，一直没有得到根本解 决。在我国法律中至今也没有涉及典当的内容，有的只是行政主管部门的行政规 章，而且由于主管部门也多次变换，典当业定位又不是特别清晰，每个主管部门 所制定的规章前后也存在着一些不同之处，致使典当行业的处在一个管理混乱的 状态。随着典当经营活动的不断开展，随之而来的是典当纠纷问题逐渐增多，纠 纷导致诉讼到法院的典当案件数量也是逐渐上升。在司法机关必须面对的是相关 典当法律定性和法律适用的问题，这也成为困扰审理典当案件的难题。目前我国 典当方面的国家立法依然是空白，地方立法又不甚统一，鉴于目前的情况，在今 后的一段时期内，因典当法律问题所产生的纠纷仍会存在。随着我国社会主义市 2 绪论 场经济的不断发展完善，市场竞争日趋激烈，一些组织和个人对融资的需求也逐 渐增加，我国典当业在传承古老行业底蕴的基础上开拓创新了很多新的业务，如 今的政策法律、管理体系、理论研究等多方面都无法解决已经面临的问题。 本文分析和研究典当法律关系的本质属性，分析和研究典当行业演变和发展 过程，从我国目前金融体系实际出发，客观认识和评价典当存在的现实意义，寻 找规律性的、法理性的解决问题的方法。在明确典当法律的本质和特性时，还要 充分考虑到，其实典当的法律要素体现的是一种典当法律关系，即是典当双方当 事人根据法律规定所产生的权利义务关系。典当或者典当法律关系由典当法律关 系的主体、典当法律关系的内容和典当法律关系的客体这三个要素构成，缺少其 中任何一个要素，都不能构成典当法律关系，所以，典当法律关系的构成要素， 是构成典当法律关系不可缺少的组成部分。 法律是一种规范社会秩序的工具，它又从属于社会秩序，社会秩序是法存在 和发生的前提。法律作为工具，它对社会秩序是描述和强化，对理想的社会秩序， 是一种创建。立法时首先要考虑的是立法的目的，立法对现有社会秩序会有怎样 的影响。因此，在对典当法律进行探讨和论证时，必须要以社会需求、适应市场 和服务广大人民为首要前提，充分利用具有规范性和强制性的法律，规范典当行 业经营，保障典当行业发展，并通过科学有效的规律性制度发挥和强化典当的融 资功能作用。现代的典当与传统的典当已大不相同，典当法律性质也发生了深刻 的变化。如今典当法律的变革不单单是要在书面上进行变革，更为迫切和重要的 是要在法律观念和认识层面上变革，有很多理由和原因可以证实，制定一部典当 法，使典当法律具有更高效力是十分必要和迫切的。目前典当行业在我国的发展 机遇较好，与行业发展密切相关的外部政策环境已经明确、稳定，可以说典当行 业在我国已开始进入良性轨道，行业的自身发展也完全具备了拥有更广阔市场的 条件。 本文首先从典当的基本理论入手，清晰典当的基本含义，从客观实际遇到的问题出发， 国李沙简明典当学 m i 北京：学苑出版社，2 0 0 4 年，第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 尝试着探讨典当的性质和特征，探讨分析构成典当法律关系的基本要素、典当的法律属性， 并通过与类似法律制度的比较，辨析典当的法律特征，比较世界各国和其他地区的典当法律 制度，并对我国现行典当法律制度的不足进行探讨，并从法理的角度针对典当实践中的几个 法律问题进行制度的讨论，希望能有明确具体的法律法规来规范典当实践中权利义务关系， 提出自己完善典当法律制度的拙见，以期能给典当法律理论和实践贡献一点力量。 4 第一章典当法律制度概述 第一章典当法律制度概述 典当在我国有着悠久的历史，有历史资料证明，在我国典当最早应该是产生 于南北朝时期的寺院经济，从古至今典当的称谓也是种类繁多。最早在唐代就出 现了“典”这个名词，在明代和清代之前，典与质、当经常是混用，典当有时也 被称为“举”、“质 ，这个时期的“举”和“质 实际上只是动产的质押借款，实 际意思也相差不多，也没有一定的标准，在动产与不动产中通用。到了明代和清 代以后，“典 就只适用于不动产，土地、房屋等不动产为其标的物变，交付与典 主占有，典主对所典田宅有使用收益权，而业主则得备价取赎权等。而“当”主 要用于动产，这样，“典”与“当”的区分已逐渐明确而定型化。直到1 9 2 9 年1 1 月3 0 日，国民政府公布民法物权，以立法的形式明订界限：不动产只言“典 而 不言质或当，动产则日“质”或“当而不日典，这项法律的颁布应该是典权与 质权在立法上有了明确分别的开始。 我国目前还没有一部齐全完备的典当方面的法律，现在在实践中施行的典 当管理办法是国家商务部与公安部2 0 0 5 年联合颁布的部门规章，该办法第三条 对典当的含义作了如下表述，即“典当是指出当人将其动产、财产权利作为当物 质押或者将其房产地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金， 并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。 这样对典当进行定 义，实际上已经脱离了传统意义上的典当定义。 第一节典当业发展的概况 一、中国典当业发展概况 典当业“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南 北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”。 根据史书资料显示，典当业最早应是出现于两汉时期或南北朝时期，可以说 曲彦斌中国典当学 m i 石家庄：河北人民出版社，2 0 0 2 年，第3 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 南北朝时期是典当业在我国典当发展史上的第一个里程碑。当时在南北朝时期有 比较多可用于典当的动产类型，不仅仅局限于衣物等物品，更有坐褥、书籍、兵 器以及作为农用工具的黄牛等都可以用来典当。 但在当时典当是基于寺院经济，且只有僧办典当一种模式，尚未分离而独立 的形式，因而作为寺院经济的组成部分具有其局限性。这时候的典当机构没有自 己的专业名称和经营场所，由于设立于寺院的仓库中而统称“寺库 ，这便成为我 国典当机构最早的名称。 唐代的时候，典当开始发生产权性质多元化、机构名称专业化的转变。由南 北朝时期的单一化的寺院经济扩展为僧办典当、民办典当和官办典当三种产权性 质的典当形式。其中僧办典当虽然仍附属于寺院经济，但自身已有一定的独立性； 民办典当主要由地主商人从事的，它也是后世私立当行的肇始；而官办典当包括 官僚自营和政府投资两种模式，其中前者属私立典当，后者则属公立典当。一方 面，唐代典当形式的多元化，打破了寺院典当业的单一模式和一统天下的局面， 从此使我国典当业跳出了由佛寺独家经营的狭小圈子，使其逐渐成为社会化的专 门行业。另一方面，典当机构的名称也开始专业化，出当人以动产质押形式向典 当机构借贷，典当机构发放质押贷款称为“质库 ，典当在唐代则被称为“质库 ， 它体现了典当以物质钱的行业特征。 宋代典当业作为唐代典当业的继承和发展，其经营范围相对扩大，出现了一 种新型典当业务一粮食典当，当时称“以谷质钱”。由于隋唐五代历朝封建统治者 对佛教的尊崇和信仰，使得宋代时期的寺院质库再度发达。民办典当机构在名称 上除了质库外，还通常叫做解库、抵当库等。北宋时期，民办典当已经十分发达， 典当行业中开始出现专业从事店内日常经营活动的高级管理人员职务，即质库掌 事。 金代历史虽然短，但典当业的发展却颇具有着巨大的进步。一方面大力发展 了官办典当，企图在一定程度上由国家垄断典当市场。另一方面，颁布了典当法 。李沙简明典当学l m 】北京：学苑n ：版社，2 0 0 4 年，第1 4 9 页 第一章典当法律制度概述 规，内容是针对由政府任命的官办典当的政府主管亲自收当评估，并对折当、当 息、当期、当票、绝当等典当业务操作进行了具体规定。 元代典当业基本维持了金代时期的特征，除在僧办典当、民办典当、官办典 当三位一体的典当格局不变的基础上，又小规模地发展起道教宫观典当。 典当业在明朝时期有了新的发展，具体表现为在明办典当业中的商业资本雄 厚、官办典当中的官僚资本雄厚以及僧办典当逐渐消失这三方面。随着商品经济 的发展，社会上出现了一批商人，由于这些商人在商品流通和商品交换过程中积 累起大量资金，因而社会上出现了空前巨大的商业资本，并形成了财力雄厚的商 人集团，他们除了购置土地外，便是经营包括典当业在内的高利贷。这样不仅使 典当业得以迅速发展，并且极大地影响了民间投资方向，甚至典当业成为某些社 会下层出人头地的捷径。明代典当业大规模发展的另一个标志就是官僚投资超过 以往各朝代，这些官办典当行无论是数量还是本息都非常丰厚。 清代典当业是中国典当发展史上又一座里程碑，典当形式的变化和典当经营 主体的快速增加，使清代成为我国典当业发展的黄金时代。首先除官办典当和民 办典当都得到丰富和扩大外，还出现了官当的升级皇当，即皇帝或者皇室拥 有或出资开设的典当。皇当的产生一方面是清代“生息银两”制度的具体运用， 同时也是皇室统一安排宫廷财政的有效手段，而在清朝时期的民办典当另一个突 出特点就是买办资本家对典当行业的渗透和介入。其次是典当机构的增加，清代 由于民当和官当并存，加上皇当的出现，使典当业空前发达，成为我国典当业最 为繁荣兴旺的朝代。 民国时期的典当业在中国典当发展史上具有特殊地位。首先，典当的模式进 行了更新，由于西方列强的入侵，涌现出大量的外资典当机构，官办典当机构经 历了经营改革，出现了政府支持的银行自办典当和银行支持的政府投资典当。另 外，典当的业务范围也在民国时期得到了拓展，除从事典当业务外，还进行货币 发行、货币兑换、黄金收购。总体说来，典当业在民国时期呈现出一种衰落趋势。 国李沙简明典当学【m 】北京：学苑出版社，2 0 0 4 年，第1 5 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 j i i i i i i i i i i i i i i i i i 葺i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 赢i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 新中国成立后，随着国家对资本主义工商业进行社会主义改造的完成，典当 业被视作一种剥削工具遭到取缔。辞海( 1 9 7 9 年版) 在解释”典当”辞条时称其为： 旧中国以收衣物等动产作质押，向劳动人民进行放款的高利贷机构。利率极 高，剥削严重。同年出版的现代汉语辞典也说：典当行是旧社会专门收取抵 押品、放高利贷的店铺。于是这时期典当业变得销声匿迹了。 随着改革开放的发展，典当业开始复苏。由于市场经济的需要和改革开放政 策的保障，以及思想观念的转变，典当行如雨后春笋般在中华大地崛起，在经历 了一段时间的无序发展后，典当业逐渐进入了规范阶段。改革的深入使得典当行 业的形式和内容日趋丰富，随着典当管理办法的颁布，典当的法律地位得以 明确，增强了行业规范性和可操作性，历史承传得到延续，并且赋予了它新时代 内涵和现实意义。 二、国际典当业概况 典当业并非是中国特有的行业，事实上世界许多国家与地区在历史上都有典 当行业的存在。 据资料记载，欧洲典当行出现在中世纪前期的意大利，“纪元前6 7 5 年，意大 利之寺院金库，在埃西利亚经营存款及放款。而平民金融机关之典当，发祥于意 大利。 英国堪称西方典当起源最早的国家之一。英国议会曾制定英国历史上第一 部最为完备的典当法律一1 8 7 2 年典当商法，该法对英联邦其他成员国的典当立 法产生了极其深远的影响。目前英国全国共有典当行数百家。在欧洲大陆，法国 是典当业最为发达的国家。1 8 5 1 年法国实施公益典当法规，禁止民营私立典当 行的存在，典当业成为法国各级政府的专营行业。目前巴黎市政典当行是全球最 大的公益典当行之一。 美国典当是由欧洲移民带入的。至今，美国典当业在各个方面都走在世界的 最前列，是全球典当业最为发达的国家。无论是典当行数量、市场容量、发展战 略，还是管理方式、营销手段、经营效益，都令世界各国的典当业望尘莫及。美 国典当业的行业自律组织一美国全国典当业协会( 另译美国全国典当商协会) 也是 第一章典当法律制度概述 全球规模最大、功能最齐全和影响最为广泛的一个典当协会。目前美国5 0 个州和 首都所在地的哥伦比亚特区都具有典当专项法规，逐渐形成了美国特色的典当法 律系统。 日本的典当业历史跨度仅次于中国。隋唐时期在吸收中国佛教文化的过程中， 日本僧人也把中国寺院设立质库的做法移植到日本国内。在其后的一千多年中日 本典当业曾经历了从民办到官民同办再到民办的纷繁多变、盛衰荣枯的过程，始 终在寻找自己合适的社会定位。进入2 0 世纪，日本公益典当逐渐兴起，发展极为 迅速。每年的7 月8 日被定为日本的“当铺日 。随着日本经济空前发展，特别是 金融业的持续繁荣，典当业又产生了新的变化，日本当铺数量减少、结构调整、 服务改善。 东南亚的新加坡是世界第四大金融中心，其中位居该国民间金融业领域的典 当业，经过数百年的演进，亦形成了一定的规模。东南亚的马来西亚典当业历史 也十分悠久，马来西亚典当业经过多年努力，已经发展到十分成熟和完备的阶段， 国内特别是在大中城市，典当市场发挥出民间金融业的不尽活力，对于整个国民 经济的成长始终从一个侧面贡献着自己特殊的力量。 第二节典当法律关系的性质 我国典当法律关系的性质究竟是债权，还是物权，学者们有争议，争议主要 是下列三种： 债权说：此说认为典当法律关系的性质是以借贷为内容的“质当借贷 关系， 是一种债的法律关系。其主要理由是典当以借款为主要内容，以动产实物抵押为 条件，出当人必须在一定期限内偿还借款并支付利息。 物权说：此说认为典当法律关系的性质实际上是以借贷为内容的担保借贷， 而出当人不能清偿债务时，典当行有权取得占有的当物或将当物拍卖，从卖得的 价金中优先受偿。 国王利明物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年，第5 1 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 营业质权：此说认为典当法律关系实际上是一种动产质权，属于担保物权范 畴。但它不同于普通的民事质权，须由专门的法规进行调整。此说为目前法学界 所公认，即设定营业质权的行为为典当。勿庸置疑，典当行在向出当人发放当金 时便直接或间接占有了出当人提供的财产并享有优先受偿权，具有对抗第三者的 效力，典当法律关系应该具有物权性质。典当权属于物权，但是否属于担保物权， 值得商榷。 “当”不动产时，指不转移占有权的担保，与现行法的抵押权相类似；“当 动产，则是指转移占有权的担保，与现行法的质当相类似。由此可见，典当包含 动产质权和不动产抵押两种担保方式。那种把典当法律关系简单视为营业质权之 说，则片面有缩小典当内涵。 担保物权具有从属性，因主债权成立而存在，并随主债权消灭而消灭；而在 典当法律关系中的质权( 抵押权) 与债权同时产生，相互依存，不具有任何依附性， 是一种独立的法律关系，即是一种主权利。 设立担保物权，是为了确保主债务的履行，故担保财产的价值一般与主债务 数额相当，担保物权实现后要进行清算，多则退还，少则追偿。而在典当法律关 系中，出当人设当时，当物价值通常高于当金：死当时，当物价值无论低于或高 于当金，一般多不退，少不补，典当行自负盈亏。 由此可见，典当双方当事人设立典当的目的不在于设立担保物权，而在于设 立一种具有担保特点但又不完全同于担保的法律关系，故应当把典当法律关系作 为一种特殊的物权对待。圆 一、债权与物权之界定 认为典当法律关系的性质是债权的学者说，典当是指出当人为担保某项贷款 的归还而将其财产交付典当行的行为。典当的法律性质就是为借贷之债设定的， 与借贷之债同时发生的财产担保之债。如出当人到期不归还当金，典当行将直接 以物抵债，取得当物的所有权。因此典当只是一种债的关系，因为当铺并不享有 王利明物权法论i m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年，第5 1 9 页 第一章典当法律制度概述 优先受偿权。认为典当法律关系的性质是物权的学者说，在典当法律关系中，典 当行可以直接占有当押人为获得资金而提供当押的财产，在当押人不能清偿债务 时，典当行有权将当物拍卖，从卖得的价金中优先受偿。在这一点上，当押权毫 无疑问具有一种对抗第三人的效力，尤其是具有优于一般债权的效力。所以应当 承认它是一种物权。 按照传统民法理论，物权与债权同为财产权，二者之间的主要区别表现在： 其一，在权利性质上，物权为支配权，债权为请求权；其二，在义务主体方面， 物权是绝对权，债权是相对权；其三，在权利客体方面，物权的客体为物，债权 的客体为给付行为；其四，在效力方面，物权具有优先力与追及力，而债权则无。 因此，民法学家史尚宽将物权定义为“物权是直接支配一定之物，而享受利益之 排他的权利。在典当关系中，出当人以当物作押，典当行直接占有了当物，作 为支付当金的担保，在出当人逾期不归还当金本息时，典当行享有的不仅仅是请 求权，事实上典当行此时无须向出当人请求支付当金本息，因为双方在建立典当 关系时都明白，如逾期不赎构成绝当后，典当行可以直接取得当物所有权或以当 物变价优先受偿，出当人已经赋予了典当行绝当后对当物的支配权，而且此时典 当行在当物上享受的利益是排他的，具有对抗第三人的效力。典当行享有的此种 权利很明显优于一般债权，因此典当具有物权的性质应勿庸置疑。 二、营业质权、担保物权与独立的特殊物权之界定 对于典当属于物权中的哪一种类，有的学者认为，典当的性质实际上是以借 贷为内容的担保借贷，在出当人不能清偿债务时，典当行有权将当物拍卖，由卖 得的价金优先受偿，可见典当是比较明确的担保物权。因此在许多物权法论著中， 都把典当内容归入质权章节，称其为营业质，如史尚宽先生物权法论第八章 第九目为特殊质权，写道“特殊质权，谓营业质。典押当营业人，与典押出 当人之质权设定契约，依当事人间之合意及质物占有之移转而生效力。 圆余能斌 国史尚宽物权法论【m 】| 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第7 页 o 史尚宽物权法论 m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第4 2 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 先生主编的现代物权法专论中亦称“当就其法律性质来说，属于一种营业 质。营业质是动产质的一种。”王利明先生在起草的中国物权法草案建议稿及 说明中也将其定名为营业质权，纳入担保物权章的质权一节，列于动产质权条 款中。并在说明中写道“营业质权为当铺营业中发生的质权。设定营业质权 的行为，通常称为当，也有的常称为典当。”圆根据目前我国大陆典当的实践来 看，将典当的属性确定为“营业质 值得商榷。世界上大多数国家和地区典当的 当物限于动产物品，有些国家财产权利也可以出当，如英国，但不动产几乎不用 于典当。在当物限于动产与财产权利的情况下，营业质权的称法还是基本可行的。 而我国自2 0 0 1 年8 月8 日国家经贸委颁布典当行管理办法起，将不动产房地 产也列入了典当的经营范围，2 0 0 5 年商务部修改颁布的典当管理办法也继续 肯定了这一经营范围，可见在我国目前的典当实践中，典当包含动产质权和不动 产抵押两种担保方式。如果把典当法律关系简单视为营业质权，有缩小典当概念 内涵之嫌。 笔者也不赞成典当属于担保物权之说。在典当中，尽管出当人要以其财产通 过设定质押和抵押的方式为取得当金担保，但我们必须看到，典当只是采用了抵 押和质押的手段，当事人设立典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种 具有担保特点但又不完全同于担保的法律关系。 第一，担保物权适用时一般存在两个法律关系，借贷关系和担保关系，担保 物权具有从属性，担保物权因主债权成立而存在，并随主债权消灭而消灭，完全 依附于主债权。典当则不同，典当直接产生一种法律关系，即典当法律关系。在 典当法律关系中，无论是出当人以其财产出质或抵押，还是典当行支付当金，都 是在同一法律关系中产生的，它们同时产生，相互依存，不具有任何依附性。所 以典当不是一种从权利，而是一种主权利。从这一点上说，典当不同于担保物权。 如台湾学者刘得宽指出：“以占有、拍卖声请权、优先受偿权和追及权等，作为断 。余能斌主编现代物权法专论 m i 北京：法律出版社，2 0 0 2 年，第2 6 7 页 。王利明中国物权法草案建议稿及说明【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年，第1 2 3 页、4 8 5 页 第一章典当法律制度概述 定担保物权物权性之根据者，尤有不够充分之处”。 第二，设立担保物权，是为了保证主债务的履行，故担保财产的价值一般与 主债务数额相当，担保物权实现后要进行清算，多则退还，少则追偿。如果作为 担保的财产不足以清偿债务，债务人仍然还负有对其债务继续履行的义务，债务 人也不因担保物的价值不足以清偿债务而被免除对债务的清偿责任。而在典当法 律关系中，典当行按当物估价的一定比例折当后支付当金，当物价值往往明显高 于当金。出当入到期后归还当金本息不称之为还债而称之为回赎当物。绝当时， 按照旧式典当，当物价值无论低于或高于当金，一般多不退，少不补，典当行自 负盈亏；即便按照目前规定，绝当物估价金额在3 万元以上的，应委托公开拍卖， 拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还出当人，不足部分向 出当人追索，但对于估价金额不足3 万元的绝当物，典当行仍可以自行变卖或者 折价处理，损溢自负。此时假如当物的价值低于当金，出当人对其债务也不负清 偿责任，典当行也不能再要求出当入继续清偿。 第三，对于担保物权，我国物权法第2 1 1 条明确规定流质契约为无效契 约，依法不生法律效力，为防止质权人乘人之危损害出质人利益。流质契约是指 在质权设定时或在债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，质物所 有权归质权人所有的契约或契约条款。但是在典当关系中，绝当又称死当，旧式 典当和现在有些地方法规规定，典当关系逾期不赎可做绝卖处理，典当行可以取 得当物的所有权。理论界比较一致的看法是流质禁止的规则在当铺营业中并不适 用，如日本学者三潴信三认为“对于流质契约之禁止有例外，即质铺营业人之质 契约，无本条之适用。” 。史尚宽先生也认为“典当营业之优先受偿权，原则上 依变卖之方法。然流质之预约为有效。”固 据此，笔者认为，典当不同于担保物权，而是一种独立的特殊物权，法律上应 当对其作为一种特殊的物权形式加以规定，使典当业有法可依、有章可循。 o 刘得宽民法诸问题与新展望【m 】台湾：台湾五南图书：版公司，1 9 9 5 年，第3 3 2 页 。【日】三潴信三物权法提要【m 】孙芳译、韦浩点校北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年，第3 1 8 页 固史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 年，第4 2 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三节典当法律关系的内容 典当法律关系的主体是典当行和出当人，典当法律关系的内容是典当法律关 系主体间的权利与义务。在典当关系存续期间，典当双方权利互享，义务共负， 典当行与出当人享有的权利和负有的义务相对应，权利与义务具有一定的对等性。 下面就典当行的权利、典当行的义务和出当人的权利义务进行分别的阐述。 一、典当行的权利 第一，当物占有权。典当属于担保物权中的特殊质权，以出当人移转当物为 条件来确立典当关系，当物由出当人转交给典当行后，后者即取得了对当物的占 有权。若此项权利受到侵害，可准用所有权人的物上请求权，请求其返还。 第二，优先受偿权。当期届满出当人既不赎当也不续当，典当行则可以直接 取得当物的所有权或就当物卖得价金优先受偿，抵充其本金、利息等额外费用， 从而实现债权，以达到担保的目的。我国典当管理办法第四十三条就优先受 偿权作了如下规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：( 一) 当物估价金 额在3 万元以上的，可以按照担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定 绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后， 剩余部分应当退还出当人，不足部分向出当人追索。( - - ) 绝当物估价金额不足3 万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。( 三) 对国家限制流通的 绝当物，应当根据有关法律、法规，报有关管理部门批准后处理或者交售指定单 位。” 第三，收益权。当典当人回赎当物时，从事经营的质权人有权收取本金及利 息，并有权请求出当人缴纳保管费、保险费等综合项目费。我国典当管理办法 第3 7 条就收益权作了如下规定：典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6 个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行，典当当金利息不得预扣。第3 8 条对 动产、房地产和财产权利的典当综合费率做出详细规定。 回参见刘长河中国典当法律制度研究f d 】黑龙江大学硕士学位论文，2 0 0 3 年，第3 0 页 第一章典当法律制度概述 二、典当行的义务 第一，保管义务。典当人既然转让给典当行当物的占有权，典当行也就理应 承担对当物保管义务。并且，在典当关系存续期间，典当行不得出租、质押、抵 押和使用当物。典当业机构必须具有专门的保管设施，如果典当双方就当物的保 管条件有约定的依约定，若无约定，则依典当管理办法第4 1 条规定。当物在 典当期内或者续当期内发生遗失或者损毁的，典当行应当按照估价金额进行赔偿。 遇有不可抗力导致当物损毁的，典当行不承担赔偿责任。 第二，返还当物的义务。出当人在典当期届满前行使回赎权，需清偿当金本 息及其他相关费用，典当行应将当物返还给出当人，双方之间的典当关系随之消 灭。 第三，支付当金的义务。出当人交付当物于典当行，确立了典当法律关系的 同时，典当行还应按照约定支付相应的当金。 三、出当人的权利与义务 出当人在典当法律关系中享有回赎、取得当金等权利，负有交付当物、返还 当金及有关费用等义务。本文只对出当人的回赎权、当物处分权和设定担保权、 瑕疵担保义务进行讨论。 第一，回赎权。出当人依照典当合同，可在典当期届满前，向典当行清偿当 金本息及其他相关费用，取回原物，以此消除典当法律关系。行使回赎权是一种 单方法律行为，出当人可以行使，也可以放弃。出当人行使回赎权无须典当行允 许，在当物回赎期限内，出当人不愿意回赎时，典当行也无权要求出当人回赎。 第二，处分权和设定担保权。出当人将当物交付典当行取得当金之后，当物 所有权并未因占有权的丧失而同时丧失，出当人仍享有当物的处分权。并且，出 当人在当物上还可以设定担保权。由于当价一般低于实际价值，出当人仍可就其 差额设立抵押担保或让与担保等其他担保，如出当人可就其出当的车辆、机器设 雷蜜我国典当法律问题浅探 d i 清华大学硕士学位论文，2 0 0 3 年，第1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 立抵押权。当然，实践中出当人就当物再设定抵押权或其他担保存在实际操作上 的困难，但并不能排除这种可能，更不能剥夺这种权利。 第三，瑕疵担保义务。出当人对当物承担瑕疵担保义务，具体包括物的瑕疵 担保义务和权利的瑕疵担保义务。物的瑕疵担保义务是指出当人在交付当物时有 义务说明当物的质地和有无瑕疵等。若出当人故意隐瞒瑕疵，应承担由此产生的 法律责任。权利的瑕疵担保义务指出当人应保证对当物具有所有权和处分权，当 物不是他人财产或非法财产。当典当标的物由于第三人主张权利，从而使典当行 蒙受损失时，典当行对出当人享有追偿权。 第二章典当与其它类似法律制度的比较 第二章典当与其它类似法律制度的比较 本文拟将典当法律关系与典权法律关系、质权、抵押权法律关系和附买回条 件的买卖的法律关系进行比较。通过典当法律关系与相似法律关系进行比较，进 一步深入了解典当法律关系，进一步明晰典当的法律属性和法律制度，进一步深 刻认识典当法律法规的概念和原理。 常常有许多相互混淆的概念存在于典当法律关系中，这些混淆的概念制约了 执行和操作典当法律法规的规范性和有效性。导致这种情况的原因一方面是由于 历史传统的沿袭没能与时代的变迁准确地衔接，造成了部分法律属性的不清晰； 另一方面是由于我国典当法律在某种程度上不具备权威的法律性质和地位。但是 无论如何，笔者认为典当权首先应该是物权而不是债权，当典当双方当事人设立 典当时的目的不是要设立担保物权，而是要设立一种具备担保特点但又与担保不 完全一样的法律关系，因而不容置疑的是典当法律关系是一种特殊的物权。将典 当与典权，典当与质权、抵押权，典当与买回，这三类概念相比较的目的就是要 更加地明确和肯定典当是一种特殊的物权。 第一节典当与典权 正如郑玉波先生所言，典字有两种含义：一谓典当之典；一谓典卖之典。前 者具担保之性质，演进为今日民法上之质权及典押当营业之典；而典卖则有类似 买卖之性质，深化为今日的典权制度。由此可见，“典之典当与典权应当是不 同的概念，典当与典权分属两种性质不同的法律关系。在实践中，典当与典权存 在着一定程度的混淆，司法和行政文件中也经常出现类似的混淆问题，如1 9 1 5 年 即民国四年清理不动产典当办法、1 9 5 0 年关于土地改革地区典当土地房屋问 题的处理意见、1 9 8 4 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意 见和1 9 8 6 年最高人民法院关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复中所说 。郑玉波民法物权( - - ) m i 台湾：台湾三民书局，1 9 8 2 年，第1 3 8 页 黑龙江大学硕士掌位论文 的“典当 ，实际上均是指“典权”，在审判实践中像这样混淆使用的情况更多。 因此，笔者认为有必要对典当与典权予以明确区分。典权在汉、唐时期就己广泛 存在于我国民间，它随着田宅买卖制度产生而产生，并在民国时期最终形成了系 统的法律制度，它属于我国特有的不动产物权制度。1 9 3 0 年中华民国制定的现仍 施行于台湾的“民法典 就典权作出专章规定，新中国成立后这部“民法典”在 大陆被废除。至今为止，我国大陆法律也没对典权作出明确规定，仅是以分散的 民事政策、司法解释对典权进行十分有限的调整。其实所谓的典权，经典的释义 即民国民法第9 1 l 条之规定：“典权，即支付典价，占有他人不动产，而为使用收 益之权。在典权关系中，那个支付一定数额金钱的当事人被称为是承典人或典 权人，他所支付的金钱，被称为典价，将不动产让与典权人( 承典人) 占有使用 收益的当事人被称为出典人，该法律关系中让与的不动产被称为典物。典权人占 有出典人让与的典物并享有使用收益权、转典权、出租权、让与权、担保设定权、 优先购买权、重建修缮权、费用求偿权等一系列权利，而出典人拥有典物所有权 中的最后处分权、担保设定权和回赎权，并有对典物使用收益的监督权。典权制 度在经济层面的意义在于：对于那些在经济上处于弱势地位的出典人，当所典之物 价格高涨时，有权使用回赎权利，如实在没能力进行回赎，还可以找贴作绝，这 完全符合我国同情弱者接济弱小的传统道德理念：典权人则有权使用典物进行收 益，其拥有的权利与所有权基本接近，对使用典物的方式方法几乎不受到任何限 制，而且有通过找贴留买而获得所有权的可能，这与抵押相比较而言，可减少拍 卖的程序，也是比较有利的。 典当与典权在形式上有一定的相似，正是由于有这样些许的相似，导致典当 与典权在经济功能上的不易区分，在实践中也容易把两者混淆，因此有必要对典 当与典权的区别进行辨析： 1 、从典当与典权的主体资格来说，法律上没有对典权中承典人的资格进行限 制，典权是一种民间行为，主体可以是任何有民事行为能力的自然人或者法人， 。史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第4 3 3 页 第二章典当与其它类似法律制度的比较 典权也没形成行业性经营活动：而在典当法律关系中，经政府主管部门批准可以 经营典当业务的企业即典当行才有资格成为承当人，也就是说不是一般的公民或 法人就可以从事典当经营的，典当已经成为了一种行业性经营活动。 2 、从典当与典权的权利性质来说，我国传统的民法普遍认为，典权是承典人 支付典价给出典人为取得典物用益权，以利用典物的用益为主旨的物权法制度， 典权属于用益物权。承典人在向出典人支付了典价以后，取得了对典物的占有、 使用以及因使用而收益的权利，典权人可以自己使用典物，还可以将典物出租、 转典。而典当正如前边叙述的，是具有融资、担保特点的特殊物权，对于是动产 的当物典当行一般情况下可以占有，但却不能因占有进行使用并利用当物获取收 益，按照有关规定典当行不得随便使用、出租当物，也不得质押、抵押和转当， 否则将构成对出当人权利的侵害。对于是不动产的当物，典当行一般情况下并不 进行实际占有，也就更谈不上使用和收益，由此可以看出典当与典权有明显区别。 3 、从典当与典权的标的物类型来说，典权法律关系中的标的物一般是不动产， 即房屋、土地等，典权人的目的是要取得不动产的使用价值，至于典物的实际交 换价值典权人并不十分在意，所以在典权关系中典价与典物的联系不如典当中当 价与当物的联系紧密。典当的标的物主要是以动产为主，在我国也包括财产权利 和房地产。 4 、从典当与典权的赔偿责任来说。典权人对所占有的典物负有保管义务，如 果是在典权存续期间，由于典权人的过失，而导致典物的全部或部分的灭失，典 权人承担的赔偿责任也仅是在典价的范围内。也就是说，不论典物的损失有多少， 也仅是以赔尽典价为上限。但在典当关系中，典当行必须要精心保管当物，由于 典当行