（民商法学专业论文）商品房预售中的利益冲突及法律规制.pdf

摘要 商品房预售，是指出卖人即房地产开发经营企业与买受人约定，将正在建 设而尚未竣工或将要建设的商品房预先出售给买受人，买受入交付部分或全部 购房款，并在未来确定的日期将预售房及其所有权转移给买受人的一种法律行 为。商品房预售是一种附期限的法律行为，交易的标的和预售合同的内容都具 有特殊性，进行预售需要具备一些基本条件。 商品房预售中涉及的利益主体主要包括四个方面：个人消费者的利益，房地 产开发商的利益，商业银行的利益，政府的利益。各方主体彼此间存在利益冲突， 主要表现为消费者和开发商之间、开发商和银行之间、开发商和政府之问的冲 突。透过各方主体的利益冲突，我们发现导致利益冲突的原因是多方面的，包 括预售制度本身的缺陷，开发商的利益驱动，银行的资金监管不力，政府缺乏 有效的宏观调控措施以及购房者自身保护意识不强等原因。 我们在借鉴西方发达国家以及香港地区预售制度的基础上，结合我国的预 售制度进行比较分析，发现我国现行预售制度存在诸多弊端，需要进一步加以 完善。银行方面也要加强资金监管，有效预防金融风险，中国人民银行可以采 用提商存款准备金和加息的方式充分发挥监督管理职能。要提高政府的宏观调 控能力，应积极建立房地产市场的信用评价体系，保证信息畅通；引入第三方 对预售款进行管理；要规范和发展房地产中介服务行业；加强政府相关主管部 门的监管；健全相关的法律、法规，要重点加强对格式条款的规范，加强对期 房转售的限制。政府也可以通过政策、税收、经济等手段加强宏观调控。作为 个人消费者在利益博弈中处于相对弱势地位，其所承当的风险大于获得的收益， 作为掌握公权力的政府在开发商和消费者发生利益冲突时，不能仅局限于自身 的经济和政治利益，应更多的从社会利益的角度考虑问题，切实维护消费者的 权益。作为消费者自身在商品房预售过程中也负有一定的注意义务，需要加强 法律意识。当自身利益受损时，可以从私力和公力两个层面寻求救济途径。 关键词：商品房预售利益冲突法律规制 a b s t r a c t p r e s e l l i n gc o m m o d i t ya p a r t m e n tr e f e r st ot h et r a n s a c t i o nt op r e s e l lt h eh o u s e w h i c hi sb e i n gc o n s t r u c t e do ri st 0b ec o n s t r u c t e d t h et r a n s a c t i o ni sa t t a c h e dw i t ha t i m el i m i t t h eo b j e c t i o no ft h i st r a n s a c t i o na n dt h ec o n t e n to ft h ec o n t r a c ti ss p e c i a l t op r e s e ht h ea p a r t m e n t , t h es e l l e rm u s to b t a i ns o m eb a s i cc o n d i t i o n s p r e s e l l i n g c o m m o d i t ya p a r t m e n tt h ei n t e r e s ts u b j e c tw h i c hi n v o l v e sm a i n l yt oi n c l u d ef o u r a s p e c t s ：i n d i v i d u a lc o n s u m e r sb e n e f i t , p r o p e r t yd e v e l o p e rb e n e f i t ，c o m m e r c i a lb a n k s b e n e f i t ，g o v e r n m e n t sb e n e f i t a l ls u b j e c t sh a v et h ec o n f l i c to fi n t e r e s t , m a i n p e r f o r m a n c ef o rb e t w e e nc o n s u m e ra n dd e v e l o p e r , d e v e l o p e ra n db a n k ，d e v e l o p e r a n dg o v e r n m e n t sc o n f i i c t t h ep e n e t r a t i o n 枷s u b j e c t sb e n e f i tc o n f l i c t w ed i s c o v e r e d t h a tt h er e a s o no ft h eb e n e f i tc o n f l i c ti sv a r i o u s ，i n c l u d i n gt h ef l a wo ft h ep r e s e l l i n g c o m m o d i t ya p a r t m e n t ，t h ed e v e l o p e r s b e n e f i ta c t u a t i o n , t h eb a n k s f u n ds u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gd i s a d v a n t a g e o u s l y , t h eg o v e r n m e n tl a c k st h ee f f e c t i v em a c r o e c o n o m i c r e g u l a t i o na n dc o n t r o lm e a s u r ea sw e l la sh o m e - b u y e ro w np r o t e c t i o nc o n s c i o u s n e s s i sn o ts t r o n g w ea r cb e n e f i tf r o mt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r ya sw e l la st h eh o n g k o n g8 x e as e l li n a d v a n c et h es y s t e m ，w ec o m p a r eo u rp r e s e l l i n gc o m m o d i t y a p a r t m e n tt 0t h eo t h e rc o u n t r y , d i s c o v e r i n go u rc o u n t r yp r e s e n ts e l l si na d v a n c et h e s y s t e mt oh a v em a n ym a i p r a c t i c e s ，n e e d sf u r t h e rp e r f o r m a n c e t h eb a n ka s p e c ta l s o m u s ts t r e n g t h e nf u n ds u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g e f f e c t i v e l yp r e v e n t st h ef i n a n c i a l r i s k , t h ep e o p l e 。sb a n ko fc h i n am a ye n h a n c e st h eb a n kr e s e r v ea g a i n s td e p o s i t sa n d t h ei n t e r e s to nf u t l l r e s w a yf u l ld i s p l a ys u r v e i l l a n c em a n a g e m e n tf u n c t i o n t h e g o v e r n m e n tm u s ti m p r o v et h em a c r o e c o n o m i cr e g u l a t i o na n dc o n t r o la b i l i t y , s h o u l d p o s i t i v e l ye s t a b l i s ht h er e a le s t a t em a r k e tc r e d i ta p p r a i s a ls y s t e m ，g u a r a n t e et h e i n f o r m a t i o nw h i c hi su n i m p e d e d i n t r o d u c et h et h i r dp a r t yt os e l l sha d v a n c et oc a r r y o ht h em a n a g e m e n to ft h ef u n d s d e v e l o pr e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ys e r v i c ei n d u s t r y s t r e n g t h e n s t h e g o v e r n m e n tc o r r e l a t i o nd e p a r t m e n tr e s p o n s i b l ef o r t h ew o r k s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g t h ep e r f e c tc o r r e l a t i o nl a w , t h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，m u s t s t r e n g t h e nw i t he m p h a s i st ot h ef o r mp r o v i s i o ns t a n d a r d ，s t r e n g t h e n st ot h et i m er o o m i i r e s a l el i m i t t h eg o v e r n m e n tm a ya l s ou s e p o l i c y , t a xr e v e n u e ，e c o n o m yt os t r e n g t h e n t h em a o o e c o n o m l cr e g u l a t i o na n dc o n t r 0 1 i n d i v i d u a lc o n s u m e ri sa tt h er e l a t i v e w e a k e rp o s i t i o ni nb e n e f i tg a m b l i n g ，t h e i rr i s ki sb i g g e rt h a nt h ei n c o m ew h oo b t a i n t h eg o v e r n m e n tw h i c hg r a s p st h em a l ea u t h o r i t y w h e nt h e d e v e l o p e ra n dt h e c o n s u m e rh a st h eb e n e f i tc o n f l i c t t h eg o v e r n m e n tc a n n o tl i m i tt oo w nb e n e f i to f e c o n o m ya n dt h ep o l i t i c a l , s h o u l db cm o r ec o n e c r na b o u tt h es o c i a lb e n e f i t t h e g o v e r n m e n ts h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt oc o n s u m e r sr i g h t sa n di n t e r e s t s i nt h e p r o c e s so fp r e s e l l i n gc o m m o d i t ya p a r t m e n t ，i n d i v i d u a lc o n s u m e ro n e s e l fi n t h e c o m m o d i t ya p a r t m e n ta l s oh a st h ec e r t a i na t t e n t i o nd u t y n e e d st os t r e n g t h e nt h el c g a l c o n s c i o u s n e s s w h e no w nb e n e f i ts u f f e r si n j u r y , m a ys e e kt h ew a yo ft h e p r i v a t e s u e n g t ha n dt h em a l es t r e n g t ht w os t r a t i f i c a t i o np l a n e st op r o t e c tt h e i ri n t e r e s t k e y w o r d s ： c o m m o d i t ya p a r t m e n t s e l li na d v a n c ei n t e r e s tc o n f l i c t l e g a lr e g u l a t i o n s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得受伤吱杰誊或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研冤所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意， 学位论文作者签名：鸯沼签字日期：2 。7 章争月2 。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重儆六萍有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授磁徽鳓以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：聋膨 龄吣瑚f 年4 n 呲 学位论文作者毕业去向： 工作单位 通讯地址 导师签名 冬咖。 签字吼知7 7 年午以午日 电话：侈苫豇。3 牛。旨 邮编： 引言 引言 马克思主义认为，“利益”是一个非常重要和实用的社会概念，“每一个社 会的经济关系首先是作为利益表现出来”。 “人们奋斗所争取的一切，都同他们 的利益有关。”。庞德是这样描述利益的：“它是人类个别地或在集团社会中谋求 得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行 为时，必须考虑到这种欲望或要求。”o 可见，追求利益是人类最一般、最基础的 心理特征和行为规律。商品房预售中牵涉的主体行为无一例外是受利益的驱动。 商品房预售中涉及的主体利益主要有四个：个人消费者的利益，房地产开发 商的利益，商业银行的利益，政府的利益。个人消费者利益就个体来说是个人利 益，但将为数众多的个人消费者作为一个整体，放到我国目前的商品房预售现状 中来看，他们是社会弱势群体，社会弱势群体的利益是包含在社会利益的范畴里 的o 。因此，个人消费者的利益兼具个人性和社会性，且社会性是其主要属性，因 为从个人消费者在预售过程中利益受损的后果来看，对社会产生的负面影响，引 起社会动荡。房地产开发商的利益一般来说是纯粹的商业利益。商业银行的利 益主要是：靠房地产的开发贷款和个人按揭贷款为其增添业务量，其中按揭贷 款还是银行公认的好资产，可以获取稳定的利息收入。政府利益主要是：从开发 商处获得高额的土使用权出让金、税收、显示政绩以及其他从城市改造中获得 的潜在利益。值得注意的是，不能把政府利益和社会利益混为一谈。从以上的分 析可以看出，在这四方主体利益中，房地产开发商、商业银行、政府在商品房 预售中都可能为了自身的商业利益或政治利益而损害我们消费者的利益，且个 人消费者的利益处于相对弱势地位，我们要充分利用法律加以规制，使各方主 体在博弈中都能最大程度的实现各自利益。 。马克思恩格斯著；( - 5 克思思格斯全集第2 卷，人民出版社1 9 6 3 年版，第5 3 7 页 。马克思思格斯著：马克思思格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 6 3 年版，第8 2 页 。【美】庞德著：通过法律的社会控制珐律的任务，商务印书馆1 9 8 4 年版，第8 1 8 2 页 。张文显主编：法理学) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 6 7 页。 商品房预售中的利益冲突及法律规制 一、商品房预售制度分析 商品房屋，是指由房地产开发企业进行综合开发，建成后出售的住宅、商 业用房以及其他建筑物。也就是说，商品房屋必须是进入流通和交换领域，体 现价值规律和“商品一货币”法则的房屋。在过去计划经济体制下，除了少量 的公民个人合法所有的房屋之外，房屋虽然是一种劳动产品，但却难以进入流 通和交换领域，房屋尤其是住房非商品化的理论、政策和实践一直占据主导地 位。近年来，我国推行了房屋商品化政策，既承认了房屋是一种劳动产品，又 明确了房屋是为进行交换而生产出来的劳动产品，即赋予房屋商品的属性。商 品房屋的买卖按其买卖方式、性质，大体上可以分为现房买卖和期房买卖两种 形式。现房买卖是指卖方将商品房及其所有权转移给买受人，买受人取得房屋 及其所有权并支付购房款的行为。期房买卖，又称商品房预售，是指出卖人即 房地产开发经营企业与买受人约定，将正在建设而尚未竣工或将要建设的商品 房预先出售给买受人，买受人交付部分或全部购房款，并在未来确定的日期将 预售房及其所有权转移给买受人的一种法律行为o 。 ( 一) 商品房预售制度的特征 l 、出卖人的主体条件受到严格的限制。一般房屋买卖合同的出卖人，在主 体资格上具有相对的广泛性；而商品房的预售方即出卖人的主体资格受到严格 的限制。 2 、交易的标的物系将被建设或尚在建设中的房屋。一般房屋买卖合同的标 的物是现房；而商品房预售的标的物在合同成立时并不存在，是期房。 3 、商品房预售是一种附期限的交易行为。一般房屋买卖合同中房屋的交付 及其所有权的转移都是即时的，买卖合同成立时房屋的所有权即由出卖人转移 给买受人；在商品房预售中，买受人在期限到来之前拥有期待权，当期限届至 并办理了房屋过户手续即拥有了房屋的所有权o 。 4 、合同的内容具有特殊性。一般房屋买卖合同中，合同成立时出卖方必须 将房屋及其所有权转移给买受人，买受人实际取得房屋及其所有权，并支付全 。潘科明：预售商品房合同的法律特征及其构成要件初探，南京大学学报，1 9 9 5 年第3 期。 。窦杈宏：浅析我国商品房预售的法律性质和特征，中国房地产信息 ，2 0 0 4 年第1 i 期 2 一、商品房预售制度的概述 部购房款；在商品房预售中，合同成立时出卖人并不立即交付房屋，买受人也 无权要求出卖人立即交付，买受人应预付部分购房款，出卖人无权要求买受人 支付全部购房款。 5 、从行为成立到标的物的交付需要较长的周期。从房地产开发企业获得土 地使用权开始，经过土地开发、房屋建造，到商品房屋最后竣工，一般需要1 2 年，甚至更长的时问。这就决定了预售商品房屋的行为，从成立到全部履行完 毕呈现出周期长的特点。 ( 二) 商品房预售的条件 鉴于预售的商品房存在诸多不确定因素，风险较大，国家对于商品房的预 售给予较强的干预，明确规定了商品房预售的条件。根据城市房地产管理法 和城市商品房预售管理办法的有关规定，商品房预售的基本条件主要是针 对出卖人提出的要求。这些要求可归纳为以下两个方面： l 、出卖人( 房地产开发商) 应具备相应的资格根据城市房地产管理法 和城市商品房预售管理办法的有关规定，出卖人必须是经过批准设立，并 在工商行政管理部门登记注册的房地产开发公司。不具备房地产开发经营资格 的出卖人与他人订立的商品房预售合同是无效合同。但是，如果不具备房地产 开发经营资格的出卖人，在城市房地产管理法施行之前，与他人订立了商 品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格，则可以认定 合同有效o 。 2 、出卖人( 房地产开发商) 必须具备俗称的“五证” 第一，取得国有土地使用权证o 。我国的土地管理法规定，土地属于国 家或集体所有，能转让的只能是国有土地使用权，集体土地使用权只有通过征 用等方式成为国有土地使用权才能转让。只有在国有土地上所建的房屋才能用 于出售。 第二，取得建设用地规划许可证。根据我国土地管理法规定，建设用 地要符合国家的土地利用总体规划。 第三，取得建设工程规划许可证。房子建在什么地方、要建多高、容积率 。最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答，第2 条 。毛和文：再论大陆与香港的商品房预售制度，法制与经济 ，2 0 0 6 年第6 期 3 商品房预售中的利益冲突及法律规制 是多少，都要经过规划部门的规划许可。 第四，取得建设工程开工许可证，只有拥有此证工程才能施工。 第五，取得预售许可证。未获得此证，商品房是不能进行预售的，一般来 说开发商如果已获得了预售许可证，那么就应该已经取得前四证，所以该证是 商品房预售的最主要条件o 。由于商品房预售制度本身具有的特殊性，加上监管 不利等原因，导致现实中一些房地产开发商有机可乘，钻法律的空子，利用制 度的不完善或者不按规章制度办事，损害我们消费者的利益，开发商遵循价值 规律追求利益的最大化无可厚非，但是近年来消费者针对商品房方面的投诉逐 年上升，成为社会关注的焦点。开发商和个人消费者在博弈过程中严重失衡， 处于天然的不平等地位。我们政府应当加强法律制度的完善，加强监督管理的 力度，对开发商的不法行为进行有效制约，以更好维护消费者的利益，实现实 质上的公平。 嚏英伟：商品房预售合同转让法律性质及条件研究 ，法律适用 ，2 0 0 0 年第5 期 4 二、商品房预售制度引起的各方利益冲突 二、商品房预售中的利益冲突 房屋预售制度为我国各地房地产开发企业提供了重要的融资渠道，加快了 资金周转，在发展初期对培育房地产市场的确起到了显著的作用。但在进入2 l 世纪后，我国的房地产市场已经初具规模，当初实行商品房预售制度的正效果 在逐步减弱，因利益过多倾向于开发商，更由于缺乏有效的监管机制和完善的 市场环境配合，出现诸多问题甚至弊端。从目前情况看，国内的住房预售制度 主要有两个方面的风险：一是购房人的风险；二是银行风险。由于房地产企业 良莠不齐，一些不讲诚信的企业利用预售制度中的缺陷，人为操控期房的供求 关系，预售中以广告和宣传资料欺骗消费者，所建项目延期甚至停工烂尾，使 市场信号发生混乱，从中牟利。我国的房地产行业是多部门管理，部门之间不 够协调，又存在着房地产开发商自律能力差、法律法规不健全、金融机构处于 改革期等问题，使银行面临很大的资金风险。而银行的风险最后一定会转化成 整个金融市场的风险，威胁整个社会的经济稳定。商品房预售制度的弊端逐渐 显现，主要体现在以下几个方面： 首先，交易不公平。我国实行的期房销售制度，给了开发商以市场交易的 优先特权。住房还处在建设过程中，购房者就支付了全部的房价款，并承担了 未来全部的风险。当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时，往往是 处于弱势的购房者被迫接受不符合需求的住房或者承担毁约的责任。这实际上 是以期房销售的名义，实现了现房销售的实质，将经营风险转嫁给了社会。一 是购房者支付了全部的房价款，承担了开发的全部风险；二是开发商占用了购 房者的资金，实现了“空手套白狼”的经营模式，而且是购房者承担了资金利 息；三是通过住房按揭把开发风险转嫁到银行圆。 其次，销售不规范。住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住 房都是不同质的。现有国内市场的住房销售是买卖双方信息高度不对称的市场 交易，商品房采用期房销售制度，实际上是用标准化产品偷换非标准化产品， 是用前验商品偷换后验商品。购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了 全部房款，这是一种不规范的交易方式。这种不规范的交易方式为不规范销售、 o 吴海峰、何兵：商品房预售制度中相关主体的利益分析， 甘肃农业，2 0 0 6 年第3 期。 。张定一：对商品房顶售资金监管模式的探讨，房地产市场，2 0 0 6 年第9 期 商品房预售中的利益冲突及法律规制 违法违规销售提供了可乘之机。我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、 合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、改变用途、延期办证，得房率、 绿化率、容积率与实际不符，将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、 用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引 发了大量的法律纠纷o 。 再次，造成不平等竞争和低效率竞争。期房销售制度降低了房地产业的门 槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府 和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就 意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房 地产公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不 明显。产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。 包括以圈地、圈钱为主要特征，依靠对政府和银行的公关生存的机会型发展模 式以及依托概念炒作为主的销售方式，利用概念的差异化来渲染和夸张产品的 差异化，这是房地产企业不采用战略、不依靠品牌，甚至无相应技术人才、无 稳定的经营队伍的重要原因 。 最后，导致规模不经济。我国房地产开发企业达到3 万多个。其中有2 4 3 的企业因任务不足而处于低利润或亏损状态，低水平、小规模建设现象严重， 产业集中度低。只有具有实力、品牌、技术、管理的房地产开发商来带动地产 业的发展才能形成规模经济，才能在国内和国际竞争中占有优势，我们需要净 化我国的房地产业，避免暗箱操作，在市场经济条件下真正实现公开、公平竞 争，实现优胜劣汰。为什么在商品房交易、销售过程中存在严重损害消费者利 益的行为7 为什么在房地产开发商竞争过程中存在不平等竞争，会导致规模不 经济的现象 ? 我们要透过闯题发现深层次的原因，可以说各主体的利益考虑是 主要的驱动因素，个人消费者、房地产开发商、商业银行、政府彼此间存在利 益冲突，这里仅选择几方面加以阐述。 ( 一) 消费者和开发商之间的利益冲突 。肖元真：我国取消商品房预售制度的利弊分析和对策措施，学习论坛 ，2 0 0 6 年第1 期 o 包宗华：应不应该取消商品房预售，中国房地产，2 0 0 6 年第5 期。 母肖元真：我国取消商品房预售制度的利弊分析和对簟措旋，学习论坛，2 0 0 6 年第1 期 6 二、商品房预售制度引起的各方利益冲突 近年来，我国已经逐步完成了由实物分房向住房货币化的转变。购买商品 房已经成为很多城市居民最重要的一项支出。但由于我国商品房的发展历史还 比较短，商品房买卖的市场以及相关的法律法规还很不完善，加上商品房预售 是投资多、周期长、风险大的交易行为，涉及多种法律关系主体，所以，近年 来，购房纠纷呈逐年上升趋势。据国家发改委、国家统计局发布的报告显示， 中国房地产行业连续四年商品房投诉量以年均2 0 的速度高速增长。，成为中国 消费者投诉最多的商品。同时，法院受理的商品房销售案件也呈逐年上升趋势。 与购房者相比，房地产开发商在资金、技术、信息等方面都具有明显的优 势，双方虽然以合同的形式确立了法律关系，但现实中双方的实力并不对等， 开发商往往采用变更设计、降低质量、虚假宣传、设置不合理条款等多种方式 损害购房者的利益，而购房者作为社会群体中的弱者，凭借自身力量难以避免 或阻止开发商的行为，无法与房地产开发商进行抗衡，并且依据现行法律制度 尚不能获得充分的救济和保障，最后往往以购房者利益受损而告终。 商品房预售作为一种对未来房屋买卖的销售模式，与看得见、摸得着的现 房买卖相比，由于其标的是不确定的，会给消费者带来一些风险，主要体现在 以下几方面：首先，商品房的物理状况不确定，如房屋配套设施状况、绿化状 况等；其次，商品房的权利状况不确定，如一房二卖；再次，开发商的履约能 力和诚信度不确定。期房销售制度种种弊端引发大量投诉、潜伏着社会不安定 因素。在预售制下，购房人要白白为开发商融资埋单。通常情况下，从预售到 正式交房有一年左右的时间差，这意味着购房人在既不能控制更不能使用房子 的情况下，却莫名其妙地为在建中的水泥块支付贷款利息、保险费用，而开发 商却可以不付成本，使用购房人的购房款去完成后续工程，大吃“免费午餐”。 在现行利率标准下，以一套按揭5 0 万元的期房为例，购房人一年就要支付3 万 多元的利息和保费。而在预售制下，这笔钱被开发商合法地“榨取”了o 。此外， 预售期房还为很多非市场风险和交易问题留下了制度漏洞。预售房时，购房人 只能看到房屋的主体框架，具体配套、细节只能看模型想象。由于房地产企业 良莠不齐，一些不讲诚信的开发商往往利用这一模糊期，对小区道路、绿化、 嘻战军：论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善，甘肃政法学院学报 ，2 0 0 6 年第4 期。 o 宋庭敏：我国商品房预售制度发展研究，财经问题研究，2 0 0 6 年第1 期。 7 商品房预售中的利益冲突及法律规制 会所等进行空头许诺，有的甚至修改规划，当房屋竣工后，实际交付的房屋质 量、面积、环境、设施与要求相去甚远，从而导致纠纷不断，消费者的权益受 到较大损害。消费者和开发商之间的纠纷主要体现在以下几个方面： 1 、房屋存在各种质量问题，包括地基下沉、墙体裂缝、漏水、渗水，偷工 减料、管道渗漏、建筑材料质量低下、房屋防震性能不达标等。 2 、开发商利用虚假广告误导消费者。主要为绿化、配套设施宣传严重失实、 在语言表述和图标上缩短物业项目与市中心的实际距离、在广告中宣传物业中 并不具有的设施和功能、以最低起价为诱饵进行宣传，价格欺诈西。 3 、开发商肆意违约。表现在擅自改变设计、延期交房、合同约定的购房者 的退房权利无法兑现、后期建设跟不上、燃气、电话、供水、供暖等无法开通， 严重影响居民生活。 4 、面积任意伸缩。在购房过程中，由于房屋面积而引起的纠纷最多。目前， 开发商在销售房屋时，大多采用按建筑面积计价的方式。由于其是由套内建筑 面积和分摊的公用建筑面积组成，在销售时，开发商多算公摊面积、减少实建 面积、重复计算甚至编造虚假面积，骗取消费者的现象时有发生。 5 、购房者的产权证难以办理。开发商不具备开发和售房资格，或是以职工 住房、集资建房、旧村旧城改造为名义建设房屋，或因为违法、违规开发经营， 无法得到政府的批准手续和相关的证件，致使购房者无法办理产权证书。上述 问题严重损害了购房者的积极性，也损害了社会上正常的经营、消费秩序。一 些开发商一旦发生纠纷不通过协商和正常渠道解决，而是凭借其优势地位设置 障碍，拖延、推诿，致使纠纷长时间无法得到解决。问题久拖不决，严重影响 了消费者的正常生活圆。 个人消费者和开发商的利益博弈中，个人消费者处于明显的劣势地位，由 于我国房地产行业良莠不齐，消费者和开发商之间信息不对称，双方对话的平 台不平等，房地产开发商损害消费者权益的行为屡屡发生，美国对预售房并没 有专门的管理规章和条例，对预售房购买者最大的保护在于充分披露购买期房 的风险。通常，只要开发商在企划书中明确指出了购房者可能面临的风险，政 。王玲：我国商品房预售制度诌议，科技经济市场，2 0 0 6 年第2 期。 。侯海霞：我国商品房预售法律制度若干问题研究，吉林大学2 0 0 4 年硕士学位论文 8 二、商品房预售制度引起的各方利益冲突 府部门就不会对此予以干涉。所以我们要在消费者和开发商之间建立顺畅的沟 通渠道，便于消费者和开发商在充分掌握对方信息的前提下做出理性选择。 ( 二) 开发商和商业银行之间的利益冲突 长期以来。房地产开发企业是以银行贷款为主开发建造的，只在拿地，规 划等少数环节上动用自筹资金。而且有统计数据表明，近年来，开发商的白有 资金在逐年下降，从中国人民银行的报告中也可以看到，在2 0 0 4 年全国 房地产开发资金中使用银行贷款的比重在5 5 以上，较往年仍有所提高；中国 农业银行和中国银行房地产方面的不良贷款率分别达到1 6 以上和1 2 以上， 中国工商银行和中国建设银行的不良贷款率也维持在7 左右，四大行汇总的房 地产开发贷款不良贷款率在1 0 1 1 之间。一方面，开发商自有资金比例逐 年下降，房地产贷款潜在风险增加；另一方面，同期的房地产开发企业自有资 金利润率却居高不下。以上海为例，2 0 0 1 年为3 8 1 2 ，2 0 0 2 年达到8 6 3 6 ， 2 0 0 3 年为7 4 2 4 ，自有资金的利润率竞为同期社会平均利润率的1 0 倍以上o 开发商在追逐暴利中，将银子装进口袋，把风险留给银行。此外，购房者若以 按揭的方式购买期房，那么银行在房地产贷款上的风险就更大了。银行若不给 予开发商贷款的话，会威胁到房地产企业已经紧绷的资金链，一旦资金链断裂， 不仅银行的开发贷款和流动资金贷款难以收回，而且由于期房无法交付会引发 购房者拒绝偿还按揭贷款，银行这部分业务的不良资产率也将大幅度上升，形 成大量的呆坏账，对银行、金融体系、国民经济会造成重大的影响。 我国的房地产行业过多地依靠银行资金，带来极大的金融风险，而且银行 在信贷方面存在很多不规范的地方，靠人情获取贷款，靠关系获得贷款，一些 管理经营不善、资质条件差的房地产开发商也能通过不正当途径获取贷款，造 成银行的不良贷款率呈上升趋势，银行的呆坏帐也呈递增趋势，而且商业银行 在贷款资金的使用上缺乏监管，商业银行和开发商博弈的过程中，在获取利益 的同时也承担着极大的风险，需要完善金融机制，中央人民银行需要在制度层 面加以完善，规范商业银行的贷款行为，商业银行在从事具体的业务过程中也 要加强贷款前的审查，加强贷款使用情况的监督检查。在德国购房人可以要求 。任然、张原：论房地产金融风险与商品房预售制的关系) ，科教文拒，2 0 0 6 年第7 y a 9 商品房预售中的利益冲突及法律规制 得到银行出具的工程完工担保，此担保由开发商的银行出具，从而促使银行对 开发商进行监督。在开发商或代理商卖房时，也要提供房产证明、英国皇家特 许测量员协会认定房屋估价证明等。根据金融服务与市场法案，金融服务 局对房地产贷款监管承担了较全面的监管职能。另外由于我过房地产业的融资 渠道相对比较狭窄，银行贷款资金是房地产开发商的主要资金来源，若地产业 出现波动也会直接影响到我国的金融业，可能给我国国民经济带来不良后果， 德国的开发商一般可以通过抵押贷款、发行房地产基金等方式获得充足的资金， 同时由于期房销售一般采取根据建设进度分期付款的方式，开发商不必也不能 通过期房销售从购房人那里获得预付资金。借鉴国外经验，我们也要积极拓展 房地产业的融资渠道，分散风险囝。 ( 三) 开发商和政府之间的利益冲突 政府在房地产业中扮演着很重要的角色。据统计，在房产价格构成中，土 地费用占到了2 0 * , 6 ，市政公用设施配套费用占到2 0 9 6 ，相关税费占到l o - 一1 5 ， 这样看来，交给政府的各方面税款占到了房产价5 0 n 5 以上o ，开发成本势必增加， 这些税费的负担最终转移到我们消费者的身上，是房价居高不下的一个重要原 因，据报导，杭州“西湖第一高楼”因为地理位置优越，毗邻湖濒，占地6 5 9 3 8 平方米，竟然拍卖出2 4 6 亿的天价，合3 7 3 0 7 8 元平方米，土地的出让费已 经高的如此惊人，可想建成以后将以多离的价格出售。由于土地归国家所有， 政府代表国家掌握土地资源，政府一方面希望开发商多开发经济型住房，以缓 解住房紧缺的现状，尤其是一些中低收入阶层在住房方面承受很大的压力。另 一方面，政府又希望获取较离豹土地出让金以及相关的税费来保证大量的财政 收入，政府拥有较多的资金才能保证各种政府计划的顺利进行，而且也能提高 政府工作人员的福利待遇。从更功利的角度说，财政收入的多少与政府的政绩 是有直接关系的。 交给政府的各方面税款占到了房产价5 0 9 6 以上，建设成本一般又占到房价 的4 0 左右。这样，开发商的利润就会减少。为了保证自己的利益，开发商会 提高房价，或是通过加大商品用房、高档房的建设来谋取更大豹利益空闯。而 。张涛、陈颖梅、张怀清；房屋预售制度的国际比较，金融纵横，2 0 0 6 年第1 期。 。马国强；从商品房成本的确定看商品房价格过高，中南财经大学学报，1 9 9 8 年第4 期。 l o 二、商品房预售制度引起的各方利益冲突 这种方式的结果很可能是造成消费者的购买力下降。最终，不仅危及开发商的 利益，也损害了消费者的利益，对高价房只能望洋兴叹。开发商这一利益集团 希望通过新的法律制定来调整税费制度，降低开发成本，规范政府活动，减少 强制措施对开发商的影响。而我们的政府不能仅从自身的利益考虑，更多的要 从社会利益的角度来考虑，因为大量的居民无房可住必然带来社会的不稳定， 导致在住房方面的贫富差距加大。我们的政府应积极鼓励开发商多开发经济型 住房，在土地出让方面给予优惠政策，适当减少土地费用，也可以利用税收杠 杆进行调节，对于经济型住房征收较低的税收，对于房地产开发商开发的高档 住房、别墅征收较高的税费。我们的目标是让大部分人有房可住，而不是为少 数富有的人住的更好。所以政府在土地费用和税收的征收方面可以针对不同的 情况区别对待，改变“一刀切”的情形。 政府在和开发商的利益博弈中，虽然存在着矛盾，但在有些情况下，他们 站在了统一战线上，由于政府在政策上对开发商的倾向性，还有不少的地产开 发也是政府的形象工程，是政府政绩的一部分，政府财政收入的增加，政府利 益的实现一定程度上依赖于开发商，他们在某些情况下，利益分配中立场一致， 很容易形成一个利益集团。结果导致当开发商和消费者之间发生冲突时，政府 作为公权力的所有者过多的看中自己的利益所得，而没有很好的保护消费者的 权益。开发商按价值规律追求利益无可厚非，也不可能指望其高尚得放弃利润， 协调开发商和消费者利益冲突的关键是握有公权力的政府应当回归中间入的位 置，在正义的天平上衡量二者利益，保护弱势群体利益，实现社会公平和公正。萨 缪尔森说过：“政府的具体经济职能是什么呢? 有三个作用，即效率、平等和稳 定。”国随着市场经济日益发展，社会分化愈加明显，政府扶弱抑强、抑制利益的 过度分化的职能更加重要。罗尔斯认为，正义的一个原则是有利于社会之最不利 成员的最大利益，尽管这可能损害某些人在经济利益和财富的权利圆。个人消费 者处于弱势地位，居住权是生存权，是人的基本权利，相对于另外开发商和政府 的经济利益来说具有优先性。因此，在不妨害社会利益的前提下，个人消费者的 利益应当得到政府的有效保障。这也许会使开发商利益、政府利益受到某种损 。【美】萨缪尔森著：经济学，中国发展f j 版社1 9 9 2 年版，第7 9 页。 。【美l 罗尔斯著：作为公平的正义正义新论 ，上海三联书店2 0 0 2 年版t 第7 0 页 1 1 商品房预售中的利益冲突及法律规制 害，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。，但是，这合乎“缩小差距原则” 和“保护较大利益原则”，是正义的。 o 郑良成：依法治国建设社会主义法治国家学术研讨会纪要，法学研究 ，1 9 9 6 年第3 期 三、商品房预售中利益冲突的原因分析 三、商品房预售中利益冲突的原因分析 ( 一) 预售制度本身的缺陷 商品预售就是在商品未成品以前，买者和卖者就未来商品成品的买卖达成 协议的一种商品交易方式，多个国家无一例外地存在房屋预售制度。然而我国 房屋预售制度与各国预售制度存在一个明显的差异，即是否在房屋成品之前交 付全部房款。从我国的期房预售程序来看，首先是交易双方签订预售合同，买 房人缴纳定金，买房人可申请银行按揭，交付房款。因此，我国期房交易的付 款行为发生在房屋验收之前，买房人付款后只获得了期待物权，交易中缺乏物 权的完整对价关系o 。 我国商品房预售从法律性质来看，既不是现货买卖合同，也不是一般的信 用买卖合同，而是远期交货合同的一种特殊形态。商品房预售合同与一般的远 期交货合同具有相似之处，但差别是，前者合同成立要预付全部价款，后者则 只须预付一部分定金( 或预付款) 。在商品房预售合同中，合同成立不以预购者交 纳定金为要件，而以交清全部价款为要件。预购者交纳购房定金，只是取得了 与开发商订立购房合同的条件，而并不能据此要求开发商交付标的物，只有在 预购者预付全部价款后，他才能要开发商将标的物交付给他并为其办理有关产 权转移手续。如果预购者逾期不能预付全部价款，就构成违约，开发商就可以 没收其定金。而开发商在预购方交纳定金后合同订立前的约定时间内不能又与 其他人签订售房合同，否则应双倍返还定金；收取价款后，只需于合同规定的 某一个较长的时问内将建成的房屋交付预购人并为其办理相关产权转移手续。 可见，在商品房预售合同中，合同成立后，出卖人可以取得即时利益，即时取 得买受人支付的货币的所有权；而买受人则只能取得期待利益，即取得在建商 品房的所有权期待权，而预购者的债权在将来能否实现具有不确定性。因为市 场因素的影响、开发商的行为、政府的行政干预、国家法律政策的变动等都可 能会给预购者的债权实现造成致命的影响。根据以上分析，从法律性质来看， 商品房预售中的合同双方权利具有天生的不平衡性，如果我们的法律不能采取 。薛成有：论商品房法律关系，行政与法，2 0 0 4 年第1 期。 。窦权宏；浅析我国商品房预售的法律性质和特征，中国房地产信息 ，2 0 舛年第1 1 期 商品房预售中的利益冲突及法律规翻 有效的措