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合同解除与损害赔偿研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民商法 孙娜娜 戴永盛副教授 合同解除制度是合同理念从契约自由到契约正义发展过程中产生的制度，合同解除 与损害赔偿制度都是契约正义理念的体现。合同解除与损害赔偿的关系一直是理论上争 议比较大的问题。传统民法认为，合同解除的标的是有效合同本身，并且多数国家采用 合同解除有溯及力或部分情况下有溯及力的立法例，另一方面又不排除当事人在合同解 除后请求债务不履行的损害赔偿，但债务不履行的损害赔偿的前提是合同的有效存在， 在理论上存在矛盾。德国原民法典偏向于对法律逻辑的价值取向，采用了选择主义的立 法例，但终究因无法平衡当事人的利益而成为历史遗迹。然而，关于合同解除与损害赔 偿关系的争议却并没有因此而平息。本文在深入理解合同解除制度目的的基础上，比较 分析各国立法例，重新认识了合同解除制度的标的，认为合同解除与损害赔偿应该并存， 合同解除的标的应该是合同内容中的原始性权利义务，合同解除后合同本身和合同中的 救济性权利义务继续存在，这也成为当事人在合同解除后能够继续请求债务不履行的损 害赔偿的理论基础，并对合同解除后损害赔偿的范围作出讨论，试图理顺两者的关系。 除引言和结语外，本论文共分为四章，分别为第一章合同解除、损害赔偿和合同理 念的发展，第二章合同解除与损害赔偿之并存，第三章合同解除之损害赔偿的请求权基 础，第四章合同解除后损害赔偿的范围。 在第一章合同解除、损害赔偿和合同理念的发展部分，在阐述了近代契约法到现代 契约法发展的主要线索是由契约自由到契约i f ：义的发展后，笔者提出合同解除和损害赔 偿制度都是契约正义的体现。 在第二章合同解除与损害赔偿之并存部分，笔者首先介绍了关于合同解除与损害赔 偿能否并存的两种理论选择主义与并存主义的理论基础及发展，在此基础上，对这 两种理论进行评析，认为选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却牺牲了法律的 丁f 义诉求，并进一步分析了应该采用并存主义的理由所在。 第三章合同解除之损害赔偿的请求权基础是本论文的主要内容所在。笔者先从各种 角度对合同解除的标的进行分析，认为合同解除的标的应该是合同内容中的原始性权利 义务，合同解除后合同本身和合同中的救济性权利义务并不因合同解除而消灭，正因为 此，关于合同解除是否有溯及力的问题也变成了合同解除后是否使合同中的原始性权利 义务溯及地消灭的问题。本章第二节中，在简单介绍合同解除溯及力问题及各种理论后， 笔者通过分析提出了合同解除后应该使合同溯及地消灭合同中的原始性权利义务。本章 第三节中，在介绍了关于合同解除损害赔偿请求权基础的各种理论及理由后，笔者通过 分析认为，这两种理论或在逻辑上或在现实的状况上都存在着一定的缺陷，各种理论取i 立法例对之作出的选择无非是在法律逻辑和当事人的诉求之间作出价值上的选择而已。 笔者支持合同解除后损害赔偿的请求权性质是债务不履行的损害赔偿，并因为重新认识 合同解除的标的，解决了传统理论中法律逻辑的矛盾，兼顾了法律逻辑和正义诉求双方 嘶的价值。 在第四章合同解除后损害赔偿的范围部分，笔者先对债务不履行损害赔偿一般理论 和关于合同解除后损害赔偿的范围的学说作了简要介绍，然后通过分析认为，合同解除 后损害j j ! i f 偿范围上应该包括债务不履行的损害赔偿和违约责任外的损害赔偿两个部分。 关键词：合同解除损害9 培偿契约正义原始性权利义务清求权基础 s t u d yo nr e s c i s s i o no fc o n t r a c ta n dc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s ( d i s s e r t a t i o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c i v i ia n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：s u nn a n a t u t o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rd a iy o n g s h e n g t h es y s t e mo fc o n t r a c tr e s c i s s i o na r i s e s i nt h ep r o c e s so ft h ec o n t r a c tc o n c e p t s e v o l u t i o nf r o mc o n t r a c tf r e e d o mt oc o n t r a c tj u s t i c e ，b o t ht h es y s t e mo fc o n t r a c t r e s c i s s i o na n dt h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa r ee m b o d i m e n t so fc o n t r a c t j u s t i c e a n dt h e r ea r ea l w a y sd i s p u t e so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n t r a c tr e s c i s s i o n a n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e si nt h e o r y t h e r ei sac o n t r a d i c t i o nt h a ta c c o r d i n gt o t r a d i t i o n a lc i v i ll a w ，t h eo b j e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o ni st h ec o n t r a c ti t s e l f , a n dt h e l e g i s l a t i o n si nm o s tc o u n t r i e ss t i p u l a t et h a tc o n t r a c tr e s c i s s i o n h a sf u l lo rp a r t i a l r e t r o a c t i v i t ye f f e c t ，w h i l e ，t h e yd o n te x c l u d et h ep a r t yt oa l l e g et h ec o m p e n s a t i o nf o rt h e d a m a g e so ft h eb r e a c ho fc o n t r a c t ，w h i c hb a s e so nt h ee x i s to ft h ec o n t r a c t t h ef o r m e r c i v i lc o d eo fg e r m a n yl e a n st ot h ev a l u eo ft h el e g a li o g i c a l i t y , a d o p t st h ec r e e do f s e l e c t i o nw h i c hb e c o m e sr e l i ca tl a s tb e c a u s ei tc a n tb a l a n c et h eb e n e f i t so fp a r t i e s h o w e v e r , t h ed e b a t eo ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o m p e n s a t i o n f o rd a m a g e sd o e s n tc l a md o w n b a s e do nt h ee m b e d d e dc o m p r e h e n s i o na b o u tt h ea i m o fc o n t r a c tr e s c i s s i o ns y s t e ma n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fd i f f e r e n tl e g i s l a t i o n sa r o u n d t h ew o r l d ，t h i sd i s s e r t a t i o nr e a c q u a i n t st h eo b j e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o n c l u d e s t h a tc o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sc a ne x i s ta tt h es a m et i m e t h e o b j e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o n i st h eo r i g i n a l r i g h ta n do b l i g a t i o n i nt h ec o n t r a c t ，t h e c o n t r a c ti t s e l fa n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o ni nt h ec o n t r a c tf o r t h ep u r p o s eo fr e m e d ya r e s t i l le x i s t ，a n di ti st h et h e o r e t i cb a s eo ft h ep a r t ya p p l i e sf o rt h ec o m p e n s a t i o nf o rt h e d a m a g e so ft h eb r e a c h o fc o n t r a c t a n dt h e n ，i td i s c u s s e so nt h e r a n g eo f t h e c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa f t e rc o n t r a c ti sr e s c i n d e d t h i sd i s s e r t a t i o nt r i e st om a k et h e r e l a t i o n s h i po f c o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sc l e a r e r b e s i d e sl e a d , i na n dc o n c l u s i o n ，t h ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n s f o u rc h a p t e r s c h a p t e r o n ed i s c u s s e sc o n t r a c tr e s c i s s i o n 、c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa n dt h ee v o l u t i o no ft h e c o n t r a c tc o n c e p t c h a p t e rt w of o c u s e so nt h ec o - e x i s to ft h ec o n t r a c tr e s c i s s i o na n d c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s c h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h eb a s eo ft h er i g h tt oa l l e g e c o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e sa f t e rc o n t r a c ti sr e s c i n d e d c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h e r a n g eo ft h ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa f t e rc o n t r a c ti sr e s c i n d e d c h a p t e ro n ef i r s te x p a t i a t e st h em a i nc l u eo ft h ee v o l u t i o no fc o n t r a c tl a wj st h e d e v e l o p m e n tf r o mc o n t r a c tf r e e d o mt oc o n t r a c tj u s t i c e ，t h e ni tp u t sf o r w a r dt h a tb o t h t i l es y s t e m so fc o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa r ee m b o d i m e n t so f c o n h a c t j u s t i c e c h a p t e rt w of i r s ti n t r o d u c e st h et h e o r e t i cb a s ea n dd e v e l o p m e n to ft w ok i n d so f t h e o r i e so nw h e t h e rc o n t r a c tr e s c i s s i o na n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sc a ne x i s ta tt h e s a m et i m e _ t h ec r e e do fs e l e c t i o na n dt h ec r e e do fc o e x i s t a f t e rt h ed i s c u s s i o n a b o v e ，t h ed i s s e r t a t i o na n a l y z e st h e s et w ot h e o r i e sa n da l l e g e sa l t h o u g ht h ec r e e do f s e l e c t i o ns a t i s f i e st h el o g i c a ll e a no ft h ed e f i n i t i o nl a wd o c t r i n e ，i ts a c r i f i c e sj u s t i c eo f l a w ， a n dp r o v i d e st h er e a s o n st h a tt h ec r e e do fc o e x i s ti sr e a s o n a b l e c h a p t e rt h r e ei st h em a i nc o n t e n to ft h i sd i s s e r t a t i o n f i r s t l y ，i ta n a l y s e st h eo b j e c t o fc o n t r a c tr e s c i s s i o nf r o ms e v e r a la n g e l s ，c o n c l u d e st h a tt h eo b j e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o n s h o u l db et h eo r i g i n a lr i g h ta n do b l i g a t i o ni nt h ec o n t r a c t ，t h ec o n t r a c ti t s e l fa n dt h e r i g h ta n do b l i g a t i o ni nt h ec o n t r a c tf o rt h ep u r p o s eo fr e m e d yi sn o tr e s c i n d e d s ot h e p r o b l e mt h a tw h e t h e rc o n t r a c tr e s c i s s i o nh a sr e t r o a c t i v i t ye f f e c tb e c o m e st h ep r o b l e m t h a tw h e t h e rc o n t r a c tr e s c i s s i o nm a k e st h eo r i g i n a lr i g h ta n d o b l i g a t i o ni nt h ec o n t r a c t v a n i s h e sr e t r o a c t i v e l y a f t e ri n t r o d u c i n gt h ep r o b l e ma n dt h e o r i e so ft h er e t r o a c t i v i t y e f f e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o n ，t h es e c o n dp a r to ft h i sc h a p t e rp u t sf o r w a r dt h a tt h e o r i g i n a lr i g h ta n do b l i g a t i o ns h o u l dv a n i s hr e t r o a c t i v e l ya f t e rt h ec o n t r a c ti sr e s c i n d e d i nt h et h i r dp a r to ft h i sc h a p t e r , a f t e ri n t r o d u c i n gt h et h e o r i e sa n dr e a s o n sa b o u tt h e b a s eo ft h er i g h tt oa l l e g et h ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ，i tc o n c l u d e st h a tb o t ht h e o r i e s h a v el i m i t a t i o no nl o g i co rj u s t i c e ，t h et h e o r ya n dl e g i s l a t i o nj u s th a v ec h o i c eo ht h el e a n t ov a l u eo fl o g i co rj u s t i c e t h ea u t h o rs u p p o r t st h a tt h eb a s eo ft h er i g h tt oa l l e g et h e c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e si sb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n db e c a u s eo fr e a c q u a i n t i n go ft h e o b j e c to fc o n t r a c tr e s c i s s i o n ，t h i st h e o r yr e s o l v e st h el o g i c a lc o n t r a d i c t i o no ft r a d i t i o n a l t h e o r y , g i v e sa t t e n t i o nt ot h ev a l u e so ft h ei o g i c a l i t ya n dj u s t i c eo fl a w i nt h el a s tc h a p t e r , a f t e ri n t r o d u c i n gt h eg e n e r a lt h e o r yo ft h ec o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e so fb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h e o r i e so ft h er a n g eo ft h ec o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e sa f t e rc o n t r a c ti sr e s c i n d e d ，t h ea u t h o ra l l e g e st h a tt h er a n g es h o u l di n c l u d et w o p a r t s ：c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e so fb r e a c ho fc o n t r a c ta n dc o m p e n s a t i o nb e c a u s eo f c o n t r a c tr e s c i s s i o n k e yw o r d ： c o n t r a c tr e s c i s s i o n c o m p e n s a t i o n f o rd a m a g e sc o n t r a c tj u s t i c e t h eo r i g i n a lr i g h ta n do b l i g a t i o n t h eb a s eo ft h er i g h tt oa l l e g et h e c o m p e n s a t i o n 合同解除与损害赔偿研究 引言 作为合同领域的一项重要制度，合同解除制度越来越受到各国理论和实践的重视。 合同解除是在合同有效成立后，履行完毕之前的这段时间内，发生了异常的情况，或者 是一方当事人违约，或者是发生了影n 向合同履行的客观情况，致使合同没有必要继续履 行或者继续履行显失公平，当事人行使解除权的一乖t n 度。损害赔偿是一项救济制度， 损害赔偿之债被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最 广。 一直以来，如何处理合同解除与损害赔偿的关系是合同法领域一个争议比较大的问 题。从比较法上来看，德国原民法典采用选择主义，认为债务不履行的损害赔偿与合同 解除为二者择一的关系，不能同时并存；法国和日本民法认为，因债务人违约损害赔偿 即已成立，非违约方将合同解除时，该损害赔偿并不因此而消灭，故合同解除并不排斥 损害赔偿，不过，为了维持债务不履行损害赔偿的成立是以合同关系的存在为前提之观 点，便在损害赔偿成立与存在的范围内拟制合同关系继续存在，从而使合同解除与债务 不履行的损害赔偿两者并存；瑞士债务关系法不承认合同解除场合履行利益的损害赔 偿，而是允许因合同解除所致损害的赔偿，即信赖利益的损害赔偿。即关于合同解除与 损害赔偿有三种立法例：一、认为合同解除与债务不履行的损害赔偿不能并存；二、认 为合同解除与损害赔偿能够并存，而且该损害赔偿的性质不因合同解除而改变，是对债 务不履行的损害赔偿；三、承认合同解除与损害赔偿并存，但认为合同解除后合同溯及 地消灭，此时损害赔偿只能是对当事人信赖利益的赔偿。在理论界学者对此问题的理论 及法律逻辑的分析也是众说纷纭。 关于合同解除与损害赔偿的关系，我国民法通则和合同法均有规定。民 法通则第1 1 5 条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合 同法乳第9 7 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终l e 履行，已经履行的，根据履行情 况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 可见，我国采用的是合同解除与损害赔偿并存的立法例。虽然如此，对于此时损害赔偿 的定性问题理论界仍存在着很大的争议，而且我国在合同解除是否具有溯及力的问题上 是采用区分情况对待的做法，这更加使我国立法对合同解除后损害赔偿的定性变得扑朔 迷离。 那么，合同解除与损害赔偿是否应该并存? 如果应该并存，在合同解除的情况下， 当事人请求损害赔偿其请求权基础是什么? 合同解除是否解除的是有效合同本身? 因 合同解除溯及力问题关系到合同解除后损害赔偿的定性，合同解除是否应该具有溯及 力? 在合同解除时损害赔偿的范围究竟应该包括哪些? 笔者就上述问题，比较分析各种 理论的理由及利弊，重新认识合同解除制度的标的，试图理顺合同解除与损害赔偿在制 度和理论上的关系。 第一章合同解除、损害赔偿与合同理念的发展 第一节合同理念发展下合同解除制度的发展 合同解除制度是合同制度中的一项重要内容，随着交易关系的发展，合同的理念和 制度在理论和实践的过程中不断地发展和完善，合同解除制度也随着合同理念和制度的 发展而产生、发展。 合同解除作为一项制度并非与合同同时产生，而是在合同产生后发展到一定阶段才 出现的。合同是商品经济的产物，随着商品经济的产生而产生，随着商品经济的发展而 发展。合同自产生后经历了从契约自由到契约正义的发展。早在罗马法时期，随着商品 经济的发展，契约合意行为从以物权移转行为和契约合意行为相统一的要式交易行为中 逐渐分离出来，最终通过罗马裁判官的告示赋予了非以特定形式而产生的当事人间的 “协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生，2 逐渐形成了现代意义上的 契约。近代民法在继受罗马法的基础上，逐渐兴起了契约自由的风潮，而且，在近代蓬 勃发展的资本主义商品经济、个人自由的哲学思想的综合影响下，发展到了登峰造极的 地步。由于契约自由反映了人格独立和个性解放的要求，受到了近代各国的夹道欢迎， 并被尊为资本主义民法三原则之一。在契约自由的认定之下，契约即自由，法律即自由， 谢怀轼等：台同法原理，法律：版社2 0 0 0 年版，第7 页。 4 , 1 1 1 b ：合同法热点问题研究，群众出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约” “法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。在契约立法上，契约法亦仅仅是促 使双方履行的中立制度，契约规范大部分为任意性规范，对于一切可能危及自由的所谓 正义准则，公共政策都持高度警惕的态度。3 受简单商品经济的限制，契约神圣是契约自 由的直接产物，甚至可以视为契约自由的另一面，即契约一旦经自由和自愿缔结之后， 应视为神圣不可侵犯，如果违反了契约，就应由法院强制执行。1 有效成立的合同，对双 方当事人具有相当于法律的效力，任何一方均应遵守自己制定的法律而不得任意变更或 解除。5 既然在古典契约法看来，契约是当事人间的法律，当然应得到不折不扣的履行， 无论契约在运行过程中出现了哪些障碍，也无论当事人缔结契约的基础发生了何等程度 的变化，更无论契约的严格履行会引发当事人问利益的严重平衡以及社会资源的巨大浪 费，都丝毫不能影响当事人间契约的“法律效力”，除非当事人本身以明确的意思表示 废l i 或修改其契约内容( 在英美法上还要受对价的制约，契约之严格履行更被推到了极 端) ，法官侧契约内容作出即使有意义的调整电会被视为法律的“专横暴虐”。6 用现代合 同法的眼光看，这种自由太过偏激，但是应该肯定，这种形态的契约自由在当时的历史 条件下对社会进步作出了不可磨灭的历史性贡献。 进入垄断时期的资本主义社会发生了重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强， 其法制的中心观念，也逐渐由个人移向社会。合同必须严格遵守的原则虽然确保了当事 人合意的神圣性，但在特殊情况发生，导致合同订立时的情况发生变更，合同履行已无 必要，或继续履行合同会严重损害当事人一方的利益，有失公平时，此原则就损害了实 质上的公平、正义。近代契约法向现代契约法的发展，一条主要的线索就是实质的契约 孙鹏：合剐法热点问题研究，群众出版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 仆鹏：台蚓法热点问题研究，群众出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页。 拿永军：合同法原理，中圉人民公安大学版社1 9 9 9 年版，第6 0 3 页。法国民法典第1 1 3 4 条就是此种理念的最 好休现，i 毗确规定：“依法成立? 的契约，在缔结契约的当事人之问有相当十法律的效力。”接着，该法典又进步规 定：“合同只能经缔约双方当事人一致同意或具备法定原因时，才能被撤销”。学者认为，这一规定同样反映了意思 自治的要求：意思自治原则要求合同具有法律强制力，即合刚应完全依当事人的意愿、按当事人自愿接受的条件对 当事人产生约束力。合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预。既然合同具有 “相当于法律的效力”，法官就没确任何权力对有效的合同进行修改，甚至当合同由于情事变更，双方当事人相互 的给付现严重不平衡时法官也不能变更合同内容。尹1 ：1 1 ：法国现代合同法，法律版社1 9 9 5 年版，第1 6 页。 p bj 鹏：合同法热点问题研究，群众出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 尹：契约自由与社会公正的冲突与平衡法同合同法中意思自治艇则的衰落，载民商法论丛第2 卷，法 律版社1 9 9 4 年版，第2 5 l 页。 r - i 由逐渐取代形式的契约自由、社会化的契约自由取代个体化的契约自由。8 现代契约法 认为，自由并非i 性的价值追求，对自由的追求只有与对秩序、j f 义等价值的追求盼调 l i t 爿可谓合理，而现实社会存在的不平等、不自由将阻碍自由的生成与发展，对这种阻 碍不能熟视无睹，对形式自由下的不自由应坚决抵制。也就是说，现代契约法正确拟定 了其理想，又正视了现实，从个人利益与社会利益、个人利益与个人利益相平衡的角度 对契约自由进行引导，从而引发了对近代契约法上契约自由原则的相应限制以及对古典 契约模式的突破，而两大法系在古典契约模式的突破上，都不约而同地迈出了实质性的 步伐。9 随着社会经济生活和合同理念的发展，契约必须严格遵守的规则逐渐被打破，罗 马法认为双务契约之债，就其成立有相互牵连之关系，从而当事人一方之债权不发生时， 他方债权亦不发生。然既成立之后则双方债权各别独立。当事人一方不履行时，相对人 虽有不履行之损害赔偿请求权，然不认为有消灭双方债务之法律上解除权。唯在无名契 约，当事人之一方先为履行，相对人不为对待给付时，得依不当得利之请求权请求返还 其给付。学者称此有法律上解除之性质。”在大陆法系，1 8 0 4 年的法国民法典首先 对合同的解除予以确认，但是合同的解除必须经法院审查。其后，德国民法典、日 本民法典等，则从合同解除权行使的条件、程序及解除权的消灭等方面，对合同的单 方解除加以规制。在英美法系中，在1 9 世纪的英国，法院开始将合同条款依其重要程 度之轻重区分为“条件”( c o n d i t i o n ) 和“担保”( w a r r a n t y ) ，相应地有不同的法律效 果。”“条件可定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款( a n e s s e n t i a it e r mo ft h ec o n t r a c t ) ；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者该 允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱出 来。”换言之，违反条件被作为根本违约，非违约方可以因此而解除合同。而担保作为 合同中次要的和附属的条款，当它被违反时，并不能够使无辜方以毁约待之，不能够解 除合同而只能够清求损害赔偿。” “孙鹏：合1 可法热点问题研究，群众f 版社2 0 0l 年版，第3 7 页。 ”孙鹏：合同法热点问题 i ：f 究，群众扳i l ：2 0 0 1 年版，第2 7 页。 “史尚宽：t f , i 法总论，中国政法大学出版刘。2 0 0 0 年版，第5 2 4 页。 1 。韩i 止远：根本违约论，载吉林入学社会科学学报1 9 9 9 年第4 期，第3 0 页。 ” ( ；g u e s te d i t e da n s o n sl a wo fc o n t r a c t ( 2 6 t he d ) c l me n d o np 1a s s o x f o r d ( 1 9 8 4 ) 转，；自韩世远：根 小违约论，载古林人学社会科学学报1 9 9 9 年第4 期，第3 0 页。 韩吐远：根本违约论，载吉林夫学社会科学学报1 9 9 9 年第4 期，第3 0 页。 第二节合同解除与损害赔偿制度是契约正义的体现 契约法从近代向现代的基本走向，是契约正义理念逐渐升温的过程。伴随着一系列 现代法制度的创立，契约自由理论不断遭遇批判，以至于在理论界产生了契约“崩溃”， “危机”等说法，更有甚者提出了“契约的死亡”。有学者转换契约观，提出了契约 的再生，认为现代契约联结了契约的理论与实践，将契约置于丰富的、变幻的、开阔的 社会背景之中，将契约关系加以动态的把握( 其中合意成立时所具有的意义变弱了) ， 不但随契约关系进行而权利义务发生，而且变化，并且当纠纷发生的场合下，要考虑迄 今为止契约关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或 信赖或法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体规范去寻求根据。”契约正义 理念使从注重契约形式自由到实质自由，从注重法的安定性到更注重法的妥当性。在实 质自由观念下，不仅要注意当事人间是否在外观上有意思表示的一致，并且应关注当事 人意思形成时的主客观条件与环境，关注维持该项合意是否有助于利益平衡，是否剥夺 他人自由。近代契约法对法的安定性价值极为关注，这种对“法”之安定极度关注必 然有损法律的社会效果，有损法律作用于社会的妥当性。面对着法的安定性与妥当性之 矛盾，现代契约法将目光投向了后者。在契约关系中，契约本身并非法律或者至少并非 当事人之间l 畦一的法律，除了契约中所包含的合意因素外，当事人自由意志外足以影响 当事入利益或者当事人利益与社会利益的因素也应一并考虑在内。”法律并非致力于实 现所有的由允诺产生的预期，其所要实现的，必须是合理的预期。迄今存在的一切法律 制度中，没有一个承认所有的允诺都能够强制执行。合理的预期必须是大多数人愿意抱 有的预期，而能够强制执行的允诺必须是大多数人愿意履行的允诺。这样，就势必导致 法律的复杂性，导致构建各种各样的规则以决定在何种情况下一个允诺被认为是能够执 行的，以及在何种情况下其履行应予以免除。” 合同解除制度的产生和发展本身就对契约正义理念的体现，此制度关注当事人意思 “ 美 格兰特吉尔英：契约的死i ：，载民商法论丛第3 卷，法律小版礼1 9 9 5 年版，第1 9 8 页。 ”i e q 内1 _ l _ l 贵：契约的i 耳生，载民商法论魅第4 卷，法律m 版礼1 9 9 5 年版，第2 4 0 页。 “孙鹏：合同法热点问题1 i 】究，群众版_ i ；_ 12 0 0 1 年版，第3 7 页。 ”孙鹏：台刊法热点问题研究，群众州扳利2 0 0 1 年版，第3 8 页。 美 a l 科宾：科宾论合同i 圳 ，咔t 围人酉科全书“l 版礼1 9 9 7 年版，第5 页。 5 形成时的主客观条件与环境，关注维持合意是否有助于利益平衡，是注重契约实质自由 的产物。合同解除是在合同有效成立后、履行完毕之前的这段时间内，发生了异常的情 况，或者是一方当事人违约，或者是发生了影响合同履行的客观情况，致使合同没有必 要继续履行或者继续履行显失公平，当事人行使解除权对合同进行救济的一种制度。当 然，合同作为当事人自由达成的合意，应该得以履行是首要原则，但当当事人意思形成 时的主客观条件与环境发生变化，继续履行会使当事人间的利益失衡时i 继续履行合同 只能有违契约正义。因此，合同解除制度的目的是为了平衡合同当事人的合法权益，保 障当事人平等、公平地参加民事、经济活动，对合同履行中发生的非正常风险损失，能 公平地获得补救的机会，以实现自己的利益。同时合同解除制度可以避免不必要的财力 与时间的浪费，有利于节约社会成本，加速资本的流转，促进整体社会效益，是契约正 义理念的体现。合同解除制度确立以来，越来越受到各国立法的普遍重视，合同解除制 度越来越成为现代完整的合同法律制度不可或缺的有机构成部分。 损害赔偿在一定程度上电体现了契约正义。损害赔偿，是间接填补损害之方法，而 损害，乃财产不应减少而减少或应增加而未增加或发生痛苦。“损害赔偿是民事责任的 一种形式，在合同法范围内其目的乃是补偿受害人的损失，而补偿损失本身就是法律用 来平衡利益，实现f 义的一种方式。补偿损失以恢复正义是法律对正义实现作用的一种 体现，以赔偿为主的补偿性责任主要是为了恢复分配正义。“民事责任本身就是正义的 一种需求，在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确乃是因为对权利 存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存在某些法律救济。“而损害赔偿就是法 律救济、民事责任的一种方式。民事责任所具的功能，有预防功能，复原功能及惩罚功 能。三种功能中，以复原功能最具代表性。复原功能，是损害赔偿的主要功能，复原功 能，在于使被害人重新处于如i 司损害事故未曾发生时的处境。“ 当一方当事人不履行债务时，另一方当事人因其合法的权利、利益受损害，可以寻 求法律上的救济。因契约关系而发生的损害赔偿请求权就是当事人寻求救济的一种途 径，而在当事人一方不履行债务又符合法律规定或当事人约定的解除权行使的条件时， 曾雌雄 张文始 c o r b i n 曾世雄 损害赔偿法原理，中国政法大学“j 版社2 0 0 1 年版，第5 页。 法理学，高等教育f 扳社、北京人学1 1 ；版社1 9 9 9 年版，第2 5 7 页。 o nc o n t r a c t s ，转引自韩世远：违约损害赔偿序说，载法制与社会发展1 9 9 8 年第5 期第3 3 页。 损害赔偿法原理，中国政法人学出版礼2 0 0 1 年版，第7 页。 行使解除权以摆脱合同义务的约束也是当事人可以选择采取的一种救济措施。当两科，救 济方式均可采用时，如何处理好两种救济方式的关系，如何使法律充当好当事人利益的 天平，这本身就是要达到契约f 义的题中之意。 我国于1 9 9 9 年1 0 月1 日实施了中华人民共和国合同法，合同法将合同解除制 度规定于第六章合同的权利义务终止中，并分别对协议解除、约定解除、法定解除、解 除权的行使、解除后的效力等方面做出了规定。合同法颁布以后虽然也有不少学者对是 否应将合同解除规定于合同权利义务终止一章中，是否应将协议解除纳入合同解除体系 等一些问题提出了不同看法，但不能不承认现行合同法是在总结我国合同法制建设 的经验的基础上，充分吸收借鉴国外、国际的先进立法，结合我国法治现状对合同解除 制度做出了较为系统、详尽的规定。 从各国的规定来看，契约解除有两种：意定解除和法定解除。意定解除又可以分为 i 办议解除和i 约定解除。其中对于协议解除是否应被包括于合同解除之内，有很多学者提 出异议。2 = 在意定解除与法定解除的原因中均存在着违约和未违约两种情况。 办议解除 是双方通过订立一个新的契约以解除原来的契约，在卧议解除情况下，引起当事人协议 解除的原因各异，按是否违约当然可以分为违约和非违约两种情况。约定解除是合同当 事人在订立合同之时或之后约定一方或双方的解除契约权发生的情形，即约定：当发生 某种情形( 如违约) 时，一方或双方即享有解除契约的权利。关于法定解除权的原因各 国规定各异，我国合同法也列其作出了规定“，虽然没有应用大陆法系的一些基本 概念，可以将法定解除的事由概括为：( 一) 不可抗力，( 二) 预期违约，( 三) 迟延履 行，( 四) 根本违约，( 五) 其它情况。可以看出，原因中除第一和第五项外均为违约形 态。因此，合同解除在一定程度上是非违约当事人对一方当事人违约又符合合同解除的 情况下可以选择采取的种救济措施，按解除原因是否是由违约引起的可以将合同解除 2 如史尚宽先生提“j ：“合意解除，以第一契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解 除，全异其性质。放4 i 适用或准用民法关于契约解除之规定。其效力，应依当事人订定。”史尚宽：债法总论， 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 3 0 页。j 二家福主编的民法债权中也指出：“耐人寻味的是学说和立法都 无视悱议解除与行使解除权解除台同在法律构造| 二区别，将协议解除纳入合同解除制度，作为合同解除的基本类 型。”仁家祸主编：民法债权，法律u l 版社1 9 9 1 年版，第3 6 4 页。 2 。我国合i a j 法第9 4 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合i 刊 目的：( 二) 在履行期限届满之前，当事人一方i 删确表示或者以自己的行为表i 埘小履行主要债务：( 三) 当事人一 方迟延履行主要债务，经催告后相洽理期限内仍未履行：( i j q ) 当事人一方迟延履行第一生产力或者有其他违约行 为致使不能实现合同目的：( 五) 法律规定的其他情形。” 分为违约解除与非违约解除。此处需作晚【! j | 的是，本文主要试图解决因违约导致的合同 删除和损害赔偿的关系，