（民商法学专业论文）商标权质押研究.pdf

硕士学何论文 摘要 用商标的专有使用权作为债的担保是商标利用的一种重要方式。法学界对于 商标权质押的性质还存在着争议。随着时代的发展，质押也出现了不移转占有的 情形，其公示的方法也就成为登记而非移转占有。商标权的经济价值来源于商标 的价值，并且依照我圈法律，商标权是可以转让的，因而商标权可以成为质押的标 的。商标许可使用权以及商标申请权虽然具夜定豹价值性承l 一定程度的可转让 性，但是却不宜用来设定质权。商标权质押合同从法律性质上分析，应为债权合 同。而且，质押合同是质权设立的前提和基础，而质权设立是质押合同的最终目 的。目j i 立法和司法中关于商标权质押合同生效的规定，应当修证。此外，对商标 权质押合同的登记问题，不宜采用登记生效，而应采登记对抗，以更好的保护质权人 的利益。我国担保法只规定有虽高额抵押权，没有规定最高颧质权。最高额 质权和最高额抵押权对一定期间内连续发生的债权具有相同的担保作用所以物 权立法和实务有承认和规定最高额质权的必要。最高额质押与最高额抵押有着很 大的相似之处。在制度设计上，可以参考最高额抵押的设计来设计最高额质押。 另外，从充分发挥商标权价值的角度出发，立法应当考虑允许商标权质权的转质。 商标权作为一种无形的资产，在设定质押时由于不需要占有和保管实物，因此其 费用的支出相对较少。但强制性的登记和评估使得质权设定的成本很高。另外， 商标权人在质权存续期间一般不能处分这笔资产，这也是低效率的。 完善商标权质押制度，仅仅从该制度本身入手是远远不够的，还必须完善 些与此相关的法律制度。比如。担保登记制度、资产评估制度等等。 关键词：商标专有权：权利质押；最高额质押：抵押次序变化：法经济学 商标权质押研究 a b s t r a c t i t i sa ni m p o r t a n tw a yt oh y p o t h e c a t et h ed e b t sw i t ht h er i g h to ft r a d e m a r k b u t t h e r ea r es t i l lm a n yd i s p u t e so nt h el e g a ln a t u r eo fs u c hp l e d g e si nl a wc i r c l e s w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y , n o n - p o s s e s s o r yp l e d g e sh a v ea p p e a r e da n dt h e i rp u b l i c i t y i sr e g i s t r a t i o n , b u tn o tp o s s e s s i o n t r a n s f e r r i n g t h el i e e n c e dr i g h t o fu t i l i z i n g t r a d e m a r k ( t m ) d o e sh a v es o m ee c o n o m i cv a l u ea n dt os o m ee x t e n d c a nb e t r a n s f e r r e d b u ti ti su n s u i t a b l et ob e u s e dt oh y p o t h e c a t ed e b t s t h ep u r p o s eo f p l e d g e - s e t t i n gc o n t r a c ti st o s e tp o s s e s s o r yp l e d g e s ot h ev a l i d i t yo ft h i sc o n t r a c ti n o u rc o u n t r ys h o u l db ea d j u s t e d b e s i d e s ，t h er e g i s t r a t i o no f t h i sk i n go f c o n t r a c ts h o u l d n o ta d o p tt h ed o c t r i n eo fv a l i d i t y , b u tt h ed o c t r i n eo fe x c l u s i o n t h et i p t o p n o n p o s s e s s o r ym o r t g a g e sc a l lb ef o u n di nt h e l a wo np l e d g e s i no u rc o u n t r y , b u t t h et i p t o pp o s s e s s o r yp l e d g e sc a nn o tb ef o u n d i t st h es a m ei nt h ed r a f td e v e l o p e db y c h i n as o c i a l s c i e n c ea c a d e m y b u tt h et w or e a l l yd ot h es a m et ot h ea c t u a lp r a c t i c e s oi nt h es y s t e m - d e s i g nc o u r s eo ft h ep o s s e s s o r yp l e d g e s ，w ec a l lt a k et h et i p t o p n o n - p o s s e s s o r yp l e d g e sa sam o d e l ，a sa s u mo fi n t a n g i b l ea s s e t s ，t h i sk i n do fp l e d g e d o e sn o td e m a n dt h et m n s f e r r i n go ft h e p o s s e s s i o no ft r a d e m a r k i nf a c t ，i ti s i m p o s s i b l e h o w e v e ht h ec o m p u l s o r yr e g i s r a t i o na n da s s e s s m e n ts y s t e mh i g h e rt h e c o s t i na d d i t i o n ，t h eo w n e ro ft h et r a d e m a r kc a l ln o tt r e a th i st r a d e m a r kf r e e l y t h a t m a k e st h i sl e g a ls y s t e ml o w e re f f e c t i v e t op e r f e c tt h es y s t e md e m a n d sf a rm o r et h a nt h i ss y s t e mi t s e l f iw eh a v et od oa l o tw i t ht h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e m f o re x a m p l e ，t h er e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rp l e d g e s ， a n da s s e t sa s s e s s m e n ts y s t e m ，e r e k e yw o r d s ：r i g h t so ft r a d e m a r k ；r i g h t sp l e d g e s ；t i p t o pp l e d g e s ；c h a n g eo f m o r t g a g es e q u e n c e ；e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名r 期：年月f = l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 作者签名： 导师签名： l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“”) 同期： 同期： 年月闩 年月闩 硕士学位论文 第1 章引言 据中国证券报2 0 0 0 年9 月2 0f 1 报道，上海永久般份有限公司将“永久” 牌商标质押给上海轻工控股( 集团) 公司，作为贷款的质押担保。在质押期内，上 海永久股份有限公司有权使用该商标i i 】。2 0 0 2 年，温州庄吉集团向温州广发银行 用其商标质押获褥了4 0 0 0 力- 元贷款。2 0 0 3 年广东省东莞市某民营食品有限公司 以其省著名商标为质押，也从广发银行取得约4 0 0 0 万元的质押贷款 2 】。 此举盘活了企业存量的无形资产，为其生产经营开辟了新的融资渠道。但并 不是所有的企业都能享受到这种待遇。许多j 下处于高速成长期、急需资金注入的 中小企业因受条件所限，最终无法如愿拿到贷款。去年。拥有中国驰名商标的 “恒源祥”在品牌质押贷款时就遭遇了红灯。在市场经济发达的欧美国家，银行 将一些公司拥有强大的品牌资产作为向其提供贷款的条件国。从表1 1 、1 2 可以 看出，同本近年来商标担保也十分发达，这充分证明了商标权的担保作用已为越 柬越多的入所认同。 表1 1 日本特许厅质权设定登记年报表( 节录1 3 1 昭币i昭羊昭和平成元平成平成平成平成 年份 6 1 年6 2 年6 3 年 正 2 年3 年 4 年5 年 商标权86l14 2o2 62 8 表i 2日本特许厅让与担保登记年报表( 节录) 昭和6 1昭年| 1 6 2昭拳1 6 3平成元 平成平成平成 平成 年份 年 年 年 年2 年 3 年4 年5 舡 商标权3 9 9 34 3 5 04 9 7 74 9 9 65 3 0 45 3 6 55 3 8 06 0 2 0 与国际通行的做法不同，在我国，品牌很难凭借无形资产的魅力打动国内银 行。这说明，我们品牌资产的白j 接融资功能尚未实现。除去现有金融体制的缺陷 外，法律制度上的障碍也是造成这种局面的一个重要因素。企业在以其捌有的商 标专有权作为质押担保向银行借款的过程中，相关的法律问题是不得不考虑的。 a l | 町乐公d 总哉伍德拉人曾自豪地对世并宣布：哪j 住公，d 杠一夜之问化为反烬町u 町乐仍会柏：很觚的 时州内番锉帝翻。事实l ：1 毫着町u 町乐的品牌价值，争光恐岳给谖公d 燹发的银行会为敲一；少。 l 商标权质押研究 由于在新中国四十多年的民法运行中，一直将质权归位于抵押权，担保法将 质权确立为一种独立的担保物权也仅仅几年时间，有关质权的理论研究才刚刚起 步，社会认知的心理基础和操作意识都显得比较薄弱。同时，知识产权法律制度 在我国建立的时删不长，我们对很多知识产权方面具体的理论与实践问题尚缺乏 深入的研究，实践中也缺少相应的法律依据。州再加上商标权自身的特殊性，使 得商标专有权质押这一法律制度格外复杂。例 关于商标权质押，学术界有了一定的研究，如曾陈明的商标法原理，沈 扬的商标权担傈若干法律问题探析，陈普舜的各国商标法律与实务，郭东 伟翻译的德国商标和其他标志保护法，王泽鉴的新编六法全书一商标法， m o r t o nj ，h o r w i t z 的n et r a n s f o r m a t i o no fa m e r i c a nt r a d e m a r kl a w ，j o h n l s i m p s o n ，j o a c h i me m e n z e 和m i h a i lb u r u i a n a 的r e g i s t r a t i o no fp l e d g e su n d e r l a wo np l e d g eo ft h er e p u l i eo fm o l d o v ao f2 3m a y19 9 6 ，r i c h a r d a p o s n a r 的 e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w 等文章与著作对商标权质押及相关法律问题进行了论 述，但是仍然有许多问题值得进一步研讨。因此，本文拟在现有的制度框架下， 就商标权质押过程中涉及的法律问题进行讨论。 本文研究内容如下：第2 章对商标权质押的标的进行了分析：第3 章探讨商 标权质押合同及其效力；第4 章分析了商标权最高额质押及商标权转质：第5 章 对商标权质押中的法经济学问题进行了研究：最后是结论部分。 事实i ：，除厂j ：述专善。，文章外，羹目的罗纳德- h 事 - , 斯( r o n a l d - h - c o a s e ) t 拘引会j 垃奉问题、g 卡拉布雷 眄( g c a l a b r e s i ) 的关- t 一风险分配和侵权的一牡思考和a 、a 诃尔钱想( a a - a l c h a i n ) 的关卜募于产权的 择济学，波斯纳的法律的经济分折 ，削林彬的物权法新论等等电对i 阿标权质州的相关法律问题进行 ，究。详细情况见参考文献。 2 硕十学位论文 第2 章商标权质押标的 依各国立法通例，权利质押的标的须是有让与性的所有权之外的财产权。因此， 作为权利质押的标的应具备两个要件：第一，该标的为所有权之外的财产权利：第 二，浚财产权利具备可让与性【6 】。任何可以成为担保权标的的物或权利都应当具备 一定的价值，因为债权本身就体现出一定的价值性，而显然只有具备共同的属性才 有可能实现债权的优先受偿。商标权质押的标的是商标的专有使用权。而其之所以 能够成为质押的标的，在于商标专有权的经济价值。从本质上讲，商标专有权的经 济价值来源于商标自身的经济价值。 2 1 商标权的价值来源及特点 2 1 1 商标权的价值来源 商标( t m ) ，是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的，由文字，图形 或其组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的专用标记1 7 1 。商标 权质押是权利质押的一种，是以权利为标的的物权，商标权质押的标的是商标的 专有使用权。而其之所以能够成为质押的标的，在于商标专有权的经济价值。从 本质上讲，商标专有权的经济价值来源于商标自身的经济价值。商标的经济功能 在于，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本( g l 。严格的说，商标所 做的只是指明某特定产品或服务的来源。这就意味着消费者可以在产品出现问题 时向谁追究责任。商标的专有使用权为生产者保持质量提供了激励，同时也减少 了消费者购买时的注意。 绝大多数国家的法律都承认商标权具有可担保性，有的国家( 如r 本) 甚至认 为商标许可使用权( 包括独占许可使用和一般许可使用) 也可以设立质押呻l ：但也 有一些国家和地区认为商标权并不具备设定担保的基本条件，例如我国台湾地区 的商标法第3 0 条就规定，商标专用权不得作为质押之标的物l 。此外还有一 些国家虽然规定商标权可以设定担保但却必须满足一些附加条件，如科威特商标 法规定，商标必须连同其商业信誉一并进行转让、质押或转移等等2 】。笔者认为， 眦代 i ：会商标的功能已鲐小仅十此r ，它已经逐渐渗透判 l ：会心理文化之中，。人们对商标的忠诚奉 身表l wr 商标已释成为消费肯思想感情的流蒜，从瓶为企业带米 ：厚的利稍，成为经付肯拥冉的光形资产。 戈困最人的烟荦_ 公，菲利普。莫芈斯公d 的商标j l ；价为1 2 9 亿芰几4 倍于公州的有肜资产。荚掏广告蒯 f u 估计，m a r l b o r 州万宝路) 商标节少能炎到3 0 0 亿荧，i 。 3 商标权质押研究 要考察商标权是否具有可担保性应当首先归纳出其他可以成为担保财产或权利 到底有哪些共同的属性。 2 1 2 商标权价值的特点 2 1 。2 1 因使用面升值 就般而占，物( 包括动产与不动产) 的侵用会使得其经济价值降低，因为 物的使用寿命是有期限的。丽商标权的经济价值一般会随着使用范围的扩大而增 加“。同样的，商标权利不同于专利权、著作权及商业秘密权等知识产权，它的 价值体现在商标在多大范围与多大数量上被使用，使用的范田、频率越高，其价 值就越大。而专利权、著作权和商业秘密权就恰恰相反，专利权的经济价值与专 利使用的范围与频率成反向关系，使用的越多，专利权的经济价值就越小。 2 , 1 2 2 价值变化快 商标权具有时间、地域性特点，商标权保护期届满丽没有续展或因为其他原 因失效时，其价值可以从“有价”到“无价”o 。相比之下，物的价值就稳定很 多，尽管物的价值也会受到市场因素与非市场因素的影晌，债权的价值往往因为 在合同中有明确的约定而最稳定。 2 1 2 3 商标权具有社会性 商标权具有社会性，它的行使需要依据诚实信用的原则，这是与其他权利所 不同的。商标在使用的过程中会涉及公共利益，即广大消费者在长期的使用过程 中已经形成了认知习惯。其对商标背后的生产厂商的信誉，产品的功能、品质、 使用习惯等都形成了较为固定的看法，甚至是种认同。美国 商标法就强制 要求商标使用人披露商标所蕴涵的信息( m a n d a t e dd i s c l o s u r e ) 0 1 在这种情形下， 商标的继受者有保持商标信息的义务，以避免或减少消费者认知上的误差。相比 之下，物的继受人可以自由的行使他的权利，只要不损害其他人合法利益就叮以 了。而且，在商标权质押的实现过程中，无论拍卖，变卖还是折价质偿，都涉及 商标权主体的变更，而注册商标主体的变更则受限于商标法。商标法第4 条 规定，企业事业单位和个体工商户只能为自己生产的商品或为自己提供的服务申 请商标注册。根据商标法实施细则第2 4 条的规定，如果商标受让人没有与 商标权人同类的商品或同类的营业受让人将无法取得商标专有权。可见，立法 以啤淄为例，茭固“兀威”啤酒的产销量占姑r 戈固奉十4 0 0 的市场份额i f u 我冈的“青岛”啤酒h 占我 网周内市场份额的2 ，l 蚓此“丌威”的市场估价达到1 1 0 2 6 亿芰尤1 斯。青岛”的市场估价仅为3 3 亿人 民币。 1 9 9 5 年我固两南曾冉一个商标曲拍戈市场i ：备主评估的窿价为i 亿儿，i 酊拍盘一结束买主即报得消息 该商标的注册中请已敬商标局驳 a l 。2 0 0 4 年4 门我固安徽拧宁阳市的“杀人奶粉”事件也址驰名商 标“三鹿”的价值一藩下丈。 硕十学 7 = 论文 上已经充分考虑了商标权的公共利益属性。 2 1 2 4 评估误差大 就价值评估来说，商标权与其他知识产权一样，存在评估误差大的风险。因 为，现行的评估方法还不够科学。无法准确的反映商标资产的价值。而物的价值 评估则往往因为存在公丌交易的市场以及替代物等情况而相对准确。 2 1 2 4 商标权存在地域性限制 出于商标权存在着地域性限制。让我们假设：a 国的甲有一注册商标，现在 其欲向b 国的乙借款，以甲拥有的注册商标专用权为乙进行担保。合同己界清偿 期，而甲无力还款，乙欲行使质权，拍卖或变卖该注册商标。由于注册商标严格 的地域性限制( 依一国法律产生，受该国法律保护) ，如果该注册商标没有在其 他困家进行注册那么商标权的受让主体就只镌在a 国行使其商标权利。相比之 下，对动产质权而言，如果受让主体无意在a 国行使权利，其完全可以将动产转 移至别国继续行使权利，而不会有此限制。这就象质权人转让了一张指定了餐厅 的消费券即便餐厅提供的服务无法令人满意，你也只能在此消费。也许有人马 上又会反驳道：我拒绝受让此消费券不就可以了吗? 是的，但问题在于，我们希 望这是张优质的消费券，从而更好的发挥其担保的效用。如果大家都拒绝到这 家餐厅用餐，那么可以肯定的是，绝对没有人会接受它的消费券作为担保了。问 题的根本原因在于：商标权的保护还没有达到有形物那样的程度。如果困际社会 能够像自动保护有形物那样去自动保护商标权，那么问题便可以解决了。 2 2 商标权的可让与性 除去商标权的价值性以外，其还具有可让与性。虽然具有一定的价值性，但 是如果不能自由流通或转移所有，同样是无法保障债权之实现的。商标权作为 一种无形财产，具有极大的经济价值，这一点是毋庸置疑的。同时，商标法也明 文规定商标专用权是可以转让的。因此总的来说，商标权应当具有可担保性。当 然也有一些特殊的商标，由于其与所有人的姓名或商号发生重叠等原因，为避免 商品出处的混淆以及权利冲突的产生法律会规定这种特殊的商标权不得转让或 者必须与商号同步移转。因此我国担保法第7 5 条第3 款所规定的“依法可 小具肯u j 止j 性的财产或批利土叠包括返样三种类型：一是胄些财产或权利依法为困家所f f 或肯虽1 | 网柯 但足 l 数定j 扭保就很有町能危及礼会公共利益闪l 町法律魁定儿小褂随意转 止或担保蛐我田的十地所f j 权和教育砹施、医疗p 生设靖等朴会公益设施：- 二是柯些财产或权利具有人身依附住，客舭i ：戈法让，豫 姓名牺c 、荣脊权、发现杖、并忭戡中的人身权之类。最后还柯些权届小叫或存n 枞届争议的财产或杈乖j 也 小具并町l 止io r 丰。这牡4 i 具囱q n l j 什的财产或权利，无法实现优先受偿。州斯是币能用束设定担保的。 商标权质押研究 以转让的商标专用权可以质押”，这旱的限制性定语“依法可以转让的”绝非可 有可无。 商标权在一般情况下都可转让，但有些国家规定商标权不能单独转让，必须 连同企业一并转让，如美国商标法第l o 条持该观点，所以在设定质押时必 须连同企业一并设定质押。但近年来，越来越多的国家主张商标权可以自由转让， 因为只要商品质量与商标一致，即使该商标与企业分玎转让，也不会损害消费者 的利益。例如，英国商标法第2 2 条第l 款规定：“尽管有的法律条例或衡平 法有相反规定，注册商标不论是否连同企业商誉，应当是并且应当认为向来就是 可转让或可移转者。”在我国，商标法也采此立法例，在此情况下，商标权可 以单独设质。另外，各国商标法为了维护消费者的利益，避免商品的柬源混淆， 一般都规定，儿类似商品使用同一商标的须将该注册商标在这些商品上的专用权 全部转让而不得分别转让，联合商标不得分丌转让。所以在设定质押时，联合商 标应当一并设定质押而不能分别设质。 综上，商标权具备了价值性与可让与性的特点，因而可以成为质押的标的。 2 3 商标许可使用权可否设定质押 科斯认为，权利的界定是市场交易的基本前提。法律体系的目标之一就是建 立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场交易进行转移与重新组合”。 德穆塞茨关于产权的理论认为，产权具有把外部效应内在化的功用，但在f 交易 费用的情况下，只有内在化的收益超过成本时，私有产权才会出现5 l 。 同样的道理，对商标专有权利的初始化界定对以后其各项权能的再利用会起 到十分重要的作用。如果商标的许可使用权在许可使用之外，不再具有其他的经 济功能，那问题就变得简单了。问题在于，既然商标的使用权存在着担保的经济 价值，那法律就必须对此权利的利用作出初始化的分配。 不过，我国法律对此没有规定。笔者认为，被许可使用人使用商标的权利是 通过向商标权人支付一定的使用费，经商标权人同意，双方签订许可使用合同后 才获得的。被许可使用人依合同仅享有在一定区域、一定时问段内使用该商标的 权利，并不享有二次转让该使用权的权利，除非是得到商标权人的特别授权。而 商标权人一般是不会作出这样的承诺的，因为商标的保值和增值全赖商标的使 用，不使用或者不保证商品( 或服务) 质量的使用将会迅速且大幅地降低商标( 尤 其是知名商标) 的价值，为此商标权人在选择被许可使用人时总是十分慎重的， 绝刁i 会将“二次转让”这一利益攸关的大权轻易拱手与人。出此可见，商标许可 使用权在一般情况下是不具有可让与性的，因而不能用来设定担保。 6 硕士学位论文 至于商标权担保是否应与商誉相结合的问题。首先，商誉作为一种源自信用 的无形资产，它自身具有较强的身份属性，因而商誉在本性上是缺乏可让与性的， 但是在实际经济生活中，商誉确与商号权、商标权等紧密相联商标权的移转客 观上也必然会带走部分商誉( 但不可能是全部) ，尽管这可艟会造成消费者的误 认”6 i 。其次，从商标权担保的目的出发，法律之所以规定可以用商标权来设定担 保主要是从保障债权实现的角度去考虑的，并不强调商业信誉一定要与之结合。 因此实无必要将商标权与商誉刻意联系在一起，商誉是否要与之共同移转，一切 都应顺其自然。f 如英国商标法所规定的：商标权的质押性转让一般不涉及商誉 问题。 2 4 商标申请权是否可以质押 严格来说，商标申请权只是一种期权，其经济价值的有无、高低完全依赖于 申请的成功与否。因为，在我国，商标的注册采取的是强制注册与非强制注册相 结合的做法。对于绝大部分产品和服务来说，是不要求必须注册的。这样一一束， 只要还没有注册商标，其便不受法律的保护。其他任何人都可以使用而不必支付 任何费用。从此角度讲，没有注册的商标尚不具有经济价值。但是，这种情形可 能是暂时的，一旦注册成功，其便具有了经济价值。因此，其经济价值的有无最 好交由当事人自己来判断，而不应由立法做一武断的定义o 。就可转让性来晚， 也存在同样的问题，因为商标还没有明确的权利归属，因而其转让即缺乏明确的 法律依据。再者，商标权质押的设定需要在商标注册证书之上进行“他项权属” 登l 己，如果没有有效的商标注册证书，则难以办理质押登记。当然，没有登记就 意味着质押不具有法律效力。所以，商标申请权作为质押的标的无论在法律上还 是在实践上都缺乏可操作性。在现行的法律框架内，商标申请权不能作为质押 的标的。 川为市场交易的姚则( 法律) 的l i 的就足为市场交易挺供便剃让消费辑( 市场交易的生体) 柯充分选择 的籴地。但是法律这种产品罡垄断性质的，w 为口泣资菲罡垄断的。撮奉酶洲以十t z 法肯偏舌绛跻管型的 价值豹向t 从1 盯剥夺j - 消费肯( 市场交易的主体) 选择的权年1 j 。 ”一蝼学荷认为专利的申请权n j 以转止世笔肯认为，专利中请收i 商标申请权存n ：着很人的小i 叫。专剧即伍 波由申请成功h 螫能够i j f l w 该技术使用扫：先那么中请人仍然廿j 以卉豫有的范r 蜩内继续使用。j 太| 此法技术的 始济价值仍然1 莩曲：。埘商标剿小 卅，如果商标没冉注册成功庙被射人沣册，揶么串i 占人就水能小继续使用别人 已绛件埘的商标，即使申请人使用曲- 先。扪这种情酣下，中请的商标就会失去绎济价值。返 l i ；然对侦权人的 利益构成威胁。 商标权质押研究 第3 章商标权质押合同及商标权质押的效力 3 1 商标权质押合同的生效时间 商标权质押合同是债权合同，依法成立时就应生效。商标权质押合同是质押 人与质押权人就特定的商标专用权为债权设定担保的权利、义务之协议。或者说， 商标权质押合同是平等民事主体设立商标权质押意思表示的合意行为。从法律范 畴上讲，应当属合同法调整的范畴，因为我国合同法第2 条规定，“合 同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务 关系的协议”：民法通则第8 5 条规定，“合同是当事人之间设立、变更终止民 事关系的协议”。因此，质押合同从法律性质上分析，应为债权合同。而且，质 押合同是质押权设立的前提和基础，而质押权设立是质押合同的最终目的。 目前立法和司法中关于商标权质押合同生效的规定，应当修正。我国担保 法第7 9 条、企业动产抵押物登记管理办法第1 8 条以及1 9 9 7 年国家工商局 公布的商标专用权质押登记程序第8 条均规定：商标专用权质押登记机关是 国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登 记。商标专用权质押合同自登记之只起生效。实务中，如果商标权质押合同签订 后，质押人不履行协议义务，而导致无法办理质押物登记，使得商标质押权人无 法享有债权优先受偿的权利。如基于最高法院关于担保法的解释第5 6 条， 质押人只享有赔偿请求权( 因为质押合同未生效) 。，在质押人存有多个债权人 的情况下，质押权人只能作为普通债权人获得清偿，而无法就商标权的变价款优 先受偿或在破产时行使别除权。相反，如果商标权质押合同为债权合同，质押权 人则会享有要求质押人履行商标权质押登记的协助义务之请求权，使得登记行为 完成最终达成商标权质押合同，在债权受偿时，可以作为优先债权对待。而且， 只有如此，爿1 能符合质权制度的立法宗旨。 为什么会出现担保法第4 l 条的立法现状呢? 根本原因是没有区分商标权 质押登记的物权行为与质押合同的债权行为的关系。正如房屋买卖合同一样，在 我国新合同法颁布之前，最高法院的司法解释、司法实务及不少学者均认为 房屋买卖合同应当在办理房屋过户登记手续后生效，而目前的合同法确立了 。这也就是说j s 管物投的效力强十债权，世是，义务人通过违约、戢诈等侵投行为町以轻i 村易举的将存担 保侦权转化为一睃债权从i 町使褂担蝶物权人丧失优先受偿的救利。峰管担保物嘲人可以通过行使台l 叫往 j | l i cr 的代位权撇销杖等权利束化解风险，世足这种方式仍然需要点f i ：人量的成奉，费用。l f d 时行使台 l 州法嫩r f ：述权利带钉根人的一；确定性。州为，竹息水对称，举证田难等等闷题往往足报难克服的障碍。 8 硕十学位论文 房屋买卖合同的债权合同性质，在一房两卖的情况下，出卖方承担违约责任，而 不是赔偿责任。庆幸的是，随着我国物权立法的进展及物权法的理论研究的深入， 不少学者意识到担保法的上述错误，司法界人士也认为在此问题上要转换观 念。 如上分析，笔者认为，依法成立的商标权质押合同，自成立时即生效，换句 话说，在不违反合同法第5 l 条规定的情况下，质押合同自签订完毕后生效， 而不是质押物登记后生效。但质押合同生效后，质押权人是否当然享有商标质权 呢? 笔者认为，质权是担保物权，只有履行了“物权”公示手续后，彳成立。 3 2 商标权质押合同的登记生效 物权属于绝对权、对世权，所以物权的变动应当进行公示。，动产物权的公 示手段是交付，不动产物权公示的手段是登记，这是财产法的基本原则。按照这 样的理论，其公示方法应当是交付占有。但商标却不可能通过转移占有予以公示， 商标权的无形性决定了转移占有是不现实的，即便是转移占有商标注册证书，也 同样不能起到公示的作用。 按照传统民法的解释，债权证书的移转占有代表债权占有的转移。但是，如 果当事人没有债权证书或者证书丢失但有其他的证据该债权的效力，那么此时的 债权质权是否有效呢? 对此，我国台湾地区的已有“判例”指出，无债权证书的债 权在出质时，无需交付证书，立法上也承认其效力。这是因为，债权证书是用以 证明债权存在的文件，它仅有证明债权存在的效力，与债权本身是形式与内容的 关系。债权证书的消灭，并不必然表明债权本身的消灭。照此推断，在债权质权 设定之时，即使无债权证书文件的交付仍然能够成立债权质权，此时不存在移转 占有的问题，也就意味者债权证书的移交作为债权占有转移的做法不合乎逻辑。 同样，商标权出质也不要求商标所有人持有商标杈证书为前提，只要其能够证明 其是注艟商标的合法拥有者就可以了。在商标权质押领域，学者对于商标权质押 的设定是否需要交付证书的问题长期以来总是争论不休。德国商标法第6 条认为，商标权出质为不要物行为。对此，多数学者表示赞同，认为商标权权利 证书并非为流通证券，出质人向质权人交付商标权证书并无多少实际意义。当然， 也有学者认为，为了防止出质人在质押后擅自转让商标权，应当要求出质人向质 权人交付商标权证书，如商标注册证，商标证等。实际上，这些解释同样不能令 ”物杖变动，足指物议的址口、变坐和终止。包括所有戡和他物权的取斟、_ 变坐、终止；物权共享关系的发 生、变业和终止。物投变动妁公一；呈将物戡变动的意甚表求以特定的方式内 i ：会公开娃水，使世人r 斛物权 归属的真实状态。 “例如，史尚宽先生认为，商标权“e 书0 愤权证书4 i h 1 j i f 牺( 豇e 书表，i 债权的存靠：t 埘商标舣证书并1 | 表求 议利理论i ：小心以“书的交付或移转占仃等矍物行为为必要。 商标权质押研究 人满意，因为商标注册证书是国家颁布的用以表明商标权利存在的一种证书，在 证明功能上与债权证书并无二致。( 18 1 因此，交付商标注册证书与交付债权证书具 有类似的功能，它的交付会对商标权人行使商标权带来一定的妨碍，但它在遗失 后同样可以补办。因此，是否交付商标注册证书对质权的存在的影响不大。所以， 如果认为证书的转移就代表财产权的占有转移，不免牵强附会。商标权在出质后， 出质人即商标权人有保全该权利的义务，仍应继续在商品或服务上使用其注册商 标，否则将在一定期限后被撤消该注册商标，而注册商标正的持有是行使该权利 的条件，所以商标权即使在出质也只能由商标权人占有注册证书。因此，以证书 的交付作为财产权的转移占有的表征并不恰当。在发现有些商标质押不能通过证 书的交付束达到占有移转的目的后，一些立法例有将登记作为占有移站的表征”。 此外，在商标权质押问题上几乎所有的国家都将商标权质权的设质登记作为生效 要件。那么，上述这些设质登记是否必然意味着财产权的占有转移，或者说该财 产的行使权由出质人移转到质权人手中了呢? 显然不是，因为设质登记仅仅是表 明该财产权已处于出质的状态，出质人不能对它随意处分，而不时意味着出质人 已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配，质权人对这些权利的控制极为 有限，当然不能解释说该财产权已经转移占有。 因此，聪明的商标权人可以其商标注册证书丢失为由申请补办注册证书，然 后再转让其商标权利。这样，商标质权人的利益就会受到威胁，商标权质押的担 保功能也会丧失。所以登记制度是必然的选择。但究竟是采用登记生效主义还是 登记对抗主义昵? 对此，我国担保法第7 9 条、企业动产抵押物登记管理办 法第1 8 条以及1 9 9 7 年国家工商局公布的商标专用权质押登记程序第8 条 均规定：商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局，国家工商行政管理局 商标局具体办理商标专用权质押登记，商标专用权质押合同自登记之同起生效。 在这罩，登记首先发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用。在我国，登记 作为物权公示手段的作用更加重要。因为登记在这罩不仅发挥着针对第三人的公 示对抗作用，而且还同时发挥着决定当事人的物权能否按照当事人的意愿设立、 变更与废止的作用。笔者认为，商标权质押应确立登记成立要件主义。首先，采 用登记要件主义，可以解决商标权变动的公示问题。只要附设质权，则应会产生 物权的变动，而物权变动应当符合物权变动的公示原则。动产通过交付自不待南 对于商标权质押这样无形动产就必须借用其他方法公示，而且必须以法律规定的 方式进行，故唯一可以采用的当属质押登庀。其次，采用登记成立要件主义，可 以解决现行担保法第4 l 条、第4 3 条分离的问题 第三，采用登记成立要件 2 例f c l j ， 圭冈商浊典第9 l 祭第三款规定，以曲：公d 沣册簿f ：过户方式进行转- 止的金融、t 业、商业或民 事公川的记名股份，受益歧和公日愤，以发困家愤权人名册l ：谨记的记名债权，也町作为扭 果通过n - i ：述的 沣册簿i ：过户方式敬定质 。 硕十学位论文 主义，同样可以解决对抗第三人的问题，因为商标权质押未经登记，显然质权不 成立：而且质押登记可以解决质权设立先后，债权清偿的顺序问题。第四，登记 成立要件主义，会使实务操作变得简单明了，可以解决当事人无法知晓其他质权 存在与否的问题，司法实践中相关的证据也非常直接。最后，采用登记成立要件 主义，可以肯定质押登记的公信力，登记的公信力指登i 己的内容对世的可信效力， 对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其 取得的权利仍受法律保护。因为：( 1 ) 登记相关记载的内容以国家信誉为基础， 且相对固定，不易变动；( 2 ) 登记资料并非国家机密，社会公众可以查阅；( 3 ) 实际操作中，登记机关除了应当事人申请注销商标权质押，司法机关撤销质押外， 登记机关不主动予以撤销。这样可以保证维护善意相对人的利益，同样可以维护 交易的稳定秩序。 综上，质押登记从性质上讲，是在商标专用权上设定质权的物权行为，是商 标质权成立的必须要件，它与质押合同分属不同的权利范畴。商标专用权质押登 记的法律后果主要表现在以下方面： 第一，质押合同是质押人履行质押合同义务的表现。如果不办理商标专用权 质押登记或者不能办理合同约定的商标专用权质押登记，则应视为出质人违反合 同义务，应承担相应的违约责任，质权人享有商标专用权质押登记请求权。 第二，质权成立。商标专用权质押登记行为的完成，标志着质押这一担保物 权的成立。相应的，质权人相对于第三人及商标专用权享有优先受偿权。 3 3 商标权质权人的权利 依照商标法的规定，商标专用权人可以许可他人使用其注册商标。在这种情 况下，整体意义上的商标专用权仍然属于商标注册人，而其中包含的部分商标使 用权却由被许可使用人行使，这就形成了商标权的“使用权能”分离。商标权被 许可使用后，将受到这样一些限制：( 1 ) 商标权人不能妨碍被许可使用人合法地 使用商标，并应为之提供便利；( 2 ) 未经被许可人同意商标权人不得转让注册 商标给第三人；( 3 ) 商标权人不得放弃续展注册；( 4 ) 商标权人不得申请注销注 册商标等等。如果是独占使用许可，甚至连商标权人自己在许可的范围( 包括地 域、时问、使用商品种类等) 内部也不能再使用自己的注册商标，并且还要让渡 出其在该范围内的法律诉讼权。当然这一切并不妨碍商标权人在许可使用范围之 外行使其使用权、法律诉讼权和续展权。商标权在“使用权能”分离情形下所受 限制实质上不过是来自商标许可使用合同项下的义务约定，商标权人是以接受这 些限制为交换条件换取了高额的使用费。 商标权质押研究 商标权出质后，出质人仍有继续使用权，但其商标权己成为有负担的权利， 该权利的行使将受到限制。担保法第8 0 条规定，只有经出质人与质权人协商 同意后，才能将出质的商标权转让或许可他人使用。但该规定只针对转让和许可， 而对于商标权的放弃却没有规定，这不能不说是法律上的漏洞。我国商标法 第4 7 条规定，因商标权人未按规定缴纳年费或是以书面声明放弃的方式，商标 权在法利律保护期限届满之前出而终止。此时商标权人的单方行为就可能危害到 债权人的利益，使商标权质押落空。 这方面，笔者认为可参考我国地区民法典第9 0 3 条的规定“为质权标的 物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使之消减或变更”，以及同 本商标法的规定，商标权人在得到质权人的承诺下，方可放弃其商标权。这样 即可以限制出质人的处分行为，又不过于严苛。一项出质商标权的经济价值在质 押期间如果大大减损，甚至可能接近于零，此时若再让商标权人缴纳费用维持商 标，是低效益、不经济的。还不如让商标权人放弃商标权，再另行提供担保，这 样也有利于债权人。 当然还应考虑到，在质押期间，商标权因非当事人的原因而消灭，如因商标 局撤销、因商标复审委员会的无效宣告、或因诉讼程序而消灭。笔者认为，这种 情况下的处理方式应与前一情况不同，商标权人在其商标权人恶意或过失，比如， 在出质前已出现商标权的权属纠纷、他人提出了无效申请等情况，但商标权人隐 瞒事实、未告知债权人，仍与之订立了质押合同，这样出质人应当对债权人承担 法律责任。 3 3 1 孳息收取权 商标权质权的目的在于担保债权的实现，如果出质的商标有法定孳息，则质 权人可以收取该孽息用于清偿债权。另外质权人在收取该收益时，应以对于自 己的财产的同一注意义务为之，并考虑出质人的利益，这是诚实信用原则的要求。 关于质权人收取的孳息，应当先用于抵充收取孳息的费用，次抵原债权的利息， 再抵原债权m 。值得指出的是，商标权于出质前，出质人同他人订立的许可使用 合同，其效力不因商标权的出质而消灭，被许可使用人仍有权继续使用，如许可 使用费于商标权出质时尚未收取的，质权人有权收取该许可使用费。 3 3 2 转质权 商标质权在设质时，一般不能准用动产质权的相关规定，由质权人将设质之 权利转质给他人。关于转质的形式，承诺转质的设定比较方便，而责任转质则可 。我罔扭侏法第8 0 条也持样讧场，商标专用权，专利救，著作杖中的财产权m 质后，质人4 i 得转 让或许口，他人使用，世终 | j 质人拍珏权人饥商j 川_ ：c j ：的口，以转止或肯许n j 他人使用。i 质凡所搿的转让费、许 a j 赞应当向质权人提前清偿所担保的侦权或嚣向赝秘人约定的第三人提仔。 硕+ 学位论文 能遇到法律障碍。因此，如果出质人不同意转质，则质权人不可能进行出质登 记，因而也不可能以自己的责任转质。但如出质人与质权人协商，出质人同意转 让或许可他人使用的，法律亦不应禁止。 3 3 3 使用收益权 对质权人有无使用收益权，各国的立法不尽一致。德国民法第1 2 1 3 条规定： “质权得以债权人有权收取质物的收益的方式设定之。”这规定的意思是，如果 出质人给予商标权的使用收益权能时，质权人有收益权。在德国民法关于权利质 押的规定中，并未明确排除这一条的适用。依法法律解释学方法，自应认为对权 利质押亦得适用。开本没有明确规定质权人有使用收益权，但学术界有不同看法。 一是