（宪法学与行政法学专业论文）我国土地征收制度研究(1).pdf

摘要 摘要 改革开放三十年间，随着我国经济的持续高速发展，城市化和工业化进程的 步伐也随之加快。为了满足城市建设和经济发展需要，越来越多的农村集体耕地 被政府征收。在此过程中，由于我国土地征收制度的各种缺陷和弊端，时常导致 侵害农民合法土地权利的现象发生。耕地是农民最基本，也是最重要的生产资料， 农民和农村的核心问题都紧密围绕着农村耕地，耕地问题关系着农民的切身利益。 可以说，土地征收制度是我国土地制度的核心内容之一，是沟通国有土地和集体 土地的中心环节。需要强调的是，本文主要研究的是农村集体耕地的土地征收问 题。我国的相关土地征收制度形成于计划经济时代，发展至今，尽管期间在征地 补偿范围、标准和审批权限等方面作出了一些调整和完善，但是并没有从根本上 解决土地征收制度中所存在的主要问题，在征收目的界定、征收程序、征收补偿、 救济机制等方面仍然存在着诸多不足，其不适应性和滞后性日益显现。如果现行 土地征收制度得不到进一步的改革与完善，那么土地征收过程中的各种矛盾就很 难得到根本性解决，这将不利于对农民合法土地权益的保护，也不利于一个公平、 合理的法制环境的形成，进而最终会影响到经济发展和社会稳定。 全文共分五章。第一章是序言。引出研究的问题完善我国土地征收制度 的必要性，从实践意义和理论价值两个方面阐述了本文研究的意义和价值，并介 绍了本文研究所运用的主要方法和研究思路。第二章是土地征收制度概述。本章 首先对行政征收的概念进行了阐述。在此基础上，详细论述了土地征收的内涵和 相关理论基础。第三章是我国土地征收的现状及问题。针对我国土地征收制度的 历史沿革及现状，提出了现行土地征收制度中所存在的，诸如征收目的界定不清、 征收程序不规范、征收补偿制度不完善和救济机制不健全等方面的相关问题。第 四章是主要国家和地区的土地征收制度及借鉴。本章从土地征收制度的征收目的、 征收程序、征收补偿、救济机制四个方面介绍了主要西方国家和地区的土地征收 制度，并在此基础上，归纳出可借鉴之处；第五章是我国土地征收法律制度的完 善。本章从土地征收目的、土地征收程序、土地征收补偿和救济机制等四个方面 入手，尝试性地提出了完善我国土地征收制度的相关建议。 关键词：土地征收，借鉴，完善 a b s t r a c t a b s t r a c t d u r i n gt h e3 0y e a r sa f t e rr e f o r ma n do p e n i n g u p ，c h i n a se c o n o m yh a sb e e n k e e p i n gt h ec o n s t a n ta n dr a p i dg r o w t h m e a n w h i l e ，c h i n aa l s ok e e p st h er a p i dp a c ei n u r b a n i z a t i o na n di n d u s t r i a l i z a t i o n i no r d e rt om e e tt h ed e m a n do fc i t yc o n s t r u c t i o na n d e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，a st h ea c c e l e r a t i o no ft h ed e v e l o p m e n to fu r b a n i z a t i o na n d i n d u s t r i a l i z a t i o ni nc h i n a ，m o r ea n dm o r el a n di nt h er u r a la r e ai se x p r o p r i a t e d d u r i n g t h i sp r o c e s s ，t h el e g a lr i g h t so ft h ep e a s a n t so nl a n di s s u e sa r eu s u a l l yv i o l a t e db e c a u s e o ft h ei n t e r n a ld e f i c i e n c yo ft h el a n de x p r o p r i a t i o na c t i ti sk n o w nt oa l lt h a tt h el a n di s t h em o s tb a s i ca n di m p o r t a n tm e a no fp r o d u c t i o nf o rt h ep e a s a n t t h ec o r ep r o b l e m so f p e a s a n ta n dr u r a la r e aa r ea l lc l o s e l yr e l a t e dt ot h el a n di s s u e s ，a n dt h e r e sn od o u b tt h e l a n di s s u e sm e a nm u c ht ot h ek e yi n t e r e s t so fp e a s a n t a st h em o s te s s e n t i a lm e a n so f p r o d u c t i o n ，l a n di st h ek e yt op e a s a n t sp r o b l e m s a d m i n i s t r a t i v el a n da c q u i s i t i o n s y s t e mi st h ec o r eo fc h i n a sl a n ds y s t e ma n da l s ot h ec e n t r a ll i n kb e t w e e ns t a t e o w n e d l a n da n dc i v i l - o w n e dl a n d i ti sa l e g a ls y s t e mo fa d j u s t i n gl a n dr i g h t sa n dp r o f i t s h a r i n g a m o n gl o c a lg o v e r n m e n t ，r u r a lc o l l e c t i v eo r g a n i z a t i o na n di n d i v i d u a lp e a s a n t s c h i n a s l a n da c q u i s i t i o ns y s t e mw a sf o r m u l a t e di nt h ep l a n n e de c o n o m yp e r i o d a l t h o u g ht h e s c o p ea n ds t a n d a r do fl a n da c q u i s i t i o nc o m p e n s a t i o na n da p p r o v a la u t h o r i t yw e r e a m e n d e d ，t h ef r a m e w o r ko fl a n da c q u i s i t i o ns y s t e mr e m a i n su n c h a n g e d ，e s p e c i a l l yt h e d e f i n i t i o no fl a n da c q u i s i t i o np u r p o s e s ，a c q u i s i t i o np r o c e d u r e ，c o m p e n s a t i o n s ，r e l i e f m e a s u r e se t c w i mal o to fp r o b l e m s t h ec u r r e n tl a n da c q u i s i t i o ns y s t e md o e sn o tf i t t h em a r k e te c o n o m y i fn o ti m p r o v e d ，t h ec o n f l i c t sc a u s e db yl a n da c q u i s i t i o nc a l l h a r d l yb er e s o l v e d ，w h i c hw o u l dl e a dt ou n r e a s o n a b l ed i s t r i b u t i o no fl a n dr e s o u r c e sa n d h a r mt of a r m e r sl e g i t i m a t er i g h t sa sw e l la st h el e g a ls y s t e mt h u sa f f e c t se c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n ds o c i a ls t a b i l i t y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h et h e m eo ft h i s p a p e r , n e c e s s i t yo fi m p r o v i n gl e g a ls y s t e mo i ll a n da c q u i s i t i o n t h i sp a r ta l s oi n t r o d u c e s t h ev a l u eo ft h i sr e s e a r c hf r o mt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp e r s p e c t i v e sa l sw e l la st h e m e t h o d o l o g yo ft h i sr e s e a r c h c h a p t e rt w oi st h el i t e r a t u r er e v i e wo fl a n da c q u i s i t i o n t h e o r i e s t h i sc h a p t e ro f f e r sad e e pd i s c u s s i o no i lt h ec o n t e n ta n dt h e o r i e so f1 a n d n a c q u i s i t i o no nt h eb a s i so ft h ec o n c e p ta n dt r a i t s o fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p n a t i o n c h a p t e r 1 r e ed e m o n s t r a t e st h e c u r r e n tp r o b l e m sa n ds i t u a t i o no fl a n da c q u l s l t l o n s v s t e i l li nc h i n a b a s e do nt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n s ，t h i sc h a p t e rp r e s e n t st h ec u 玎咖 p r o b l e i i l so ft h el e g a ls y s t e m o fl a n da c q u i s i t i o ni nt e r m so fu n c l e a rp u r p o s eo t a c q u i s i t i o i l ，n o 。f i x e d s t a n d a r da c q u i s i t i o np r o c e d u r e ，i n c o m p l e t e 唧e i l s a t l o ns y s t e m a n dp o o rp u b l i cw e l f a r es y s t e m c h a p t e rf o u r i sar e v i e wo fl e g a ls y s t e m0 tl a l l d a c q u i s i t i o ni nm a j o rr e g i o n sa n dc o u n t r i e s t h i sc h a p t e re x a m a n e s t h el e 酬s y s t 锄o l l a n da c q u i s i t i o ni nw e s t e r nc o u n t r i e si nt e r m so fr e l e v a n tt h e o r y , a c q u i s i t i o np r o c e d u r e a 1 1 dt h e 卿e i l s a t i o n w i t ht h ec o m p a r i s o nb e t w e e nw e s t e r nc o u n t r i e sa n dc m m m a c a u i s i t i o np u r p o s e ，p r o c e d u r ea n dc o m p e n s a t i o n , t h e a r t i c l ee x p l o r e st h el e a n t i n gp a n s 丘o mw e s t 锄c o u | 佩e s c h a p t e rf i v e i st h ec o m p l e t i o no fl e g a ls y s t e mo fl a n d a c a u i s i t i o ni nc h i n a i nt h i sc h a p t e rt h ea r t i c l er a i s e ss u g g e s t i o n so fl m 印v 锄吼t o n 也e 呻o s e ，p r o c e d u r ea n dc o m p e n s a t i o n o fl a n da c q u i s i t i o na n dp u b l l ci n t e r e s t i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：互l 日期：吱垆月日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名： 翩躲辑 醐加矿绷朋 第一章序言 1 1 问题的提出 第一章序言 在世界各国的土地制度中，无论其实行的土地所有制形式是公有制还是私有 制，都存在着政府为了满足公共利益的需要，行使土地征收权，征收土地所有权 的征收制度。各国宪法和法律所赋予政府的土地征收权为其公共事业建设提供了 权力保障，积极推动了经济、教育和卫生等社会公共事业的发展。我国是社会主 义公有制国家，宪法规定了土地属于国家和农民集体所有，国家为了公共利益的 需要，可以依法对土地实行征收并给予补偿。简单讲，我国的土地征收是指国家 为了满足公共利益的需要，依照法律程序，以补偿为条件，强制取得农民集体土 地所有权的行政行为；土地征收制度则是规定并调整土地征收活动中相关法律关 系的法律规范的总和。需要强调的是，本文研究的是农村集体耕地的土地征收问 题。 我国土地征收制度从土地改革和农业合作化时期的首部专门土地征收办法的 颁布，到人民公社及文革时期的土地所有权流动的单向性确立，再到改革开放时 期将土地征收纳入到专门的土地管理法律中并在宪法层面区别了“征用 和“征 收 ，是一个逐步发展和成熟的过程。不同历史时期的土地征收制度对当时的经济 和社会事业发展起到了极大的推动作用。进入到改革开放的飞速发展期，随着我 国经济建设的高速发展，伴之城市化、工业化的步伐不断加快，政府行使土地征 收权，征收土地的活动也越加频繁。由于我国土地征收的客体是农民集体土地所 有权，因此土地征收活动关系着广大农民的生存权和发展权，深刻影响着我国农 村的稳定和发展。据报道，目前我国各地群众所有上访案件中，涉及土地问题的 案件占4 0 左右，其中有6 0 左右涉及征地问题。实践中，土地征收过程中所暴 露出的诸多法律制度层面的问题日益成为社会的焦点。根据实践与理论研究的成 果可以发现，目前土地征收过程中存在的问题主要表现为：征收目的界定不明确， 缺乏必要的事前和事后审查机制；缺乏对征收目的的合法性认定程序，补偿程序 和听证程序不合理；征地补偿范围窄，标准不合理和补偿方式单一；行政救济不 力，司法救济缺位等诸多问题。面对日益增多的土地争议事件的发生，从法律制 度层面深化土地征收制度改革，就显的十分必要和迫切。这不仅关系着对农民合 电子科技大学硕士学位论文 法土地权益的保护，维护法律的正义性；关系着公平、合理的法制环境的形成； 也同样关系着对和谐社会的科学构建。 因此，本文在对土地征收基本理论阐述的基础上，针对我国现行土地征收制 度在征收目的、征收程序、征收补偿和救济机制等方面存在的问题，通过对现行 制度的归纳分析和对国外土地征收制度的比较研究，尝试性地提出完善我国土地 征收法律制度的改革建议。 1 2 研究意义 1 2 1 实践意义 1 完善农民土地权利的法律保护机制 农村耕地是农民最重要的生产资料，当耕地被征收后，如果未能得到公平、 合理的补偿，必将严重影响到被征地农民的生存和发展。实践中，我国土地征收 制度在土地征收的征收目的、征收程序、征收补偿和救济机制等方面都存在着很 多亟待解决的问题。诸如对公共利益的界定不明确；征地程序中缺乏必要的合法 性审查机制，补偿程序和听证程序不合理；征地补偿范围过窄，标准过低；救济 机制中的司法救济缺位等一系列问题。这些问题导致了土地征收实践中土地征收 权的扩张和滥用，也使得农民得不到公平、合理的补偿。特别是存在争议时，缺 乏有效的救济途径。因此，本文主张从以上主要问题入手，针对性的完善我国现 行土地征收制度，从法律层面上实现对农民合法土地权利的有效保护，真正保证 农民的生存权和发展权。这不仅是对建设法治社会的要求，更是防范和化解社会 矛盾，构建和谐社会的需要。 2 保护农业用地，实现可持续发展 我国是人口大国也是农业大国，粮食和农民问题都是关系到国家稳定和发展 的核心问题。农业是国民经济的基础之一，而农村耕地又是农业生产的基础和载 体。世界范围内，我国的人均耕地水平只有1 3 8 亩，仅为世界平均水平的4 0 。 乜3 实践中，我国存在着土地管理不科学、利用率低和供需矛盾等问题。特别是，随 着经济建设对土地需求的压力日益增加，使得农村耕地不断在向效益更高的其它 土地用途转移，这种过度转移将严重影响到农业发展，这将不利于我国实现可持 续发展。因此，国土资源部紧迫性地提出：“耕地保有量保持1 2 亿公顷是是一条 不可逾越的“红线”。确保1 8 亿亩耕地，是国家全面分析中国基本国情和长远发 2 第一章序言 展目标后作出的重大科学决策。口1 因此，在我国树立科学发展观，实现可持续发 展的进程中，必须从法律层面强化对农业用地的保护，提高规范土地所有权及使 用权转性过程的土地征收制度的科学性。 1 2 2 理论价值 1 对土地征收制度理论的系统化梳理 在学术上，尽管我国与土地征收相关的硕博论文高达1 1 6 篇之多，这些论文 的研究范围虽然覆盖了土地征收制度的历史发展、概念、缺陷、完善途径和国别 比较等，但其中许多文章相互借鉴，多有雷同，而且多是对其中的一个或几个方 面进行研究，研究的范围和视角比较窄，缺乏对土地征收制度的系统性论述。因 此，对土地征收制度进行系统性的理论梳理就显的十分必要。本文将运用比较分 析法和历史研究法，以征收目的、征收程序、征收补偿和救济制度为剖析问题的 主线，系统性地论述我国土地征收制度，力求提出更为可行和系统的土地征收制 度的改革建议。 2 对我国人权保障理论的丰富 人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要 而应当享有的权利。人权保障是构建法律制度的根本价值追求，也是宪法思想发 展的主线。【4 1 法律之于人权保障属于全社会的公器。然而，在现行土地政策和制度 安排下，失地农民已经陷入了一种群体性弱势的困境：“说是农民，他们已经无地 可耕，说是市民，他们还不能和市民一样公平地享有城市生活的待遇。”婚12 0 0 4 年的宪法修正案已明确规定了“国家尊重和保障人权 ，“公民个人的私有财产 不可侵犯 。在注重人权保障的国家价值观下，个人的权利应当决定国家权力， 应当被国家权力所尊重，个人权利的保障应该是社会的最高价值。对于农民来说， 土地的得失关系到其生存权和发展权，而生存权是人权中的基本权利。因此，对 于土地征收制度，我们应该从人权保障的角度进行重新审视，从刚性的法律层面 完善平等权，进一步丰富我国人权理论。1 1 3 研究方法 方法可以被理解为个体或组织为了实现目标，而应遵循的行为准则和行为方 式。而研究方法则是指在学术研究中，为了实现既定的研究目标和期望而应当遵 循的方式、原则和理论。本文主要运用了以下几种研究方法： 电子科技大学硕士学位论文 1 3 1 比较研究法 所谓比较研究的方法，是指对不同法系、不同国家及不同时期的法律或者法 律制度进行比较，发现其异同及各自的优点和缺点的方法。口1 有了比较才能更加 清晰地认识到自身的不足与差距，有助于更好地分析现存问题并加以解决。法国 著名比较法学家勒内达维德认为：“对不同地区的法制进行比较研究，其历史同 法学本身同样古老。 1 本文在概念界定以及对国别比较时运用了这一研究方法。 1 3 2 历史研究法 “历史研究方法是指以事物发展过程为视角，对其形成和发展的全过程进行 详尽的调查，基于对研究对象的过去和现状的充分认识，发掘其内在的形成机制 和发展规律，以揭示研究对象的本质，并为其未来发展提供指导的方法。 1 本文 在对我国土地征收制度历史沿革的介绍时，使用了历史研究法，以期找到现行土 地征收制度中相关问题的历史根源，提出更为可行，符合国情发展的土地征收法 律制度的完善建议。 1 4 主要内容 本论文共分五章，各章的主要内容如下： 第一章是序言。引出要研究的问题完善土地征收制度的必要性，从理论 价值和实践意义两个方面阐述了本文研究的价值和意义，并介绍了本文研究所运 用的方法和研究的思路。 第二章是土地征收制度的理论概述。本章主要对土地征收制度进行了系统的 理论概述。首先，论文通过比较国外的相关研究和国内的主要观点，概述了行政 征收的概念和特征。在明确行政征收概念的基础上，笔者从概念、特征和法律关 系等方面论述了土地征收的内涵。为加深对土地征收的理论研究，笔者从公益优 先、人权保障、正当程序等角度阐述了土地征收的理论基础。 第三章是我国土地征收制度的现状及问题。针对我国土地征收制度的历史沿 革及发展现状，提出了现行土地征收制度中所存在的主要问题。首先，征收目的 模糊。虽然在宪法、土地管理法和物权法中都明确规定了土地征收的 公共目的，但对公共目的的内涵没做明确的界定，同时缺乏对征收目的的合法性 4 第一章序言 审查机制；其次，在征收程序方面，存在着缺乏公共利益的认定程序、补偿和听 证程序不合理的问题；再次，在征收补偿制度方面，存在着补偿范围过窄、补偿 标准过低、补偿方式单一和补偿收益分配不合理等问题；最后，在救济机制方面， 也存在着行政救济不力和司法救济缺位等问题。 第四章是主要国家和地区的土地征收法律制度及借鉴。本章从土地征收的理 论依据、征收程序、征收补偿和救济机制等方面介绍了主要西国家和地区的土地 征收制度，并在此基础上归纳出可借鉴之处。 第五章是我国土地征收法律制度的完善。经过理论分析和对国外土地征收制度 的比较借鉴，本章针对我国现行土地征收法律制度中存在的问题，主要从土地征收 的标准、土地征收程序、土地征收补偿和救济机制等四个方面入手，提出了完善和 改革我国土地征收制度的建议。 电子科技大学硕士学位论文 2 1 行政征收概述 2 1 1 国外相关理论 第二章土地征收制度概述 “行政征收，或者称为公用征收是指行政主体为了公共利益的需要，根据法 定的形式和事先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物 权的程序。 n 们在英国，这种征收被称为强制购买。n 订在德国，这种征收形式被 称为古典征用。n 2 1 在美国，行政征收被称为强制征用，是政府强制取得私人不动 产，同时给予私人公平的市场价格的行政行为。 德国的行政征收理论，在1 8 4 8 年法兰克福宪法草案公布后，逐步成为一个明 确的法律概念，这就是所谓的古典征收理论，也称之为传统征收理论。该理论的 主要特征包括：第一，征收活动是行政机关以行政行为的方式实现的。财产征收 形成了行政法体系内的一个重要的制度，这就是典型的“行政征收制度。第二， 虽然征收是以满足公共利益需要为主要目的，但由于对公共利益的判定存在不明 确性。所以，要求必须有一个公共事业的存在。第三，财产征收的标的只限于所 有权和其他物权。征收是对公民所有权的侵犯，它可能采取全部或部分的方式， 来限制或者剥夺公民财产的权利。第四，必须给予全额补偿。全额补偿的范围， 既要包括被征收的物的损失，也要包括其他因征收而引起的损失。 美国将行政征收称为强制征用或有偿征用。指当因公共目的需要私人财产而 所有人不愿出让时，政府可以使用其强制征用权于财产所有人处强制征得其财产。 所有人无法阻止此征用，但是可以获得财产补偿。在美国，适用强制征用须具备 三个要件：第一，公共使用。即征用的目的必须是为了公共使用，如公共设施的 建设需要等；第二，正当程序。即强制征用非经法律程序不得行使；第三，公平 而合理的补偿。即强制征用应当对所有人予以公平、合理的补偿，补偿标准应该 保证与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当。 2 1 2 国内关于行政征收概念的界定 2 0 0 4 年之前我国宪法中只有“征用 的规定而没有“征收 的规定，在立法 6 第二章土地征用制度的理论概述 实践中，较长时期内存在着“征收 与“征用”混同使用的现象，这在一定程度 上影响了我国行政征收理论的发展。因此，“行政征收”和“行政征用”共同构成 了我国现行的有关制度的理论概括。在这一时期，多数学者认为，“行政征收是行 政主体基于国家公权力，行使行政征收权，以满足国家和社会公共利益的需要为 目的，依照法律程序强制并无偿取得行政相对人财产所有权的行政行为。n 3 3 然而 随着我国第四次宪法修正案的颁布，宪法中提出了征收的补偿性，这再次引起了 行政法学界对于行政征收的争论。 目前，我国学界通常认为行政征收有广义和狭义之分。姜明安教授认为，“广 义的行政征收包括狭义的行政征收、行政征用和行政征调。狭义的行政征收不包 括行政征用和行政征调；认为狭义的行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根 据国家和社会公共利益的需要，依法向个人和组织强制地、无偿地征集一定数额 金钱或实物的行政行为。u 钔还有学者认为，行政征收是行政主体为了满足公共利 益为目的，有偿或无偿地，强制取得被征收人的财物或劳务的行政行为。同时， 行政征收包含无偿和有偿两种，税、费征收属于无偿征收；以补偿为条件的行政 征收( 如土地征收) 、行政征用、行政征调则属于有偿征收。n 钉 由于行政征收的客体一般为被征收人的财产权，而财产权又具有天然的不可 侵犯性，受私法保护。所以对于征收行为的启动必须也应该以补偿为前提和要件。 因此，笔者认为行政征收应是国家行政机关为了满足公共利益的需要，依照法律 程序，以公平补偿为条件的，强制取得行政相对人财产所有权的具体行政行为。 需要强调的是，虽然行政征收中的税收和收费通常被认为是无偿的，但笔者认为 税收和收费也是“有补偿的”，可以被理解为是通过对政府提供的公共产品消费的 特殊补偿方式实现的。 2 2 土地征收概述 2 2 1 土地征收的概念 各国对土地征收概念的表述都有所不同，但究其内容都大体一致，即“土地 征收是指国家为了满足公共利益的需要，依照法律的规定，对本具有不可侵犯性 的个人、集体土地所有权以强制剥夺并给予补偿的制度。”n 6 3 我国的“土地征收 在相当长的时间里并不是一个明确、独立的法律概念。 在2 0 0 4 年的宪法修正案将土地征收与征用加以明确区别之前，立法基本上只涉及 7 电子科技大学硕士学位论文 到了土地征用。2 0 0 4 年国家立法机关对宪法作了修正，紧接着又对土地管 理法进行了修改。2 0 0 4 年的宪法修正案修将原条款修改为：“国家为了公共利益 的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”；随后，土地 管理法也做了调整，将“征收”和“补偿”纳入原有相应条款。通过这样的修 改，从立法层面上确认了土地征收与征用之间的区别，解决了长期以来在立法、 学术、实践中土地征用与征收相混淆的问题。笔者认为，“土地征收 与“土地征 用”之间的关系在于，两者的相同之处都是以公共使用、法定程序，公平补偿为 要件；而不同之处则在于，土地征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有 权由农民集体所有变为国家所有；征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有 权仍然属于农民集体，征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之，土地征 收的客体是土地所有权；土地征用的客体是土地使用权。 笔者比较赞同如下对土地征收概念的定义，即“土地征收是国家根据公共利 益需要而行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地 所有权因国家的征收而消灭的具体行政行为。 n 7 ， 2 2 。2 土地征收的特征 笔者认为，土地征收具有明显的四个特征，即公共利益性、强制性、权属转 移性和补偿性。 1 公共利益性。公共利益性既是土地征收的前提和目的，又是限制征收的标 尺。即国家只能在公共目的下，依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意 而将他人的财产转变为国家所有或可使用的财产。由于权力的扩张性，因此对公 共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫 的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必 须采用征收财产的手段，政府应当采用其他措施。n 町土地征收的公共利益性是征 收权的合法性成立的基础。 2 强制性。国家公权力是土地征收权的基础。强制性表现为国家在不须经过 土地所有者同意的条件下，为了满足公共利益需要，使用国家公权力强制性地将 土地财产权收归国有。具体而言，就是征地双方主客体关系固定，以强制性的命 令服从为特征，在不以所有者同意为必要条件下就可以通过征收获得土地，并且 土地征收进行的方向是单一且不可逆转的。强制性应以满足公共利益的需要为前 提，强制性不应也不得阻碍对被征收者的合理补偿。 第二章土地征用制度的理论概述 3 权属转移性。国家为了满足公共利益需要，强制性地将土地所有者的土地 所有权或者其他权利向国家转移，使得被征收者丧失相应的权利，而国家取得征 收而来的权利，从而实现权利的转移。此处的权利主要是指国家通过征收完全地、 永久地取得私人或集体土地的所有权，而原土地所有人完全地、永久地丧失土地 的所有权。 4 补偿性。虽然土地征收是为了满足公共利益的需要而行使的，但公共利益 的实现不应该也不能以无责任特定人的完全牺牲为代价，否则是对土地所有权的 否定，也会损害土地征收相对人的合法权益，因此必须要以合理补偿为条件，这 样，既可以弥补公权力因垄断性对私权的侵犯，也可以防止公权力因不受约束而 将征来的土地随意浪费。补偿性表明这种行为并非无偿强制行为，而是要对原土 地收益人给予合理的补偿；这种补偿还表明，虽然土地征收关系的发生不一定出 自土地权利人的自愿，但土地征收必须尊重土地权利人的存在。n 刚 笔者认为，以上土地征收的四个特征之间有其内在联系。简单的讲，即公共 利益性是前提和目的；强制性和补偿性是方法和手段；权属转移性是载体和结果。 2 2 3 土地征收的法律关系 1 土地征收法律关系主体 一般认为，土地征收的法律关系由土地需求者、土地征收者和被征地者组成。 土地需求者是指因满足兴办公益事业的需要而产生土地需求的人；土地征收者是 指基于国家公权力，行使土地征收权者；被征地者则是指被征土地的原土地权利 人。 关于上述三者谁是土地征收权的主体存在着争议。有的认为土地需求者是主 体；有的认为土地的需求者和征收者都是主体；也有的认为只有征收者即行使土 地征收权的国家机关才能作为主体。笔者认为，由于土地征收权的基础是国家公 权力，并且土地征收权的行使是以无责任特定人的完全牺牲为代价，是对被征收 者合法土地所有权的剥夺，因此，应以国家为权力主体，行使土地征收权。这也 正是为什么世界大多数国家都在立法中规定由政府机构行使土地征收权。我国土 地管理法第4 6 条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上 地方人民政府予以公告并组织实施。刀遵照我国现行法律规定，显然土地征收权的 主体也只能是国家，土地需用者只能向国家行政机关提出申请，而征收行为则由 县级以上人民政府组织实施。 9 电子科技大学硕士学位论文 2 土地征收法律关系的客体 世界各国通常认为土地征收的客体应包括以下几个方面啪3 ： ( 1 ) 土地所有权。土地征收是强制实现土地所有权的转移，因而土地所有权 及其相关权利理应是土地征收的标的；( 2 ) 土地所有权以外的他项权利。既包括 土地上负担的物权如用益物权、担保物权等，还包括其他特权，如采矿权、渔业 权等；( 3 ) 土地改良物所有权及其他权利。包括建筑改良物如土地上的建筑物、 构筑物等。农用改良物如农作物、水利土壤改良物等晗。 我国法学界关于土地征收客体存在两种观点，一是仅指集体土地所有权；一 是除了集体土地所有权之外还应包括国有土地使用权。后者认为，我国的土地所 有制性质和国有土地使用权市场的流通性决定了我国的国有土地使用权己不再是 大陆法传统意义上的土地使用权，而是一种独立的新型物权，其完全能够成为土 地征收的客体。【2 羽 笔者认为，从我国现行立法来看，并没有将国有土地使用权列为土地征收的 客体范围内。此外，从土地征收特征之一的“权属转移性 判断，国有土地的“收 回 本质上是国家行使其所有权的结果，要说是转移的也仅仅是使用权的转移， 并没有产生土地所有权在不同主体间的转移，而集体土地征收则是国家运用公权 力实现了土地所有权从农民集体组织向国家的转移。因此，笔者认为我国的土地 征收的客体只能是农村集体土地所有权。当然，随着土地所有权的转移，其他与 土地相关的权利也一并转移到国家。 3 土地征收法律关系的内容 土地征收法律关系的内容是指土地征收法律关系相关主体所享受的权利和承 担的义务。土地征收法律关系中各主体的相关义务和权利都在相关制度规定中有 体现，不再赘述。但需要强调的是，土地征收作为一种侵益性行政行为，是对合 法土地所有权的剥夺。因此，被征收者应充分享有参与权、听证权和受偿权等， 以切实保证被征收者合法权益被剥夺后能够得到公平、合理的补偿。笔者认为， 就我国目前土地征收法律制度而言，其所承载的法律关系，存在着国家在土地征 收中权利的放大和义务的缩小以及者被征土者的权利和义务不对等，权利缺乏有 效保障的问题。因此，应以保障处于弱势地位的被征收者的合法土地权利为重点， 从实体和程序上改革现有土地征收制度，只有这样才能构建起比较的完善土地征 收制度，实现对主体间各种法律关系的有效调整，切实保障农民的合法土地权利。 2 3 土地征收的理论基础 1 0 第二章土地征用制度的理论概述 2 3 1 公益优先理论 土地征收是基于国家公权力，行使土地征收权，强制取得被征收人土地所有 权的行政行为，而土地所有权在私法上是受保护的，这就使两者之间产生了法理 上的冲突。世界范围内，几乎所有国家都在其宪法或相关法律中将满足公共利益 需要作为国家行使征收权的前提和要件，公共利益性成为征地范围界定的唯一准 则。“缺乏公共利益的征收是违反宪法的；即使给付补偿，也不能被视为符合宪 法。 膻可见，满足公共利益是行使土地征收权的第一要件。此外，台湾学者陈 新民认为“公共利益的最大特别之处在于其概念内容的不确定性 ，而“公共利 益”的不确定性，正是导致征收权力扩张和滥用的主要内因。基于此，笔者认为 有必要深入认识公共利益。 1 公共利益的存在性 有些学者认为公共利益是不存在的。其中的代表人物边沁认为：“共同体是 个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是 什么呢? 是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈论 共同体的利益便毫无意义。 口朝哈耶克也对公共利益的存在持着否定态度，他认 为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的 特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何 特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识 用于自己的目的。”啪1 以上学者的观点可以概括为：由于所谓的共同体是虚幻的， 因此共同体之上的利益也是不真实的。最多只能说，所谓的共同体利益也仅仅是 个人利益的简单叠加，并且其没有任何价值。 当然，有的学者认为公共利益是存在的。我国学者孙笑侠教授就认为：“公 共利益是独立于个人利益之外的一种特殊利益。社会公共利益具有整体性和普遍 性两大特点。换言之，社会公共利益在总体上是整体的而不是局部的利益，在内 容上是普遍的而非特殊的利益。此外，还有学者认为，“如果说真的存在所谓 的公共利益，那么这个公共利益只有“还原为个人利益，才具有分析的意义和价 值。剐 笔者认为，应该承认和肯定公共利益的存在，只有这样国家才具备行使公权 力的法理依据，才能实施以满足非特定多数人利益而侵害少数特定利益人的侵益 性行政行为。同时，因为个体需求存在天然的差异性，决定了公共利益和个体利 益的差异性，法律在调整相应的法律关系时，应该在无法避免侵害个体利益的前 电子科技大学硕士学位论文 提下，保证多数人的利益，也就是说要保证公共利益的优先性。但需要强调的是， 由于公共利益具有不确定性，导致行政征收权具有先天的扩张性。因此，在法律 规范中应该对公共利益加以明确界定。防止以公益优先之名义，借虚假的公共利 益侵害被征收者的合法权利。此外，因为整体是一个虚幻的集合体，如果单纯从 整体出发确认所谓的公共利益，无法保证其结果能够真正体现的整个社会公众的 利益。所以，确认公共利益时要将整体和个体利益统一考虑，在不得不因公共利 益之名义侵害个人利益时，应该给予被侵害人以合理补偿。 2 公共利益的判定 学界对公共利益的判定有多种认识，但总的来说，认为应该将以下三个方面 作为判定公共利益的要件：嘲3 ( 1 ) 公正合理性。即政府启动征收前，应该充分评 估、衡量公共利益的合理性，最大限度地保护公民的财产权，实现对个人利益与 公共利益关系的统一和有效调整。( 2 ) 公共使用性。公共利益不应被理解为是个 人利益的简单集合，它应是真实而客观地影响公共体的存在和发展的，可实现的 利益。( 3 ) 公共受益性。其受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益 需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。 并且应该是排除因政府的征收行为在损害某个个体利益的同时让另外的个体收益 之外的，满足公共利益需要的社会整体利益。也有学者通过三个方面界定公共利 益，表示为：“是否为公众所需；是否为公众所用；是否符合比例原则。 啪3 结合 当前我国土地征收的现状，笔者认为，界定公共利益不仅要把握公正合理性标准、 公共使用性、公共受益性标准还要把握法定性标准。 2 3 2 人权保障理论 人权，首先表现为“人作为人应当而且必需享有的固有权利，它不可被转让 与剥夺，是其他一切权利的核心与基础。m 1 在现代社会中，保障人权是国家制度 所追求的最终目的，公共权力的行使必须以保障人权为基本前提。土地征收，作 为一种直接针对行政相对人土地所有权的侵益行政行为，对农民的侵害是显而易 见的。因此，在政府行使征收权征收土地时，应该强化补偿和救济机制，以实现 对被征地农民生存权和发展权的充分保障。 土地征收补偿是因政府行使土地征收权引发的，基于征收相对人合法土地权 利造成的侵害和相关损失，由政府给予合理补偿的义务。其实质在于“对于因公 益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而 1 2 第二章土地征用制度的理论概述 期法律生活之安定”。口2 1 从理论上而言，土地征收补偿原则大致有如下三种：( 1 ) 完全补偿，也称“全额补偿 。完全补偿包括一切附带损失，即补偿不仅限于征收 的客体，还包括与客体有直接或间接关联以及因此延伸的一切经济上和非经济上 的损失。强调补偿的目的在于实现公平正义的要求。发达国家的征收补偿多遵循 完全补偿原则。( 2 ) 不完全补偿。认为公民因负有社会义务，因而其财产权具有 相对性。如果出于满足公共利益的需要而征收相对人的财产所有权，其财产权可 以依法加以弱化和限制。如果超越财产权限制的范围，应给予合理的补偿，否则 财产权的保障将是空谈。因此，主张补偿应限于被征收财产的价值，可以将难以 量化的精神损失、生活权损失等视为社会制约所造成的一般牺牲，是个人作为社 会个体应该承担的忍受的义务，所以不应予以补偿。此外，对于可以量化的，具 有客观价值而又能举证的具体损失，则应给予适当的补偿。( 3 ) 相当补偿。也称 为“适