（民商法学专业论文）商标淡化法律问题研究.pdf

论文摘要 商标淡化是指减少、消弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标 的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。商标淡化不同于传统 意义上豹商标侵权，它是在不丽种类虢裔晶或不耦类似的商蒹上使用 与驰名商标或其他具有一定知名度的商标相同或相似的商标的行为。 商标淡化在我国还是一个比较新的谍题，虽然已有十多年的理论 探讨，但总体浼来，还有待于更加深入的理论磷究。我国现行法律尚 未对商标淡化进行直接规定，中华人民共和国商标法也只规定了 对注勰商标的保护。随着社会经济的发展，尤其是加入w t o 之后，我 国的些法律亟需修订和完善，以期丽澄际接轨。 从本质。| 二讲，商标淡化是一种侵犯商标权的行为。传统理论认为 商标馒权仅局限于注嚣商标。褥商标淡化理论则突破了这一隈毒l ，其 权剩范丽也不限于籀问或稿似的商品或服务，也就是说，在不桶同或 不相似的商品上使用驰名商标和其他具有一定知名度的商标相同或 相似鹃巍标，也将梅成对亵标权的侵犯。 商标淡化也怒一种不正当竞争行为。但这种不正当竞争有其特殊 性，它出现在商标淡化行为人间与之有相同业务的其他经营者之间， 两不是瘸寓标极入之阗形成不正当竞争。 商标淡化同时又是一种侵犯消费者和一般社会公众利益的行为。 一般淌赞者购物时往往凭借他们对某一商标品牌的信赖，而商标淡化 刭可熊误霉瀵费誊，使一般消费者误谈为其购买翳产鹣是被浚讫商标 的同一来源，从而损害消费脊；f 碍般社会公众的利益。 从商标淡化的构成上看，商标淡化必须具各三个要件：其一，商 标浚纯行隽具有遗法蠖。其二，商标淡纯行为人主巍上具有过错。过 错包括放意和过失两种形态。其三，商标淡化行为人实施了淡化他人 商标的行为。 在传统兹民法意义上，蔻攀傻权责任晒褥盛数有实际醵族害后果 为要件之。但在知识产权领域却存在弱化这一要件的迹象和趋势， 般不要求有实际的损害后果，这猩定程度上也是由于知识产权的 秃形牲转鬣决定瑟。 商标淡纯壹揍酶蔻鬻后粟是对驰名商标黎其德具有一定舞名度 的商标的鼹潜性和识别性的损害，而其最终损港的是商标所体现的商 誉。赝霆鼗蔫性，是豢黛标妻奏嚣特舅性，释菜囊蠡与其恐囊耩等 商业标志糨鬣掰靛祷镌，它是商标豁交然属瞧。所请识剥髓，是撂窝 标所具有的与特定商晶溅服务相联系的特性，窀是商标在长期使用的 鏊麓土彩成和发曩莛亲瓣。瑟霆封誉，是鬻对巢势意鑫或冀菱务，戳及 这种商品藏服务的提供者的，一凳社会评价，它是一个不可分氲髂整 体。 囊禄躞纯最藜是针簿麓名饔掾嚣害羹，强在入窦营避谈为赛蠡竣 化不应局限予驰名商标，其他具有定知名度瀚商标也应纳入反淡讫 保护之列。谢标淡化也不应局限于注册商标，蝗国际条麴明确指出， 商蠡曩否骢名，苓受注籍与否羹黢铡。蠢餮熬璧法霉燕定显鏊煮不 妥之处。 商标淡化有多种表现方式，总的说来，犬澈可分为两种，即弱化 鞫菇污。嚣倦是豢蒋穗入其煮一定瓣名麦夔商标整羹在不槎嚣、不穗 似的商品或服务上的行为，它削弱了商标的撼蒋性和识剐性，损害了 筒标所承戮的商誉。玷污是指将他人具有一定知名度的商标使用在对 该蠹稼戆蕊磐燕誉可麓产生匿纛、污豢 誊受籀惫燕或黎务魏嚣隽。 在实践中，商标淡化烹漤表现为三种形式：将他人商标转髑于他种商 撼或服务上；将他人商标用作通铡名称：将他人商标用作髑号。 蠢黎淡耽俸秀一释 蝥狂蠢标蔽瓣嚣秀会缭社会逶或严_ 霪戆蔻骞。 对商标权人、其他同擞羟营者、消赞者及一般社会公众带来损害和不 漫影响。麟此，法律应予以严厉制裁，商标淡化行为入承担的法律责 任包括：蕊事蠢茌、霄竣责锰积潮事蠢琶。 商标淡化立法可有效制裁违法行为，减少恶性淡化行为的发生； 宥剩予保妒商标权人、广大消费者豁合法利益；宥铡予实现社会公平 忑义。立法是社会圭义市场羟济建设麓需要，是蕊莺法麓与嚣舔搂孰 i t 的需要，也是保护国内企业利益，打造世界名牌，提高圜际竞争力的 瀑要，我嚣窝标浚辱艺立法曼势在必符，遍在矮穗。我蕃邑确立社会主 义市场经济，依法治威盼大酸方针为裁定霖健全各项法簿提供了稼 障；我国法学界的学者对商标淡化的理论研究邂步深入；豳民的法律 意识大大翻强；司法铡襄进行一系捌蕊改革张完善，这一甥零为我爨 的商标淡诧立法奠定了蘧礁。露就，我雷商标浚诧立法不仅嚣常必要， 而且切实可行。 理论秘实鼗都在露姨蔷我蚕豹楚标浚纯立法。要么，我鋈熬囊繇 淡化立法应采取何种立法铡瞩? 作者认轰，在我霞，蠹商标淡彳七单薇 立法还不够现实，应当绺合我国翻情，将商标淡化问题撼定在商标 法孛。麓蹿，在中华人瑟暮黎鬻反不歪当戆挚洼、睁拳a 是共 和国消费者被益保护演和中华人民共和圈潲法等栩关法律中对 商标淡化问题作相应f q 补充规定。 墓羹，我霪歪楚予枣场羟济建设辫关黎重裳，藿雾驰名赛蒸嚣蠹 晶和服务不断涌入中丽，国内的知名品牌也谲步走向世器。在经济全 球化和一体化的浪潮中，发展民族经济，培育囱己的品牌，具有重嚣 瓣蕊珞意义。我蠡囊绩，囊藤滚托立法蒋痰为戳鏊法薄串瓣菝奇蔻。 关键例：商标淡化构成法律尉柴立法构建 l 烈 a b s t r a c t t r a d e m a r kd i l u t i o nr e f e r st ot h ea c to f r e d u c i n ga n db l u r r i n gi d e n t i f i c a t i o n a n dd i s t i n o t i v e n e s so ff a m o u st r a d e m a r k sa sw e l la st h o s ew i t hac e r t a i n p o p u l a r i t yw i t ht h e r e s u l to f i m p a i r i n go rt r a n i s h i n gt h er e p u t a t i o no f b u s i n e s s d i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a lt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，i ti m p l i e st h ei l l e g a lu s eo f o t h e r , sf a m o u st r a d e m a r k so ns o n q ed i f f e r e n to rd i s s i m i l a rc o m m o d i t i e so r s e r v i c e i nn a t u r e ，t r a d e m a r kd i l u t i o ni st h ea c to f i n f r i n g e m e n to nt r a d e m a r kr i g h t s ， t h et r a d i t i o n a lt h e o r yb e l i e v e st h a tt h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti so n l yl i m e t e d t or e g i s t e r e dt r a d e m a r k s + b u t t h e 氇e o r yo f t r a d e m a r kd i l u t i o nb r e a k st h r o u g h t h ei i m i t i t ss c o p eo f r i g h t si sn o t1 i m i t e dt ot h es a m eo rs i m i l a rc o m m o d i t i e so r s e r v i c e n a m e l y ，a n yi l l e g a lu s eo fo t h e r sf a m o u st r a d e m a r k so nd i f f e r e n to r d i s s i m i l a rc o m m o d i t i e so rs e r v i c ea l s oc o n s t i t u t e si n f r i n g e m e n to nt r a d e m a r k r i g h t s + t r a d e m a r kd i l u t i o ni sa l s oak i n do fi l n f a i rc o m p e t i t i o na c t w i t hi t sf e a t u r e s s u c hu n f a i r c o m p e t i t i o n t a k e s p l a c e b e t w e e nt h e p r a c t i t i o n e r s a n do t h e r o p e r a t o r sw h o r u nt h es a m eb u s i n e s s 。 t r a d e m a r kd i l u t i o ni sa g a i nak i n do f a c tt h a ti m p a i r si n t e r e s t so f c o n s u m e r s a n dt h es o c i a lp u b l i c i tm a ym i s l e a dt h ep u b l i ct ob e l i e v et h a tw h a tt h e yb u y c o m e sf r o mt h es a m em a n u f a c t u r e ra st h ef a m o u st r a d e m a r ki n d i c a t e s a sf o ri t sc o n s t r u c t i o n t r a d e m a r kd i l u t i o nr e q u i r e st h r e ec o n d i t i o n a li t e m s ： f i r s t t h ea c to ft r a d e m a r kd i l u t i o ni s i l l e g a l ；s e c o n d ，t h e d o e r sm u s th a v e s u b j e c tf a u l t 、w h i c hi n c l u d e si n t e n t i o no rn e g l i g e n c e ；t h i r d ，t h ed o e r sh a v e c a r r i e do u tt h ea c to fd i l u t i n go t h e r , st r a d e m a r k sw i t hac e r t a i n p o p u l a r i t y , c o n s t i t u t i n ge i t h e r t r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，o r u n f a i r c o m p e t i t i o n o r i m p a i r m e n t o nc o i l s u m e r s a c c o r d i n gt ot r a d i t i o n a l c i v i l1 帆t h ec o n s t i t u t i o no fc i v i l i n 仔i n g e m e n t r e s p o n s i b i l i t yr e q u i r e s m ea c t u a ll o s so ft h et r a d e m a r kh o l d e r s b u tt h e r e s p o n s i b i l i t yo f t r a d e m a r kd i l u t i o no n l yr e q u i r e st h ep o s s i b i l el o s s ，b u tn o tt h e a c t u a ll o s s 。 t r a d e m a r kd i l u t i o nd i r e c t l yi m p a i r st h ed i s t i n c t i v e n e s sa n di d e n t i f i c a t i o n t h ed i s t i n c t i v e n e s so fo n e 。st r a d e m a r ke n a b l e si tt ob ed i s t i n g u i s h e df r o m o t h e r , s 。w h i c hi s 氇et r a d e m a r k ，sn a t u r a la t t r i b u t e + t h ei d e n t i f i c a t i o n 、i t ss o c i a la t t r i b u t e ，w h i c ht h et r a d e m a r k p o s s e s s e s r e l a t e d t os p e c i f i cc o m m o d i t i e so rs e r v i c e ，f o r m sa n dd e v e l o p sd u r i n gt h el o n g t e r m u s eo f t r a d e m a r k s t r a d e m a r kd i l u t i o nf i n a l l yi m p a i r st h er e p u t a t i o no f b u s i n e s st h et r a d e m a r k s c a t t y , w h i c hi st h es o c i a le v a l u a t i o no fc e r t a i nc o m m o d i t i e so rs e r v i c ea sw e l l a st h e i rs u p p l i e r s a tf i r s t ，t r a d e m a r kd i l u t i o ni s d i r e c t e da tt h ef a m o u st r a d e m a r k s 。b u ti t r a p i d l yb r e a k st h r o u g ht h el i m i t n o w a d a y s ，i ti sg e n e r a l l yt h o u g h tt h a tt h e o b j e c to f t r a d e m a r kd i l u t i o nn ol o n g e rl i m i t si t s e l ft ot h ef m n o u st r a d e m a r k s a n dt h a tt h o s et r a d e m a r k sw i t hac e r t a i np o p u l a r i t y r n a ya l s ob ed i l u t e di n a d d i t i o nt ot h er e g i s t e r e dt r a d e m a 瘦s i nf a 娃，t h ef a m o u st r a d e m a r k sd i l u t e di n e a r l ) t i m e sa r en o tn e c e s s a r i l yr e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，8 0i t i s i m p r o p e rf o rt h e r e g u l a t i o n so f o u r c o u n t r yt ol i m i tt h ep r o t e c t i o no b j e c to f t r a d e m a r kd i l u t i o nt o t h er e g i s t e r e dt r a d e r n a r k s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，w i t hm a n yf o r m so fm a n i f e s t a t i o n ，t r a d e m a r kd i l u t i o n c a nb ea tl a r g ed i v i d e di n t ot w o c a t e g o r i e s ：b l u r r i n ga n dt a r n i s h i n g b l u r r i n gi s t h ea c to ft r a d e m a r kd i l u t i o no fu s i n go t h e r , st r a d e m a r k sw i t hac e r t a i n p o p u l a r i t yo nd i f f e r e n to rd i s s i m i l a rc o m m o d i t i e so rs e r v i c e 。n o to n l yd o e si t w e a k e nt h er e l a t i o nb e t w e e n 智a d e m a r k sa n dt h ec o m m o d i t i e so rs e r v i c ew h i c h t h et r a d e m a r k so r i g i n a l l ym a r k b u ta l s ot h ed i s t i n c t i v e n e s si sw e a k e n e da n dt h e r e p u t a t i o no f b u s i n e s sw h i c ht h et r a d e m a r k sc a r r yi si m p a i r e d t a r n i s h i n gi st h e o t h e ra c to ft r a d e m a r kd i l u t i o no f u s i n g t h et r a d e m a r kw i t hac e r t a i n p o p u l a r i t y o nt h ec o m m o d i t i e so rs e r v i c e 曲8 tm a yr e d u c ea n ds t a i nt h et r a d e m a r k s g o o d w i l l p r a c t i c a l l y i nf o r m ，t i l et r a d e m a r kd i l u t i o nc o n s i s t so ft h ea c to fu s i n g o t h e r , s t r a d e m a r k sw i t hac e r t a i n p o p u l a r i t y o nd i f f e r e n to rd i s s i m i l a r c o m m o d i t i e so rs e r v i c ea st r a d e m a r k s ，t h ea c to fu s i n go t h e r , st r a d e m a r k sa s g e n e r a ln a m e so fs o m ek i n do fc o m m o d i t i e so rs e r v i c e ，a n dt h ea c to fu s i n g o t h e r , st r a d e m a r k s a sb u s i n e s sn a m e s b e i n g o n eo ft h e i n f r i n g e m e n t o ft r a d e m a r kr i g h t s ，t r a d e m a r kd i l u t i o n s e r i o u s l y h a r m st h es o c i e t y i tc a u s e sac e r t a i ni n t e r e s td a m a g eo f 像et r a d e m a r k h o l d e r sa n do t h e ro p e r a t o r sa sw e l la sc o n s u m e r sa n dt h ep u b l i c t h e r e f o r e ，t h e p r a c t i t i o n e r s s h o u l dt a k ec i v i l o b l i g a t i o n s ，e x e c u t i v eo b l i g a t i o n s a n de v e n c r i m i n a lo b l i g a t i o n s 。 i ti sn o to n l yn e c e s s a r yb u tp r a c t i c a lt ol e g i s l a t ei nc h i n an o w , b u tw h a t k i n do f l e g i s l a t i v ep a t t e r ns h o u l dw e c h o o s e ? i nm y o p i n i o n ，w es h o u l da d d t h e c o n c e r n e dr e g u l a t i o n so ft r a d e m a r kd i l u t i o nt ot h et r a d e m a r ki a w a n di ti s m o r e p e r f e c ti fw e c o u l d r e p l e n i s hc o n c e r n e d r u l e si n ”a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o n l a wo fr r c ”c o n s u m e r s r i g h ta n db e n e f i tp r o t e c t i o nl a w o fp r c ”a n d ”c r i m i n a ll a wo f p r c ” a tp r e s e n t ，c h i n ai sa tt h ek e yp o i n to fm a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t ， m o r em a dn l o r ew o r l df a m o u sb r a n d sa n dt r a d e m a r k sa r ef l o w i n gi n t oc h i n a v a tt h es a m et i m e ，l o t so fd o m e s t i cb r a n d sa n dt r a d e m a r k sa r eh e a d i n gf o rt h e w o r l d s oi ti so f g r e a ti m p o r t a n c et oe s t a b l i s ho u r o 、, v nw e l l k n o w nb r a n d sa n d p r o t e c tt h e l o c a le n t e r p r i s e s ，b e n e f i t s w eb e l i e v et h a tt h el e g i s l a t i o na g a i n s t 订a d e m a r kd i l u t i o nw i l ls o o nc o m et r u e k e yw e l r d s t r a d e m a r kd i l u t i o n l e g a lc o n s e q u e n c e c o n s t i t u t i o n l e g i s l a t i o nb u i l d i n g 巍标淡化瑗论予上个世纪三十年代由美国学者富兰克。鞭觊将首次提出 后，很快波及到其他国家，美国、法阑、德国等发达国家对商标淡化先后进 行立法，- - m 际条约如巴黎公约，t r i p s 等也对商标淡化加以规定。 我阕学者在上个世纪九十年代初曾对筒标淡纯闻题避行过探讨，篷璎论饼究 还不够深入，我国法律对此也没有直接规定，其根本原因在于传统商标侵权 理论的限制。随着社会的发展，现实生活中出现了越来越多的商标淡化观 象，传统静裔标侵权囊论已无法涵盖，特鄹是加入w t o 之后，我国的些 法律亟需修改和完善，以期同国际接轨。因此，实践和理论都在呼唤着我国 商标淡化立法。 本文立足予蠢标浚纯的基本理论，对商标淡纯静性震、构成、分类、幸主 会危害及其法律后果进行认真思考和研究，并结合我国国情，深入分析商标 淡化立法的必要性和可行性，提出初步的立法构想，以期丰窗和完善我阁商 标浚佬理论纛立法。 第部分商标淡化的基本理论 一、商标与商标权 ( 一) 两标 关于商标定义的表述青多释多样，各稀表述方式都有其不丽的德重点。 一般认为，商标是商品的生产者或经臀者用来标明自己区别于他人同类商品 的标志，这从一般意义上揭示了商标的最基本特征。 藏其本质两言，所漏裔标“是指痨麓静生产者、经营者或者服务的提供 者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的文字、图形或者其 组合构成的标志。” 1 ( 二) 商标权 商标权是“商标所有人对其使用的商标所享有的权利。” 2 商标权的主 要内容是指商标所有人依法对其注册商标所享有的占有、使用、收益和处分 懿权利。它主要包括专有傻耀衩、禁壹权、转诖蕊檬静衩黧和许可谴入使蠲 商标的权利。 在我国，尽管现行商标法允许未波册商标的使用，但未注册商标的所有 久不仅无衩禁止链人使惩与塞己意标稷鬻的商稼，焉豆在毽入瓣褒标获漆注 册后，自己便不能继续使用，否则就构成侵权。因此，拥有商标，未必同时 享有商标权，只有商标注册人才享有商标权。该商标权类同于所有权。 二、商标侵权与商标淡化 ( 一) 袁标经权 我国的商标法和商标法实施细则对、注册商标专用权的保护作了 规定，未注册商标不享有专用权，不受该法的保护。因此，切侵害他人注 麓褰标权益懿行为，都是镫犯意标权斡行为。其轰麓形式主要有：未经注瑟 【l 】支萼誉强主编：翔识产权法，j 窘，嘉等教意践舨社，北京大学爨袋社，2 0 0 0 年8 胃燕1 舨，筻 1 9 8 页。 【2 】闻【l 】，第2 1 1 蕊。 一2 一 商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近 似的商标的行为；销售明知是假冒注册商标的商品的行为；伪造、擅自制造 彳壹入注麓商标标识或者镑餐这种标识盼行为；给饿入的注麓商标专蒂权造成 其他损害的。 ( 二) 商标淡化 裔标淡纯，是指减少、翻弱骆名裔标或其 也具有稻当翔名度静商标瀚识 别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国联邦商标反淡化法中商 标淡化的定义是：“减少、削弱驰名商标对其商晶或服务的识别性和显罄性 麓力戆行秀” 1 】。赢标淡诧是透过对毪入裔标酶淡佬使蘑，来影稿态标权入 的商标权，降低该商标的知名度。 商标淡化主要表现在以下几方面：将与被淡化商标相同的商标使用在不 褶溺、不禳餐冀豹麓品或骧务上豹行为；将与被淡化离稼裰似静裔标使蔫在不 相同、不相似的商品或服务上的行为；将与被淡化商标相同戏相似的商标做 商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商蹋的通用名称使用的行为。 ( 三) 商标侵权与亵标淡诧匏主要蘧裂 商标侵权与商标淡化有很多的不同之处，这里仅说明两点关键区别： 1 、范围不同：商标侵权仅限于注册商标，对未注册的商标，法律不予 傈护；赛标淡纯超出了这一范交鼹裁，将齑标权酶禁壹效力扩震鹫注爨鬻标 之外，对未注册的驰名商标和其他具有定知名度的商标同样予以保护。 2 、行为内容不同：商标侵权是在同一种商晶或者类似商品上使用与注 爨商标相霜或者近似静齑掾鳇行为；巍标淡纯裂是在不曩穗类商品或者不鞠 类似的商品上使用与驰名商标或其他具有一定知名度商标相间或相似的商标 的行为。这里的关键在于“在同一种商品或者类似商品上”与“在不同种类 离撼装不葙类似躲商鑫上”。 传统理论认为，商标权仅限于已注j i | 的商品或服务的范丽，超出这个范 围，即不受商标权的管制。但商标淡化理论突破了这一限制，它将商标权的 禁止效力扩震到注翡蠢瑟绒照务之岁 。这群突玻豹主要依据题：( t ) 识别杰 出质篷的产品躐服务，其黼标由于广泛的广告宣传，已在公众心目中相对固 】c 茭 s u s a n s u r l a r d 著：美国联# 商标反淡化法麓立法与实践，张今译，鼗予夕 营法译评 1 9 9 8 年第4 期，笫l 贸。 3 - 定地与该产品或服务来源结合起来，因此，他人不相似的产品或服务使用相 同的商标，很可能引起公众错误地相信后者的产品或服务和前者属同一来 源；( 2 ) 他人在不相似的货物上使用这样的商标将破坏商标的独特性、区别 力，冲淡、削弱该商标的知名度，使商标所有人遭受损失；( 3 ) 把声誉很 高的商标据为己有并予以使用的后来者从原来的商标所有权人所投入的资 金、费用与劳动取得了不当得利 1 ；( 4 ) 即使商标淡化行为人与被商标淡 化行为人的营业不直接竞争，商标淡化行为人终究还是不恰当地利用了他人 商标的商誉，使之在市场活动中占据了一个较高的起点，这对于与商标淡化 行为人有着同类营业的其他市场主体来说，是一种不恰当的行为，具体说 来，它是一种不正当竞争行为。 三、商标淡化理论的起源 长期以来，国内外学者对商标侵权行为进行了诸多探讨和研究，已形成 比较成熟的理论。对于商标淡化行为，我国的理论研究还不够深入。其商标 淡化现象早已存在，但却一直没有引起人们足够的注意，这主要是因为传统 理论的限制。传统理论对商标权的保护局限在注册商品或服务的范围内，而 商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务 上，这显然超出了商标权的传统保护范围，商标权理论对此已是无能为力。 美国学者富兰克斯凯特1 9 2 7 年在哈佛法律评论上撰文，第一次从理论 上探讨了商标淡化问题。文章写到：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商 标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。” 2 其 后美国的其他学者对此问题也做了进一步的探讨，并使商标淡化理论逐渐成 熟起来。例如，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯e 史密斯指出：“如 果法院容许或者放任劳斯莱斯餐馆、劳斯莱斯自助餐厅、劳斯莱 斯裤子、劳斯莱斯糖果存在的话，那么，不出十年，劳斯莱斯商标 的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。” 3 许多学者也都认为，驰名 1 沈达明编著：知识产权法，北京，对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 年5 月出版，第2 5 0 页。 2 同 1 ，第2 页。 【3 同【1 】，第1 页至第9 页。 商标有着巨大的声誉，任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能冲淡、弱 化甚至玷污该商标的识别性和显著性，损害该商标承载的商誉，给商标权人 造成重大损失。 美国国会早在上个世纪3 0 年代就试图对商标淡化进行立法，禁止可能 损害商标权人的信誉、名声和商业信用的使用行为。但由于种种原因，该法 案未能获得通过。1 9 4 5 年美国商标法( 即兰汉姆法) 第4 3 条对商标淡化有 所规定。1 9 4 7 年马萨诸塞州第一个制定商标的反淡化法，此后各州纷纷效 仿。到目前为止，美国已有过半数的州制定了自己的商标淡化法。在实践 中，法院也大量引用商标淡化理论断案。1 9 9 6 年初，美国国会制定的联邦 商标反淡化法开始生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。 商标淡化理论在美国被提出以后，很快就波及到其他国家，一些国际条 约也吸收了这一理论。如巴黎公约第6 条之二就专门规定了商标淡化问 题。世贸组织1 9 9 4 年达成的t r i p s 协议，世界知识产权组织1 9 9 6 年制定的 关于反不正当竞争保护的示范规定，都吸收了商标淡化理论。大陆法系 国家也非常重视商标淡化理论的研究和立法，1 9 9 1 年法国知识产权法 典，1 9 9 4 年德国商标法都有相关的规定。 四、商标淡化的性质 从本质上讲，商标淡化既是一种侵犯商标权的行为，又是一种不正当竞 争的行为，同时也侵犯了消费者及一般社会公众利益。 ( 一) 侵犯商标权的行为 商标淡化是一种侵害商标权的行为，这是商标淡化最基本的性质。 传统理论将商标权局限在注册商品或服务，即商标权人只能在注册商品 或服务范围内享有商标权，第三人只有在相同或相似的商品或服务上未经商 标权人许可而使用该商标，才构成对商标权的侵犯。如果超越了这一范围， 将他人商标使用在注册商品或服务之外的商品或服务上，则不构成对商标权 的侵犯。商标淡化理论突破了这种限制，它要求对除注册商标之外的其他驰 名商标和具有一定知名度的商标进行扩大化保护，而扩大化保护的基础就是 扩充这类商标的权利范围，不再将商标权的保护权局限于注册商品或服务， 而是扩展到所有的商品或服务。这样一来，如果在相同或相似的商品或服务 上使用他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标，仍是传统意义上的侵犯 商标权的行为；而如果是在不相同或不相似的商品或服务上使用该商标，则 已超出了传统意义上侵犯商标权行为的势力范围，从而构成商标淡化行为。 一旦承认对驰名商标或其他具有一定知名度的商标的权利范围的这种扩 充，就很容易发现，商标淡化也是一种侵犯商标权的行为。一条原本掩藏着 的分界线会变得越来越清晰，这条分界线使传统侵害商标权的行为与商标淡 化行为变得泾渭分明。即前者丰要是指将与他人相同或相似的商标使用在相 同或相似的商品或服务上的行为，它并不要求被侵权的商标必须具有一定的 知名度；而后者却是指将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的 商品或服务上的行为，它要求被淡化的商标必须具有一定的知名度，早期的 商标淡化甚至要求必须是驰名商标。 ( 二) 不正当竞争行为 商标淡化是一种不正当竞争行为。“凡逾越正当竞争之领域，或违反商 业诚实习惯之行为，均得以不正当竞争名之。” 1 商标淡化作为对商标识别 性、显著性的削弱、玷污行为，自然也是一种不正当竞争行为。 商标淡化的不正当竞争性，主要表现在商标淡化行为人同与他具有相同 或相似的其他经营者之间，而不是同商标权人之问的不正当竞争。 商标淡化行为人不恰当地利用了他人商标的知名度，这是一种“搭便 车”的行为，使其在激烈的商业竞争中占据了一个不恰当的较高起点，并使 他在同其他同类业务经营者展开竞争时更容易取胜，并因此而损害了这部分 竞争者的利益，从而构成不正当竞争。事实上，商标淡化行为人利用他人商 标的知名度，赚取一定的商业利益，在传统民法上，这是一种不当得利行 为。 为什么商标淡化行为人同商标权人之间不能构成不正当竞争，而只是同 其他经营者之间构成不正当竞争呢? 这里涉及到商标淡化理论的基础。如前 所述，作者认为，作为对驰名商标和其他具有一定知名度的商标的一种扩大 化保护方法，商标淡化的法律基础是商标权的扩充。故对于商标权人来说， 商标淡化是一种侵犯商标权的行为，而对于商标权人以外的其他与商标淡化 1 曾陈明汝著：专利商标法选论，台北，三民书局，l9 77 出版，第l6 2 页。 行为人从事相同经营的人来说，由于他们不是商标权人，故只能基于不正当 竞争来把握。 从国内羚立法的一箴情况着，反不正当竞争法懿 ； l 重点在予禁壹素场上 制造混淆，它所规范的假冒或仿冒行为的基本要件有两个：一是他人特有的 商标应为相关大众所共知，二是对他人特有的商标擅自作棚同或类似的使 凳l ，它并不戳蠢标注麓为蓠捷，也不戬在穗霹或类似商磊l 傻震为必要。藏 标淡化即属于不正当竞争行为。 ( 三) 损客消费者及社会公众利益的行为 商标淡化行为必将豢寨漓费者及一般社会公众的穰盏。 随着社会物质财富的曰益丰富，市场上的商晶琳琅满目，各种各样的服 务令人目不暇接，一般的消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考证商 品或缀务露来滋、质量等蒸零篱况，凭“薅子”买襞翡 主琵越来越善遮。名 牌商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为 扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服 务的优秀品质所徽麴努力，经缮该蠢暴在瀵费者心嚣中建立了羧毫匏声黉， 而表征该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。消费 者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志蒋该商品或服务的商标的信 羧，麓撑，港费考对菜一商标装信赖也藏凝结了港费者对该窝标所标恚熬寝 品或服务的信赖。但是，商标淡化改变了消费者的这种信赖，它使消费者误 以为，商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有间样 瓣晶艨秘来源，萁行为本覆j | 嚣具有欺骟悭静瘦鞭；一告行为。这显然损害了消 费者及一般社会公众的利蘸。 值得探讨的一个问题是：商标淡化行为人的商品或服务的实际品质并不 比搜淡化麓亵标所檬志浆商爨或骚务差，甚至比之更毯秀时，翅何认识囊标 淡化的性质? 确实，由于遂种行为提供给消费者的是质量更优秀的商品溅服 务，似乎没有损害消费者及社会公众的利益。甚至，消费者将会因为这种行 为焉增强对该商标的信赖，从这个角度一l 讲，它似乎还在一定程度上增加了 该商标的价值。 作者认为，这种行为仍然构成商标淡化，它同样不适当地利用了他人具 有一定知名度救商标的卓越声誉，即使这种行为掇供给消费翥的是更优秀姆 商晶或服务，它依然削弱、冲淡了该商标的显著性和识剐性，并进而损密该 商标所承载的商誉。商标的一个重要功能是揭示商品或服务的来源，它是和 它所标志的商品或服务紧密联系在一起的，任何削弱这种联系的行为都是对 蔼标权的 曼猖，褥不论商标淡伲行为人的商品或暇务是否琵该商标本来所标 志的商品或服务优秀。即使商标淡化行为人的商品或服务更优秀，仍然削弱 了被淡化的商标与原来所标志的商品葳服务之间的联系。事实上，只要该行 为削弱了这种联系，就桶成商标淡化。 总之，从性质上说，商标淡化既怒种侵权行为，又是一种不正当竞争 行为，还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。 五、商标淡化的构成要件 裔标淡亿麓构成，是掺判叛某个行为是否构成蠢标浚纯所必须具冬麓条 件。研究商标淡化构成，实际上就是研究商标淡化作为一种傻害商标权的行 为，需要具备哪些构成要件。它是判断某种行为是否构成商标淡化的依撼和 标浚，也是区分传统商标襞投行为与裹标淡佬行走戆依据积标准。亵标淡佬 的构成必须具备三个要件： ( ) 商标淡化行为具有违法性，即必须是已构成侵犯商标权行为，不 歪当竞争行为载揍害消费者及社会公众铡盏萼亍为。传统理论上，侵犯亵檬权 是指将与他人棚同或相似的注册商标使用子相同躐相似的商黼或服务上的行 为，而这里所讲的侵犯商标权行为予以扩大化，即指将与他人驰名商标或具 有一定知名凄酶裔标裙曩或穗叛露商标馒蘑予不稳懑或不穗似躲藏燕或羧务 上的行为? 这照所讲的不正当竞争是指商标权人以外的、与行为人从事粕同 经营的人之间构成的不正当竞争行为。损害消费者及社会公众利益行为是指 褒标淡纯行尧入造藏醵混潺，导致消费考及社会公众对赢瑟蔽服务匏误认或 误解的行为。 ( 二) 商标淡化行为人主观上具有过错 过镶是指行为人在实燕加害行为时的主溪意志状态，它“标志着行为久 在实施加害行为时对社会利益和他人利益的轻慢，及对义务和公共行为准则 的漠视”【1 。豳于这种轻慢和漠视，行为人理应受到谴责的惩戒。商标淡化 1 佟菜主编：中国民法，j b 索，法律出版社，1 990 年11 月第l 版，第57o 页。 ，8 是一种侵权行为，行为人必须在主观上具有过错，才能构成商标淡化，没有 过错的行为。不具备主观可归责性，则不能构成商标淡化。 商标淡化行为人的主观过错，是指行为人在实施商标淡化行为时的主观 意志状态，包括故意和过失两种形态。所谓故意，是指行为人明知自己的行 为会淡化他人具有一定知名度的商标，仍然刻意追求或者放任这种损害结果 发生的主观心理状态；所谓过失，是指行为人不知道自己的行为会淡化他人 具有一定知名度的商标或者自以为自己的行为不会淡化他人具有一定知名度 的商标的主观心理状态。商标淡化行为人的主观过错，是决定责任归属的需 要，也是决定责任范围的需要。在通常情况下，加害人只有在具有主观过错 的情况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往往与过错程度成正 比。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人即使没有过错也要承担法律 责任。 研究商标淡化行为人主观上的故意或过失具有重要意义。首先，只有具 备主观过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，一般不是商标淡化行 为。其次，具体研究行为人主观上的故意或过失，有利于明确行为人承担责 任的方式、范围。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，则承担的 责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任，但如果是过失实施商 标淡化行为，则承担的责任范围要小得多，而且，往往不会承担损害赔偿责 任，或者只承担较轻的赔偿责任。甚至，在某些情况下，不具有主观故意的 行为人有可能不承担法律责任，或只承担较少的责任。例如，巴黎公约 第6 条规定，对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要 求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用， 还可以采取一定的制裁措施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商 标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限( 至少5 年)