（民商法学专业论文）国际融资中信用担保及其法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 作为资金融通的媒介或手段，国际信用担保在当今国际融资活动中被广泛 运用。以担保与被担保的债权的基本关系为标准，国际信用担保的方式可以分 为传统的从属性保证与新型的独立性担保。本文运用比较分析的方法，考察了 各国信用担保制度的立法与实践，对国际融资中两种主要信用担保制度的特 征、各方当事人的法律关系，以及独立担保被采用的原因与背景予以探讨。由 于国际经济的高速发展，新型的独立担保被广泛的采用，文章着重对此及与之 相关的法律问题进行较为深入的研究，在此基础上分析了我国在对外担保立法 和实践中存在的问题与不足，并提出立法建议。本文共分四章。 ， 第一章主要介绍国际融资的方式和国际融资担保的种类。f 通过对在国际融 资中物的担保和信用担保的运用特点的比较，说明信用担保以其便捷性和适用 、? 7 法律的相对确定性更适合在国际融资中运用。v ， 第二章研究信用担保的主要表现形式o ( 首先从特征方面对传统从属性保证 与独立担保进行比较，分析各国法律对从属性保证中保证人的权利义务的规 定，认为各国法律对保证人的过度保护，使得债权人做出新的选择，独立担保 应运而生。 i 其次，重点探讨了独立担保。窿者围绕着- - 下j l 个问题予以阐述：一、在 | 比较的基础上介绍了独立担保的概念、产生的背景与在各国的发展现状，进而 对独立担保的独立性特征作了着重分析，指出从担保与破担保的基础合同的基 本关系来理解独立性更为确切，即独立担保合同与被担保的基础合同是相互独 立的，没有主从之分。二、为了进一步理解j 虫立担保的独立性，结合实务分析 了独立担保合同各当事人的法律关系及其独立性的表现，相信会对独立担保的 。型呈鎏呈呈耋尘尘耋二，。，。，。，。，。，一 正确把握有指导意义。三、比较了实践中常用的独立担保的表现形式独立 的银行保函和备用信用证。从担保的角度讲二者区别很小。四、探讨了独立担 保的欺诈问1 迈，笔者认为应在承认独立性的原则下探讨欺诈例外原则的适用， 而且赞同对独立担保欺诈的把握应比跟单信用证更灵活的观点。 最后介绍了具有不确定法律效力的担保形式安慰函，各国对它的法律 效力的确定多依赖于其措辞，而在我国，因外汇管制的原因，安慰函难以产生 、 担保的法律效力。y 第三章对国际上信用担保的统一法运动进行探讨。通过对调整信用担保、 特别是独立担保的国际惯例和国际公约的介绍与比较，了解各国在独立担保的 领域达成的共识。独立担保和备用信用证公约对独立担保“独立性”、“不 正当请求付款”发生睛况的界定，无疑对各国在独立担保概念和欺诈等问题上 的统一认识作出了贡献。 。 第四章归纳和分析了我国对外担保的立法和实践，我国担保法及相应的法 规虽给独立担保留出了空间，但没有明确与详细的规定i 而且，在司法实践中 1 l 法甍对国内独立担保适用不承认的做法已经不适合我国实际，笔者认为应当 改变对内对外两套做法的模式，并在参照国际统一立法成果的基础土；完善我 国担保方面的立法，为我国的经济建设创造更好的法律氛围。 i 关键词】：国际融资信用担保从属性保证 独立担保 芝乙绎 7 南l 知箩 j 乙，日 7 c 产移l2 、多 j 乙，日 a b s t r a c t a sam e d i u mo ri n s t r u m e n to f c a p i t a lf i n a n c i n g ，i n t e r n a t i o n a lc r e d i tg u a r a n t e e i s w i d e l yu s e di nc o n t e m p o r a r yi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n ga c t i v i t i e s a c c o r d i n gt ot h e b a s i cr e l a t i o n s h i p so fc r e d i t o r sf i g h t sb e t w e e ng u a r a n t e e i n ga n dg u a r a n t e e d ，i tc a n b ec l a s s i f i e da st w ot y p e s ：t r a d i t i o n a la c c e s s o r yg u a r a n t e e a n dn e w - f a s h i o n e d i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h i s p a p e r u t i l i z e s c o m p a r a t i v ea n a l y s i s t o c o m p a r e d i f f e r e n t l e g i s l a t i o n s a n d p r a c t i c e s o fc r e d i t g u a r a n t e e i n s t i t u t i o n si ns e v e r a l c o u n t r i e si ta l s od i s c u s s e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e s et w om a j o rc r e d i tg u a r a n t e e i n s t i t u t i o n s ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i f f e r e n tp a r t i e s ，a n dt h er o o tc a u s ea n d b a c k g r o u n dt h a ti n d e p e n d e n tg u a r a n t e e w a sa d o p t e di ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n g a c t i v i t i e s b e c a u s ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m yd e v e l o p sv e r y f a s t ，n e w f a s h i o n e d i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei sa d o p t e db r o a d l y t h i sp a p e rf o c u s e so nt h er e l a t e dl e g a l p r o b l e m sa n dc a r r i e st h r o u g hd e e pi n v e s t i g a t i o n s b a s e do no u rs t u d y , t h i sp a p e r a n a l y z e st h e i s s u e sa n dd e f i c i e n c i e si nt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ff o r e i g n g u a r a n t e e i no u r c o u n t r y a n db r i n g sf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o rl e g i s l a t i o n c h a p t e r o n e p r i m a r i l yi m r o d u c e s d i f f e r e n tw a y so fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n ga n d d i f f e r e n tc l a s s i f i c a t i o n so fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n gg u a r a n t e et h r o u g hc o m p a r i n g t h ec h a r a c t e r i s t i c so f s e c u r i t y i n t e r e s ta n dc r e d i t g u a r a n t e e ，t h i sc h a p t e r d e m o n s t r a t e st h a tc r e d i tg u a r a n t e ei sm o r ea p p r o p r i a t et ob ea p p l i e dt oi n t e r n a t i o n a l f i n a n c i n ga c t i v i t i e s c h a p t e rt w os t u d i e s t h em a j o rf o r m a t so fc r e d i tg u a r a n t e e i t c o m p a r e st h e c h a r a c t e r i s t i c so ft r a d i t i o n a la c c e s s o r yg u a r a n t e ea n di n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，a n d a n a l y z e st h el e g i s l a t i o no ns p o n s o r sf i g h t sa n dl i a b i l i t i e si ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s y s t e m i nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dc o n s i d e r st h a te x c e s sp r o t e c t i o no ns p o n s o r e n c o u r a g e d c r e d i t o r st om a k en e wc h o i c e sa n da sar e s u l t ，t h e i n d e p e n d e n t g u a r a n t e ee m e r g e dn e x t ，t h ep a p e rf o c u s e so ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h ea u t h o r e x p o u n d s o nt h e f o l l o w i n g i s s u e s ：f i r s t ，i n t r o d u c e s t h e c o n c e p t ，c o n t e x t o f e m e r g e n c e a n dd e v e l o p m e n ts t a t u sq u oo f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，a n dt h e nf o c u s e s o nt h e a n a l y s i s o ft h e i n d e p e n d e n t c h a r a c t e r i s t i c so fi n d e p e n d e n t g u a r a n t e e ， p o i n t i n go u tt h a tt h eb a s i cr e l a t i o n s h i p b e t w e e ng u a r a n t o ra n dg u a r a n t e eg i v e sa m o r ep r e c i s eu n d e r s t a n d i n go fi n d e p e n d e n c y ，t h a ti s ，t h ei n d e p e n d e n tc o n t r a c ta n d m n d a m e n t a lc o n t r a c to fg u a r a n t e ea r ei n d e p e n d e n t ，n op r i n c i p a l a n ds u b o r d i n a t e r e l a t i o n s h i p s e x i s t s b e t w e e nt h e m s e c o n d l y ，t o f u r t h e ru n d e r s t a n d t h e i n d e d e n d e n c yo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，t h ea u t h o r c o m b i n e st h el e g a lp r a c t i c e s a n de x a m i n e st h ep a r t i e sl e g a lr e l a t i o n s h i pi n a ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e ec o n t r a c t a n dt h ee x h i b i t i o no fi n d e p e n d e n c yt h e s ew i l lh a v ei n s t r u c t i o n a li m p l i c a t i o n sf o r u n d e r s t a n d i n gi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h i r d l y ，t h i sc h a p t e rc o m p a r e s t h e r e p r e s e n t a t i o n so f m o s tf r e q u e n t l y u s e di n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ：i n d e p e n d e n tb a n k g u a r a n t e ea n ds t a n d b yc r e d i t t h et w od i f f e rl i t t l ef r o mt h ed i m e n s i o no fg u a r a n t e e f o u r t h l y , t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h ei s s u eo f f r a u di n i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h ef r a u de x e m p t i o np r i n c i p l es h o u l db ee x a m i n e du n d e rt h e a c k n o w l e d g e m e n to fi n d e p e n d e n tp r i n c i p l e ，a n da g r e e t h a tm o r ef l e x i b i l i t ys h o u l d b ea p p l i e si nt h ef r a u do fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e et h a nd o c u m e n t a r yl e t t e ro f c r e d i t f i n a l l y , t h ec h a p t e ri n t r o d u c e st h es p e c i a lt y p eo fg u a r a n t e ew i t hu n c e r t a i nl e g a l f o r c ec o m f o r to fl e t t e r m o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l du s u a l l yd e f i n et h el e g a lf o r c eo f t h ec o m f o r to fl e t t e ra c c o r d i n gt ot h ep h r a s i n gh o w e v e r , i no u rc o u n t r y , i ti s h a r df o rc o m f o r to f l e t t e rt og e n e r a t el e g a lf o r c e sb e c a u s eo ff o r e i g ne x c h a n g e c o n t r o l c h a p t e r t h r e ef u r t h e rp r o b e si n t ot h ei n t e r n a t i o n a lu n i f i e dm o v e m e n to fc r e d i t g u a r a n t e el e g i s l a t i o n t h r o u g h i n t r o d u c t i o na n dc o m p a r i s o n so fm o d i f i e dc r e d i t g u a r a n t e e ，e s p e c i a l l yo nt h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n di n t e r n a t i o n a l t r e a t yo f i l a e p e n d e n tg u a r a n t e e ，w ek n o w t h ec o m m o n u n d e r s t a n d i n g st h a ta l lc o u n t r i e sh a d a c h i e v e di nt h ef i e l do f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e c h a p t e rf o u rs u m m a r i z e sa n da n a l y z e s t h el e g i s l a t i o n sa n dp r a c t i c e so nf o r e i g n g u a r a n t e ei no u rc o u n t r y t h eg u a r a n t e el a wa n dt h ec o r r e s p o n d i n gl a w si n o u r c o u n t r yl e f t s o m e s p a c ef o ri n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，b u tt h e y l a c ko fc l e a ra n d d e t a i l e dr e g u l a t i o n f u r t h e r m o r e ，t h ec u r r e n to p e r a t i o no fo u rl e g a lp r a c t i c ed o e s n o ta c k n o w l e d g ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，w h i c hi si n c o n s i s t e n tw i t ht h ep r a c t i c e t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tw es h o u l dc h a n g et h et w ot i e ro p e r a t i o n , i m p r o v et h e l e g i s l a t i o n o ng u a r a n t e el a wb a s e do nt h ei n t e r n a t i o n a lu n i f i e dl e g i s l a t i o n ，a n d e s t a b l i s hab e t t e r l e g a la t m o s p h e r e f o ro u re c o n o m i c d e v e l o p m e n t 【k e yw o r d s j i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n g a c c e s s o r yg u a r a n t e e c r e d i tg u a r a n t e e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e 山东大学硕士学位论文 引言 在国际融资活动中，无论是出于保障债权的考虑，还是作为资金融通的媒 介，担保制度必不可少。由于全球经济的高速发展，特别是担保市场的出现， 成就了作为独立商业事业的担保，从而银行信用( 也包括非银行金融机构信用) 取代债务人个人信用成为最主要的担保信用。在这样的背景下，在国际融资信 用担保中，出现了与传统的从属性保证不同的独立担保。从担保与被担保的债 权关系来看，从属性保证的最大特征是保证台同从属于主合同，各国法律和我 国的担保法都承认，担保人与债权人之间的基本权利义务受制于担保与主债权 之间的从属性。基于这种从属性，各国法律对保证人均有不同程度的保护，除 了规定保证人可以享有主债务人根据主合同对债权人享有的一切抗辩外，还赋 予了保证人一些特别的权利，这使对债权人利益的实现难度加大，且会使其卷 入复杂的诉讼中。为了维护自己的权益，通常债权人利用自己的优势，在合同 中设定一些条款，限制与排除法律对保证人的保护性规定，这样的条款如果达 到一种摆脱保证合同从属性的结果，这种保证便成为一种不同于从属性保证的 独立担保。 独立担保在实践中有不同的表现形式，多数国家的法律对这种担保方式没 有明文规定，而且，各国实践对独立担保的接纳与承认也有不同。因此，在学 理界及实务中，存在许多有争议的尚未完全解决的法律问题。而我国担保法更 多着眼于保障债权的实现，对担保的融资媒介作用体现不足，而且对独立担保 也未作明确而详细的规定。学者对此问题的研究也不够深入，甚至对一些基本 问题存在较大分歧，如对“无条件”中“条件”的不同认识；再如，跟单独立 保函所附单据对其独立性的影响存在不同判断标准，等等。丽在实践中，对独 立担保也存在着许多模糊认识，特别是我国法院对独立担保的效力因对内对外 而有不同的态度，造成法律适用不统一，等等。鉴于此，作者认为有必要对于 国际融资的信用担保制度及其相关法律问题加以研究，特别是在我国成为世界 贸易组织成员方的背景下，更有其现实意义。 些；耋窒塑呈耋竺兰圣。，。，一iiii 第一章国际融资与担保 第一节国际融资概述 一、国际融资的概念和种类 融资。即资金融通，是指在现代信用货币制度下资金的借贷和筹集活动， 它包括存放款，商业借贷、金融信托、有价证券的发行和转让、外汇交易等等。 资金融通是经济发展的客观需要和必然产物，各经济主体之问，在资金上需要 通过适当的融通方式，来解决资本金的聚集和资金的余缺调剂。其基本的种类 有： l 、国际商业贷款。是指一国借款人在国际金融市场上向国际商业银行基 金融机构借入的贷款。这是一种普通的国际融资方式。 2 、国际金融机构贷款和外国政府贷款 国际金融机构的贷款包括全球性国际金融机构贷款和区域性开发金融机 构的贷款。 政府贷款是指一国政府向另一国政府或公共部门提供的条件较优惠的贷 款。 3 、国际项目融资。是指向某一特定的工程项目提供贷款，贷款人依赖该 项目所产生的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源，并将该项目或经营该 巧目的经济单位的资产作为贷款的担保。从广义上说，一切针对具体项目所安 排的融资都可以归入到项目融资的范畴。 此外，还有出口信贷，国际证券发行，国际融资性租赁、国际金融信托、 金融期货等融资方式。 二、国际融资的特点 随着经济活动的全球化，融资活动超出国界的限制，而国际融资活动发展 迅速，作为不同国籍经济主体之间资金的融通，大规模的发展始于二战以后， 随着战后各国经济的恢复和增长国际经贸往来迅速发展。国际资金融通规模也 随之日益扩大。国际融资在发展中，显露了其自发的特点：如国际融资的双方 当事人应当遵守国际经济活动中的基本原则，按照国际融资方法，习惯法国际 惯例和国际通行的做法，进行融资活动，国际融资受本国外汇收支的制约，国 际融资多用外币计算，存在外汇风险等等。 8 0 年代中后期以来，国际融资发生了质的变化，呈现出以下全新的特点： 2 山东大学硕士学位论文 首先，随着技术手段的长足发展以及各国纷纷实行资本自由观，世界各国 和地区的金融市场已经结为一体，同步运作。融资活动以电子速度在全球范围 内全天候进行。金融市场一体化使得各国在经济上更加相互依赖。一国金融发 生变化往往会影响其他国家，甚至波及全球金融市场。 其次，近年来国际金融创新发展极快，新的金融产品层出不穷。 第三，国际融资日趋证券化和多样化。 第四，国际融资本质上是资本的无形交易风险比实物交易更大。 如今，国际资金融通全球一体，规模巨大、方式多样、风险较多，这不仅 要求各国对国际融资市场给予协调，更要求各商业银行和其他债权人在开展国 际融资业务时，切实维护好自己的利益。而在融资活动中，要求债务人提供各 种担保，则是一种减少风险的传统做法。 第二节担保与国际融资 在国际融资活动中，贷款人将款项贷出后承担了贷款不能收回的风险，为 了分散或转嫁风险以确保其债权的实现，通常都要求由借款人或第三人以其资 信或资产担保贷款的偿还。在现代国际融资活动中，担保的运用越来越广泛和 复杂化，担保己成为获取贷款的前提条件。担保的主要形式有物的担保和信用 担保( 人的担保) 两种。两者分别属不同的法律范畴，前者属于财产法或物权 法的范畴，后者则属于债法或合同法的范畴。 一、物的担保 物的担保，在大陆法上称为担保物权( s e c u r i t yi n t e r e s t ) 。英美法称为担保 权益( s e c u r e di n t e r e s t ) ，是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或第三人的 有形财产或权利财产上所设定的一种限定物权。如果债务人到期不履行其债 务，债权人得通过处分作为担保物的财产，从所得价款中优先受偿。在国内融 资中，贷款人一般都要求借款人提供物权担保。由于物的担保是以特定物的价 值或某种权利的价值作为担保，不会因担保人的财务状况恶化或破产亏空，使 担保的价值会大受减损甚至失去担保的意义，因此，比信用担保更为安全可靠。 然而，在国际融资中，物的担保方式的应用并不广泛，这是因为：( 1 ) 各国关 于担保物权的法律分歧很大，没有一套统一的规则。如传统的理论把财产分为 不动产、有形动产和无形动产三类。在每一种财产上设定担保物权时，都有一 套适用于各自特点的法律规则，这些规则每个国家都不完全相同。此外，各国 山东大学硕士学位论文 ! ! ! ! ! ! ! ! l i , i i ! ! ! ! ! e ! s ! ! ! ! e s g ! ! ! ! 对物权担保涉及到的登记问题也有不同的规定。例如，英国1 9 4 5 年公司法第 9 5 条要求由公司设定的担保必须登记，如果不进行登记就会使整个担保归于 无效。在其他场合，贷款人和借款人之间的担保的有效性虽然不进行登记也可 以得到支持，但却不能对抗破产清理人和其他债权人。( 1 这些不同的规定，对 于债权人来讲既增加了法律的不确定性，同时又增加了现实担保的难度。( 2 ) 在国际融资中，设定担保物权的财产一般都位于外国，贷款人在管理和执行其 处在外国的财产上的担保物权时，费用很大，而且手续复杂。( 3 ) 国际借贷协 议般都订有“消极保证”条款，该条款旨在对借款人为其他债权人的利益在 其资产上设定担保权益的自由加以限制。由于这一条款的普遍使用，也使物权 担保大为减少。担保物权依物权法定原则，受法律的严格规制，法律对于设定 担保物权规定了较严格的条件和较复杂的程序，所以，尽管物的担保有着切实 有效“j 担保主债务履行的功能，但由于其繁琐性不太适应飞速运转的经济，人 们更倾向于使用人的担保。在国际融资中，除了项目融资和船舶与飞机融资外， 其他的一些融资交易，主要采用的是信用担保，即使是在项目融资中，除了采 物权担保外，般也同时使用人的担保，如由项目的主办人向贷款银行提供完 工担保、追加投资担保等，以保证项目的完工、确保贷款银行能收回贷款的本 金和幂u 息。( 2 ) 二、信用担保 又称人的担保，是指由自然人和法人以其自身的资产和信誉为他人的债务 提供的担保。当债务人不履行债务时，即由保证人( 或担保人) 负责履行其债 务。人的担保是以人身信用为基础而成立和存续的，尽管保证担保不能直接归 责于保证人人身，而最终要落实为保 正人的财产责任，但没有主债务人和保证 人之间相互信任的委托关系，保证担保根本无法成立。保证人的经济实力是担 保债权实现的客观基础，在现代社会，债权人更注重保证人的资信状况。人的 担保依赖的是保证人的信用，所以称为信用担保。在国际融资担保中，保证人 可以是自然人、法人，但通常是法人，如公司、企业、银行、保险公司、官方 信贷机构，政府等等。其中银行因其信誉的良好和这方面业务的经验，经常充 当主要的担保人。所以，实践中银行担保的使用较为普遍。 在现代国际融资中，运用最多的担保当属信用担保，究其原因，除了上述 m 李仁真主编：国际金融法专论湖北人民出版社1 9 9 5 年版第2 8 6 页 ( 1 笪恺著：国际贸易中银行担保法律问题研究法律出版社2 0 0 0 年版第3 页 4 山东大学硕士学位论文 物的担保的局限外，人的担保具有其自身的优点：( 1 ) 简单性。不需要公告， 对当事人行为能力的核实不太复杂，不需要公证人合同，没有费用。设定手续 便捷。( 2 ) 法律适用上的相对确定性。因为人的担保往往通过缔结合同完成， 归由各国合同法管辖，当事人可以通过意思自治原则，在合同中设定人的担保， 并对法律适用的后果有一定的预期。在国内担保中，人的担保的优点也许不太 明显，但在国际担保中，其优点却显现出来，因而被广泛采用。在国际融资中， 设定担保的财产般都在债务人所在国，根据各国国际私法冲突规范的规定。 一般都是适用财产所在地的法律，而债权人对债务人国家的法律通常缺乏了 解，难以评估担保所面临的法律风险，而且将来一旦发生纠纷，诉讼起来，费 用也很高。所以，国际融资担保中，信用担保的选择成为种普遍作法，当事 人可以在合同中对担保的事项予以约定，而目前在国际融资市场中，债权人通 常处于优势地伫，于是通过合同中约定的不同的内容，使信用担保有不同的分 类，从担保与主债权的基本关系来分，可以分为两种：一种是传统的保证，一 种称之为独立的担保。传统的保证其最本质的特点是保证合同的从属性，即依 附于主合同，保证人承担着第二性的偿付责任。这种从属性会产生一系列的后 果，如在保证合同成立时，当事人必须确定被担保的债务。保证人承担的担保 义务不能超过主债务人的义务，保证人可主张主债务的一切内在抗辩事由，等 等。附属性是区别保证与其他担保的标准。而称之为独立担保合同的特点正是 其独立性，即这种担保合同独立于其担保的主合同( 基础合同) 。不因基础合 同无效或有瑕疵而受到影响。这种担保是无条件的，即受益人的索赔只须符合 担保合同规定的手续即可。担保人不能援引担保合同本身以外的任何理由对抗 受益人的付款要求。独立性是独立担保的最重要的特征。对于传统保证和独立 担保的分别称谓，我同意沈达明教授的表述方法，而没有采用其他学者将独立 担保归于保证的表述。笔者认为二者的理论基础明显不同，分开表述，更确切 一些。 信用担保中，还有一种法律效力不甚确定的安慰函，其法律效力的确定完 全依赖于函件的措词。 本文将重点探讨信用担保的各种表现形式及相关的法律问题。 山东大学硕士学位论文 第二章国际融资信用担保的表现形式及相关法律问题 第一节传统的保证及相关法律问题 、保证制度的沿革及各国立法 保证作为人的担保，是一种传统的民法制度，渊源于古罗马时代，是随着 简单商品经济的发展而逐步完善的。在罗马法中，人的担保最初为“允诺契约” ( s p o s i o ) ，它以要式口约方式设立，属严法无因契约，其主体只限于罗马市 民。后随迁居罗马的外国人及罗马外出经商的人逐渐增多，随产生了对罗马市 民和外国人都适用的“诚意允诺契约”，上述两种保证契约的共同特点是都必 须和主债务契约同时订立，并均要以要式口约方式为之，其效力都是保证人与 主债务人同负连带责任，债权人有权直接请求保证人履行，保证债务不得重于 主债务；保证人在清偿主债务后可向主债务人追偿，保证人死亡时，其继承人 不负责任：保证人为数人时，按合伙规定平均分担，著保证人中有无力清偿者， 其份额不分摊于其他保证人。后又出现的诚意负责契约，也以主债务的存在为 前提，但在适用范围上却不限于要式口约成立的债，自然债也适用。在效力方 面，诚意负责契约的债权人受要式口约之诉的保护，可直接要求保证人偿还， 而无须向主债务人诉追，保证人死亡，保证债务作为负债转移于他的继承人， 目而保证人的负担实际有所加重。这在一定程度上给借款人寻找保证人增加了 难度，限制了信贷的发展。因此，后来应经济发展之需，又逐渐给保证人一些 特殊利益，以减轻保证人的负担。如顺序利益、代位利益、分担配益的设立。 后罗马法为了克服当事人必须到场订约等缺陷。罗马法学家在总结实践经验的 基础上创制了略式保证，即委任保证制度。这是种当事人一方委托他方贷付 金钱给第三人而由自己负保证责任的契约。这种保证可在主债务成立之前依当 事人的合意成立，并且不受要式口约方式限制，无须当事人亲自到场，形式简 便。但其仅适用为未来的金钱债务担保。后来，这一担保制度的适用范围虽有 扩大，但由于当时对已发生之债设定保证依然沿用严法的“口头保证”，不能 适应社会经济进一步发展的需要，因此又被简约保证所取代。简约保证是当事 人一方( 保证人) 约定于确定的时期代他方( 债权人) 的债务人履行给付的契 约，也为合意契约，但不受要式口约限制。与委任保证相比较，简约保证的数 额虽不得超过主债务数额，但若超过，仅超过的部分无效，丽非全部无效，简 6 山东大学硕士学位论文 约保证所附加的条件，期限或履行给付地点等可苛于主债务，如保证债务期 限可短于主债务期限等。简约保证比委任保证有所发展。 担保法律制度总是以商品经济的存在和发展为条件，并始终服务于商品交 换和经济流转。因此，简单商品经济条件下产生的有关担保法律制度，对资本 主义的商品经济仍然适用，为近现代国家的法律所承袭，成为迈向现代担保立 法的重要法律渊源。( 3 ) 在罗马法的影响和对罗马法继受的基础上，以法国民法典为先导，近现代 主要资本主义国家，在民法、商法及相应的法律法规和单行条例中均确立了保 证等担保制度。 ( 一) 法国 法国民法典对保证作了四节规定，共3 3 条( 第2 0 1 1 2 0 4 3 条) 比较 全面地规定了保证制度的主要问题，如保证的性质及范围，保证的效果，保证 的消灭，法定保证人及裁判上的保证人等。法国民法将保证视为契约的一种加 以规定，规定保证人仅负履行责任：只适用于非专属债务；保证仅对有效债务 而成立；保证不得超过主债务人负责的范围，也不得约定较重的条件，否则应 缩减到主债务的限度。从种类上看，法国法除规定了普通保证外，还涉及到共 同保证、连带保证等一些特殊保证。 ( 二) 德国 在德国民法典中，入的担保主要是保证，在性质上是一种债权关系， 规定在债法编中，共有1 4 个条文。它系统地规定了保证的性质、形式、范围、 保证人的抗辩、连带保证、先诉抗辩、保证人免除责任的请求权等具体制度。 从保证的种类来看，有普通保证，共同保证和连带保证等。德国法不仅对于非 专属债务得适用保证，而且对于专属性债务也得作为主债务而设定保证。而且 规定：“对将来的或附条件债务，亦得承担保证。” ( 三) 日本法 日本民法将保证规定于债权编的“多数人的债权”中，与不可分债务，连 带债务并列。此种立法是从债的主体方面考察，将保证视为多数人债务的一种， 称为保证债务。日本民法用2 0 个条文( 第4 4 6 - - 4 6 5 条) 规定了保证的概念、 保证债务的标的、范围、保证人的条件、求偿权等。除普遍保证外，还规定了 共同保证、委任保证为连带保证等。 t 3 参见孙鹏、肖厚国著：担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版第3 9 - 4 2 页 7 山东大学硕士学位论文 ( 四) 英美国家 英美国家的保证制度主要体现在判例法上。英国法认为保证是一种人的担 保，但其保证合同的含义与大陆法不同。英国法中的保证合同是保证人同意为 主债务人的债务对债权人承担某种义务的合同。在立法上，保证人不仅要在主 债务人不履行债务时承担履行的义务，而且还要保证主债务人将履行其债务。 即。对主债务人违约而引起的损害赔偿保证人一般也要承担责任，英国法规定 的保证合同的当事人可以是保证人和债权人两方，也可以是包括主债务人在内 的三方，还可以是保证人和主债务人两方。保证的种类有单个人保证和共同保 证。共同保证中还有连带保证和按份保证。保证人承担责任的性质视合同中规 定的种类。保证人的英文名称有：“g u a r a n t o r ”及“s u r e t y ”根据英国法律两 个名词可以通用。( 4 但英国则有g u a r a n t e e 和i n d e m n i t y 两种，g u a r a n t e e 是一 种保证人承担第二位的清偿责任，无论是般的保征，还是连带的保证，主债 务人都与保证人一起共同承担实现债权人债权的担保责任。而i n d e m n i t y 则不 同，在这种保证书下担保人的责任却是第一位，即担保人出具担保书后取代债 务人而成为合同责任( 或履行结果) 的承担者。二者具体的不同本文将在后面 详细分析。而在美国g u a r a n t y 与s u r e t y 意义不同o ) 。s u r e q ，s h i p 情况下的保证 人称为s u r e t y ，其所承担的责任与债务人相同，只要债务人到期没有偿还债务， 债权人就可以直接要求s u r e t y 承担责任：而b u a r a n t y 情况下的保证人称为 g u a r a n t o r , 其承担责任是有条件的。通常只有在主债务人失去清偿能力时他才承 担责任。( 6 在英美法中。保证合同与其他合同一样，必须要有对价才能具有法 律效力。如果没有对价，则必须签章文件( s e a l ) 做成。对价原则是英美合同 法的一个基本原则。 二、保证合同的有关法律问题 ( ) 保证合同的特征 从各国立法、判例与学说对保证合同的确认情况来看，保证合同有下列普 遍公认的特征： 第一，保证合同具有从属性，这种从属性，是指保证人作为辅助承担清偿 主债务的义务。从属性在各国立法中均有所规定，如法国民法典规定，“债 务人的保证人，在债务人自己不履行其债务时，对债权人负履行其馈务的责 椰何美欢：香港担保法 ( 上) 北京大学出版社1 9 9 5 年版第3 0 页 1 5 何美欢，前引书第3 0 页 咐苏号朋主编美国商法一制度、刑铡与问题中国法制出版社2 0 0 0 年版第3 0 1 页。 8 山东大学硕士学位论文 任。”( 法国民法典2 0 1 l 条) “保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权 人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此 种抗辩的利益，或保证人与债务人负担连带债务时，不在此限。”( 同上) 在德 国民法典和日本民法典也有类似的规定。我国担保法第5 条规定：“担 保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有的定的， 按照约定。” 从属性是保证的最为重要的特征。这特征产生很多后果。首先，保证以 主债务的有效存在为前提。当然这种前提不能将保证债务的从属性机械地理解 为主债务与保证债务设定时间上的先后顺序。有的国家的立法允许对将来的债 务的保证。如德国民法典第7 6 5 条第2 款，允许为将来的债务或附条件的 债务提供保证。波兰民法典允许保证人为将来的债务提供保证。如果对将 来债务的担保没有明确的期限，在债务成立前，担保可以随时撤销。p 按照英 国法律，保证合同是指保证人允诺为主债务人现在或将来的债务，对债权人承 担责任。( 8 ) 由此可知，英国法也允许为将来的债务提供保证。这样规定的目的， 是为了便于主债务合同的成立。因为在某些交易中，债权人如果首先不取得保 证人提供的保证，就不会同意与主债务人订立主债务合同。其次，保证人的义 务承担不能超过主债务人的义务承担。各国民法一般要求：保证的责任范围取 决于主债务的范围，一般不得超过主债务，但可以小于主债务。如法国民法 典第2 0 1 3 条，“保证，不得超过债务人负债的范围，亦不得约定较重的条件。 保证，得约定仅担保一部分债务，并得约定较轻的条件。”日本民法第4 4 8 条 规定：“保证人的负担，就债务的标的或样态。较主债务为重时，缩减至主债 务的限度。”我国担保法对此没有明文规定。保证的责任范围可以约定， 没有约定或者约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。再次，保证人能主 张主债务的一切内在抗辩事由，即是说，保证人为了自己的利益可以就债权人 的主张援引主债务人能行使的几乎全部抗辩事由。此外，处分上的从属性，主 债权转移，保证债权随之转移。这是因为，依据保证的性质。不允许将旨在担 保主债权的保证债权与主债权分离而单独转让。因此，如果保证人与债权人在 合同中约定，保证人仅对特定债权人为保证，或者约定债权人不得让与债权的， f 7 m i b a l d em o o j v a ，b a n k s u r i t ya n d o t h e r c