（民商法学专业论文）商标权与商号权冲突问题研究(1).pdf

邦州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 中文摘要 近年来，商标权与商号权冲突的案件屡屡发生，而且有愈演愈烈之势。侵 权人故意使商标与商号相同或近似的不正当竞争行为不仅使权利人蒙受损失， 而且使广大消费者的利益受到损害，使国家正常的法律秩序出现不应有的混乱。 如何对这类冲突进行有效的司法救济，己成为理论界和实务界共同关注的问题。 究其原因，除了经济利益的驱动外，商标商号本身的相似性是冲突产生的 内在原因，现行法律制度的缺陷是根本原因，行政管理制度的差异则是冲突产 生的重要原因。 商标权与商号权冲突问题的解决首先要把握原则。权利在先原则、禁止混 淆原则和驰名商标特别保护原则是解决冲突的基本原则。在冲突的具体解决途 径上，笔者提出了权利冲突的防范和依据现有法律解决权利冲突两个方面的问 题。关于冲突的防范方面，首先应从立法上确立商号的知识产权地位，将其列 入知识产权法律保护的范围；其次，应将商号的登记机关在一定程度上加以集 中，实行省级登记制度。完善商号登记程序，并建立全国统一的驰名、知名商 标商号查询系统；最后，企业自身应加强防范意识，尽量实行商标与商号的一 体化。关于依据现行法律解决冲突方面，关键在于如何理解“不得与他人在先 取得的合法权利相冲突”，本文仅依据现有法律对“冲突”问题作一分析认定。 笔者认为关于冲突的认定，除两者在文字上相同或相近似外，还应以是否可能 使消费者产生混淆为条件。 关键词：商标权、商号权、权利冲突 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问觑研究 a b s t i 恤c t 1 1 1 e 打e q u e n t n f l i c t so ft r a d e m a r kr i 曲t s 皿dr i g l i t so fb u s i n e s sn a m ea f e b e c o m i n gi n c r e a s i n 百yi n t e n s e h l 航g e r si n t e n t i o n a la d o p t i o o ft h es a m e o r s i l n i l a rt r a d e m a r k so rb u s i n e s s 加m e sm e a l l si l l i c i tc o m p e t i t i o n ，w h i c hn o to n l y b 血擎l o s st ot h eo b l i g e e ，b u ta l s od 锄a g e st t l ei n t e r e s t so fm a j o r i t yc u s t o m e r sa i i d t h en a t i o n sn o m a ls t a t eo f 王a w 锄do r d e r t 1 i ei s 辄eo fh o wt oc a r r yo u te f f c c t i v e j u d i c i a lr e m e d yf o fs u c hc o n n i c t sh a sb r o l l g l l ti n t ok u so f b o t ht h et l l e o r ya n d p r a c t i c ew o r l d 1 1 l er c a s o n so fc o n n i c t s 盯e 曲e r g e n t i na d d i t i o nt ot h em o t m i o no f e c o n o m i ci m e r e s t s ，m e 妇a n e n tc a u s e1 i c si nt h es j 功i l a r i t yo ft r a d e m a i k sa n d b u s i n c s sn a m e s ，w h i l et t l ef l l 】1 d 锄e n t a lc a u s ec 孤b ec o n d u d c da st h ei m p e 血c t i o n a n dl i m i t a t i o no fi e g a ls y s t e m ho r d e rt os o l v et l l eo o n n i c t so f 虹a d c m a f kr i g h t s 如df i g h t so fb u s i n e s sn 锄e ， t h eb a s i ct h i n gt od oj sh o l dp n n c i p l c s n e r ca r cm ep r i n d p l co fp r o t e c t i 衄o f p r i i a c yo fr i g l l t s 、t i l ep r i l l c i p l eo fc o n f l l s i o nf o f b i d d e n 、m e 埘n d p l eo fs p e c i a l p r o t e c t i o no ff 锄o u st r a d e m 啦。1 w o 硒p e c t so ft h ep m b l e ma r ep f o p o s e di nt h i s a n i d e ：p r e v e n t i o no fc o n f l i c t so fr i g b t sa n ds o l u t i o no fs u c hc o f l i c t su n d e rt h e p r c s c n tl 州 a st ot h ep r e v e n t i o no fc o n f l i c t so fr j g h 忸，t l l ef i r s tt t l i n gt od oi s e s t a b l i s ht h ep o s i t i o no ft h eb u s i l i e 蟠n 锄el e 西s l a t i v e l y ，w l l i c hi st ob ep r o t e c t e db y t h el a wo fi n t e l l e c t i i a lp m p e f t yr i g h t f u r t h e r m o r c ，r e 舀s t r a t i o na g e n c i e sf o r b u s i n e s sn 锄e ss h o l l l db ec e n t m l j z e dt 0s o m ee x t c n t ，r e g i s 们t i o ns y s t e ms h o u l db e c 删e do u ta tp r o v i n c i a ll e v e l ，锄dr c 舀s t f a t i o np r o c e d u r es h o l l l db ej m p m v e d t h e n a t i o n a lu n i f i e de n q u i r ys y s t e mo ff 蛐o u s 仃a d 锄a r k sa n db u s i n e s sn a m e sa r et ob e e s t a b l i s h e d f i a u y t h ep l 钾e n t i o nc o n s c i o u s n e s so fe n t e i p r j s e ss h o u l db e s t r e n 殍h e n e d ，a n dt h ei n t e 蓼a t i o no f 仃a d e m a r ka n db u s i n e s sn 锄ei sag o o dp r a c t i c e f o re n t e l p r i s e st of o l l o w a st oh o wt os o l v e n n i c t su n d e rt h ep r e s e n tl a w ，t h e k e yl i e si nh o wt ou n d e r s t a n d m u s tn o tc o n n i c tw i mm cl e g a lr i g h t sf o 啪e n y o b t a i n e db yo t h e r s t h ca u t h o rh o l d st h a tt h ep r e r e q u j s i t e0 fu d e r s t a n d i n gt h e c o 耐l i c t si st om a k ei tc l e 盯w h e t h e rt h e ya r es a m eo rs i m i l 茁i ns h a p ea i l dw h c t h e i t h e ym a y c o n f u s ec u s t o m e r s k e yw o r d s ：t r a d e m a r kr i g l l t s 、r i g l l t so fb u s j n e s sn 砌e 、c ( m n i c to fr i 曲t s 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、 抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的 一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：专 y 吗年如器日 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 引言 2 0 0 6 年初，郑州市中级人民法院依法受理了这样一起案件：原告是九牧王 ( 福建) 服饰发展有限公司，被告是郑州市世贸购物街一个体工商户朱某。原告 诉称九牧王( 福建) 服饰发展有限公司系“九牧王”商标的专用权人，且“九牧 王”注册商标曾被评为“福建省著名商标”、“2 0 0 2 年中国十大公众认知商标” 等多项荣誉称号，“九牧王”商标及“九牧王”西裤已为社会广大公众所熟知， 具有很高知名度。被告朱某在其经营场所内销售标有“广州市九牧王服装有限公 司”字样的西裤商品，该经营场所外有标注“广州市九牧王服装有限公司”字样 的招牌。被告作为专业服饰销售商，知道或者应当知道“九牧王”商标、产品及 其知名度，仍然销售带有“九牧王”字样的西裤，致使相关公众认为广州市九牧 王服装有限公司或其产品与九牧王( 福建) 服饰发展有限公司存在某种关系，造 成相关公众误认误购，其行为构成不正当竞争和商标侵权。故原告诉至法院，要 求判令被告停止侵权，赔偿损失并公开登报澄清事实。这是一起典型的商标权与 商号权冲突的案件，如果说十几年前这类案件还只是星星点点，那么随着市场经 济的发展，当前它们已经成为知识产权领域发生的诸多权利冲突中最为突出的现 象之一。 为正确审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件，依法保护当事人的合法权 益，规范市场交易秩序，维护公平竞争，最高人民法院在广泛深入调研，认真总 结审判经验，并听取有关方面意见的基础上起草了最高人民法院关于审理涉及 知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释( 征求意见稿) ，2 0 0 5 年1 1 月1 8 日向全社会公开征求修改意见和建议。 在此司法解释正式出台之前，作为一名从事民商事审判工作的法官，笔者拟 从商标权与商号权冲突的现状及原因入手，提出解决冲突的方案，也希望通过对 这些问题的浅陋研究，略表己见，以期求教于同仁。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 第一部分商标权与商号权冲突的现状 一、商标权与商号权冲突的表现形式 ( 一) 商标权与商号权的涵义 商标，简单地说就是商品的标记。就其实质而言，所谓商标是指商品的生产 者、经营者或者服务的提供者为了标明自己，区别他人，在自己的商品或者服务 上使用的标志。在商品市场的各项商业活动中，还有许多与商标十分近似的其他 标志或标记，他们有的与商品经济有联系，但又不同于使用在商品上的商标；有 的使用在商品上与商标同附一物，同为一主。这些标志或标记很容易与商标相混 淆，又不被消费者所熟知，商号便是其中之一，所以这里有必要将其予以具体的 介绍说明。 那么，何谓商号呢? 理论界有不同的定义。有的学者称“商号是商事主体在 经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化、特定 化的表现形式，具有重要的识别价值。”。有的学者称“商号是商品生产者或者为 了表明不同于其他人的特征而在营业中使用的专属名称，即商事主体在商事交易 中为法律行为时，用以署名、或让其代理人使用，与他人进行商事交往的名称。” 。有的学者称“商号是商品生产者或经营者，为了表明不同于其他商品生产者或 经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称。”。还有的学者认为“商号是商人 的名称，商人以自己的商号从事法律行为，并以商号起诉或应诉。”。从以上学者 的定义来看，商号有以下几个含义：一、商号是一种专属名称；二、商号属于商 事主体所有；三、商号在商事交易过程中使用：四、商号具有重要的识别价值。 由此可见，商号的基本含义应当是这样的：商号是商事主体所有的在商事交易中 使用的具有明显识别价值的专有名称。 商号与企业名称有着明显的区别：第一，从结构上来说，两者是被包含与包 含的关系。在我国，商号就是字号，是企业名称中不可缺少的组成部分。第二， 从功能上来说，商号侧重于区别同行业的不同企业，如“同仁堂”商号与“九芝 堂”商号；而企业名称是对企业登记地、行业性质、组织形式等的综合反映，用 么忆延：商标权与商号权的法律保护，载行政与法2 0 0 1 年第2 期。 张丽霞：论商呼与商号权，载法律科学1 9 9 6 年第4 期。 何碰：试论商号与商标体化策略，载中国工商管理研究1 9 9 8 年第1 0 期。 徐学庸主编：商法研究第一辑，人民法院出版社2 0 0 0 年i 月第l 版。 2 郑州大学2 0 0 6 年碗士研究生学位论文商标权与随号权冲突问题研究 于区别不同的企业。第三，从使用范围上来说，商号可以用于商品或服务的包装、 装潢，可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能在包装上进行注明， 以表明产品或服务的来源。 商号与商标的关系极为密切，经常一起出现在同一商品上，商号有时可以成 为商标的一个组成部分或两者为同一内容，但有时又不是。商号和商标在作用和 性质上是有区别的，主要表现为： 第一，商标是用来表明所提供的商品和服务的，主要是用来区别商品和服务， 代表着商品和服务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品和服务相联系而存 在；商号则是用来表明商品和服务的提供者自身的，主要是用来区别企业，代表 着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在。 第二，商标的构成可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合， 也可以是上述要素的组合，而商号则只能采用文字形式。 第三，在我国，商标权有专门的商标法保护，商标按照商标法的规 定进行注册和使用；而商号权却没有专门的法律予以保护，商号跟随企业名称按 照公司法或企业名称登记管理规定及其实施办法进行登记注册和使用。 第四，商标专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；商号同样具有专 用权，其专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业 同生同灭。 基于以上对商标商号的分析，我们可以得出这样的定义，商标权是商标所有 人依法对其使用的商标所享有的权利，其属于知识产权，具有知识产权的特征； 而商号权是商事主体对其依法登记而取得的商号所享有的权利，其同样具有知识 产权的特征：首先，商号权是一种无形财产权。老字号、知名商号经过常时间的 经营，积累了其特有的对消费者的号召力和吸引力，对于其产品或服务占领市场 有着不可估量的作用，因而这些商号本身有着重要的经济价值，但这些财产权本 身又是无形的，所以商号具有无形财产权的属性。其次，商号权具有一定程度的 专有性。现阶段，我国还没有建立完善的商号权保护制度，商号只是附在企业名 称中进行有限的保护，商号的专有性也只是在企业登记的范围内排除同行业进行 登记使用的专有性，不同区域或不同行业仍可以使用该商号，但他人的使用不得 造成消费者的误认，也不应降低该商号的信誉，同时还应当考虑对驰名商号在全 国范围内的所有行业受到特殊保护。再次，商号权具有地域性。商号权的地域保 3 郑州大学2 呻6 年硕士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 护基于其所属企业名称登记的行政区域，但又不应当局限于该区域，否则就起不 到保护商号的作用。商品销售或者服务的范围很多情况下会超出企业名称登记的 行政区域，超出所登记的行政区域销售或服务的商号权当然受保护。对于全国驰 名的商号，其保护范围应扩大到全国，对于全省驰名的商号，其保护范围应扩大 到全省。最后，商号权也具有时间性。在时间性上，商标注册后其有效期为十年， 但可通过续延而永远享有该商标权。而商号与企业名称一起，对其保护始于企业 注册终于企业解散或破产，其时间性与公民的姓名权相似。商号除了具有以上知 识产权特征之外，还与商标一样具有可识别性。商标与商号作为识别标识必须具 有可识别性，其中对商标的可识别性要求较之商号为甚，它必须使消费者能轻易 从其所购买的商品上认出其商标。当然也有人认为商号( 企业名称) 并不要求具有 显著特征，但我认为，商号只是相对商标要求具有较严格的可识别性而言其显著 特征并不十分明显，但其仍须具备可识别性，也就是说商标或商号必须具有充分 内在的，成功辨别特别商品、服务或商业企业的独特性、特征性，并能为一般民 事主体所轻易识别。 ( 二) 商标权与商号权冲突的表现形式 所谓权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或两项以上权利相互矛盾或抵 触的法律模态。而对于商标权与商号权而言，所谓的权利冲突就是指不同的民 事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突。 。实践中，商标权与商号权的冲突主要有以下两种基本表现形式： 1 、商标的商号化使用 商标的商号化使用即将与他人注册商标相同或相似的文字作为企业名称的 一部分( 即商号) 登记使用。2 0 0 4 年8 月1 6 日，奥康集团有限公司( 以下简称 奥康公司) 诉温岭市奥康鞋业有限公司( 以下简称温岭奥康鞋业) 侵犯商标专用 权及不正当竞争纠纷一案，便属于此类。 奥康公司拥有的“奥康”文字与“a k 双蛇”图形组合商标于1 9 9 2 年9 月 1 0 日经国家商标局核准注册，核定使用范围为第2 5 类的皮鞋、旅游鞋商品，在 其鞋类商品上一直持续使用至今，该商标还陆续被核准使用在其他十几个类别的 相关商品上。1 9 9 7 年至2 0 0 3 年，奥康集团投入了巨额广告费在全国各大新闻媒 曹新叫：论知识产权冲突协调原则，载法学研究1 9 9 9 年第5 期。 欧修平：商标与商号权利冲突的司法对策，载人民刊法2 0 0 3 年第l l 期。 4 郑州火学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 体上发布广告，并在国内外建立了庞大的营销网络。温岭奥康鞋业成立于1 9 9 9 年5 月4 日，注册资金为5 0 万元，经营范围为鞋制造和销售。2 0 0 4 年温岭奥康 鞋业在其生产的皮鞋产品及包装上单独使用“奥康”文字，将“奥康”作为商号 使用和突出使用，在其生产经营场所及其制作的网页上使用“奥康”文字对其企 业和产品进行宣传。奥康集团于2 0 0 4 年8 月1 6 同向温州市中级人民法院提起诉 讼，温州市中院判决确认温岭奥康鞋业侵犯奥康集团的注册商标专用权。本案宣 判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉。 目前，商标的商号化使用是商标权与商号权冲突的主要表现形式。商标商号 化使用的手法花样多，行为方式不断翻新，当事人在有些案件中使用的手法甚至 令人称奇。 冲突手法之一是通过在境外( 主要是香港) 注册一个公司，公司名称中包含 他人知名商标的字样，尔后在境内进行相同产品的生产与销售。“奥普”是浙江 省的著名企业，9 年前在杭州生产出第一台浴霸还走出了国门，至今在国内只有 一个厂家。随着“奥普”的名声鹊起，遂有了“克隆者”：嘉兴的邵某投入2 2 万元由其香港朋友李某出面，在香港注册了“香港奥普电器有限公司”，然后自 己给自己授权，在嘉兴生产浴霸，打着“香港奥普”的名义销售其产品；国内还 有一家名为“深圳奥普”的企业也在生产销售浴霸产品。其后果是使消费者十分 困惑：三个“奥普”之间是什么关系? 都是“奥普”为什么价格不一样? 而正宗 “奥普”的境遇则是，仅2 0 至2 5 天的时间其上海的成熟市场就被“香港奥普”、 “深圳奥普”占去了1 5 的份额。由于香港的企业登记制度比较宽松，一些内地 的“傍名牌”者利用这种便捷，把自己包装成香港企业，然后“迂回”内地，大 肆利用别人的金字招牌牟取暴利。 冲突手法之二是先在境外以他人商标作为商号注册公司，尔后以该公司名义 注册引人混淆的商标。据新华社记者报道，境内商人胡某在香港将“海尔”、“杉 杉”、“雅戈尔”等全国驰名商标和“罗蒙”、“苏泊尔”、“樱花”、“爱妻”、“爱仕 达”等省级著名商标作为企业名称内容登记注册。胡某还以这些香港公司的名义， 向国家工商局申请注册“香苏”、“泊尔港”、“香雅”、“戈尔港”等商标。 浙江省温州市中级人民法院( 2 0 0 4 ) 温民三初字第1 0 7 号民事判决书，国家知识产权局网 h t t p ：w w w s i p o g o v c n 。 北京市高级人民法院民三庭编：知识产权审判规范，知识产权出版社2 0 0 3 年版。 宿迟主编：商标与商号的权利冲突问题研究，中国人民公安大学m 版社2 0 0 3 年版。 5 郑州人学2 0 0 6 年硕辆砰究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 2 、商号的商标化使用 商号的商标化使用即将与他人在先注册企业名称中的一部分( 即商号) 相同 或相似的文字注册为商标。2 0 0 1 年烟台龙茂制鞋有限公司申请撤销烟台市芝罘 盛龙皮鞋厂注册的“龙茂”商标一案，便属于此类。 烟台龙茂制鞋有限公司是1 9 8 8 年批准注册的合资企业，1 9 9 9 年经批准由合 资企业转内资公司，经过十余年的经营推广，其生产的皮鞋销售遍布山东省及全 国主要大中城市，知名度较高。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂成立于1 9 9 5 年，1 9 9 6 年 申请注册“龙茂”商标。2 0 0 1 年6 月烟台龙茂制鞋有限公司向国家商标评审委 员会提出撤销申请，商标评审委员会经评审合议后，作出撤销注册商标的决定。 烟台市芝罘盛龙皮鞋厂对裁定不服，向北京市中级人民法院起诉。案件经北京市 中级法院一审、高级法院二审终审，最终维持了商标评审委员会撤销注册商标的 决定。 二、解决商标权与商号权冲突的必要性 据调查，商标权与商号权的冲突现象在我国已呈愈演愈烈之势。自1 9 9 9 年 底2 0 0 0 年初出现以来，已从最初的产业蔓延到服装等众多行业，从国内名优企 业蔓延到国际知名企业，从我国内地蔓延到香港、法国等地区和国家。以“傍名 牌”为代表的知识产权权利冲突诉讼呈不断上升趋势，案件的类型复杂，涉及的 领域广泛，给许多知名企业和消费者带来的危害越来越大。以江苏省为例，近5 年来，江苏省高级人民法院共受理权利冲突二审案件2 1 起，其中商标专用权与 其他知识产权之间的冲突最多，共有1 5 起，占权利冲突案件总数的7 1 4 ；其 中一半以上是商标专用权与商号权之间的冲突，共8 起，占总数的3 8 1 。近 几年，“傍名牌”现象已发展成为反不正当竞争的一个难点，成为严重扰乱我国 市场经济秩序的一个热点，损害我国国际形象的一个污点。虽然对这一问题理论 界、司法界都早有认识，但始终没有给予足够的重视。在我国目前的社会条件下， 解决好这种冲突是十分必要的，理由主要有以下几点： 第一，解决商标权与商号权的冲突是适应入世后的法律环境的必然要求。 我国已经于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式成为世界贸易组织的成员国，根据该组 徐德炎：浅论商标与商号的权利冲突及解决方案，浊律图书馆网站：w w w 1 a w b o o k c 中华人民共和国最高人民法院民事审判第三庭：知识产权审判指导与参考，法律出版社2 0 0 4 年版。 6 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 织章程的规定我们有义务严格遵守世贸组织以t r i p s 协议为代表的一系列协议 与章程，严守国际法中“条约必须遵守”的承诺。t r i p s 协议第十六条明确规定： “商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的 可能。”其对在先权利的范围界定得非常广，基本上包括了任何在先权利。巴黎 公约将“厂商名称权”划入工业产权的范围进行保护，而相关国际组织比较一 致地认为可对抗注册商标在先权的至少应当包括：已经受保护的商号权、已经受 保护的工业品外观设计权、版权、已经受保护的原产地地理名称、姓名权、肖像 权。与此同时，欧美各国也在相应的知识产权法律体系中采取了种种减少和避免 商标权和其他权利，特别是商号权发生冲突的立法方式。 与此相比较，我国对于解决此种冲突的法律规定是相当欠缺的。商标法中虽 然规定了注册商标不得与在先权利相冲突，但却因没有明确在先权利的范围而难 以操作；商号权根本不被知识产权法律体系所接受而处于非常尴尬的地位，更不 要说去抵御在后权利的冲击。很明显，这种立法形式与入世后的法律环境必然是 格格不入的。如果我们仍然不对这种冲突提出行之有效的解决方法，将极有可能 受到国际社会的强烈谴责，进而影响我们的国际声誉，最终将无法立足于世界贸 易组织这个国际大家庭中。 第二，解决商标权与商号权的冲突是维护公平竞争的市场环境，保持法律秩 序的稳定性的必然要求。 法律秩序的稳定是社会稳定的基础，而法律秩序的稳定性在很大程度上来源 于权利的稳定性。我国现行立法中关于商标权与商号权的取得和维护的相关规定 却恰恰背离了权利稳定性的要求。商号权相对于商标权的弱势地位使它在很大程 度上不能实现对企业名称所有人的有力保护，不能有效地对抗在后商标权，更为 有害的是它还将直接造成权利的不稳定，从而导致市场秩序的混乱。 权利的稳定和清晰界定是营造稳定的市场秩序的前提，是减少投机现象，实 现公平竞争的必要条件。鼓励企业积极创造、合理使用和有效维护自主知识产权， 首先要为他们创造良好的法律环境。解决好商标权与商号权的冲突使二者“和平 共处”将成为有序法律秩序的重要组成部分。 第三，解决商标权与商号权的冲突是保护我国驰名商标和传统老字号的必然 7 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 要求。 一方面，驰名商标的创立需要花费大量的时间、人力和财力，是企业努力拼 搏的结晶，可谓来之不易。另一方面，驰名商标又是一种特殊的无形资产，它能 够为企业创造可观的经济效益。于是，一个商标成为驰名商标，就像一个人发了 财，总有人想方设法攀亲戚关系，与其结缘，各种“傍名牌”、“搭便车”的情况 便随之而来。一些企业故意将他人的驰名商标作为自己企业名称的一部分使用， 使消费者误认为驰名品牌与该企业之间有一定的联系，该企业便可以由此坐享他 人的劳动成果，攫取巨大的收益。这些行为将导致驰名商标受到严重侵害，甚至 被淡化。如果我们不能及时有效地解决商标权与商号权的冲突，不仅驰名商标将 受到严重侵害，而且会大大挫伤商标权人创立驰名商标的积极性，也会使国际企 业感到来中国投资缺乏安全感。 加入世界贸易组织后，大量外国企业的涌入将是今后一段时间内的必然趋 势。西方各国一向重视对企业自主知识产权的保护，他们必定将通过商标注册等 方式来维护自身的权益，也不能排除他们将使用抢注商标的方法来获取更高的利 润。我国民族工业的发展很大程度上是建立在对传统产业的继承的基础上，这些 传统产业包括了我国众多的知名老字号企业。商号是这些企业极其珍贵的无形资 产，是他们生生不息的信誉所在。而根据我国目前的企业名称登记办法和混乱的 级别管辖、地域效力机制，企业名称权或者说是商号权根本无法获得其应有的法 律地位，这将为商标抢注创造极大的空间和可能性。如果我们不能通过法律手段 有效地解决商标权与商号权的冲突，合理划定二者之间的界限，我国的民族工业 将不堪一击。 第四，解决商标权与商号权的冲突是保护权利人以及广大消费者权益的必然 要求。 商标权与商号权的冲突大多会对在先商标权人或商号权人造成损害，使得拥 有在先权利的企业面临这样的风险：如果不能阻止其他企业以其商标登记商号或 以其商号注册为商标，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却可能 由自己承担。竞争各方力量对比被扭曲，造成一方的不当得利。权利冲突同时也 会使消费者对商品、服务的来源、质量产生混淆误认，误导消费，从而损害消费 郑州大学2 0 0 6 年颂士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 者的利益。如由于不正当竞争行为人在招牌上使用了“香港报喜鸟”标识，造成 了市场混淆，严重损害了报喜鸟服饰公司的形象，使其年销售额下降了3 3 。又 如不法企业故意在经营活动中略去行政区划，突出使用“万利达”，几年来共生 产2 0 多种型号，年产量约3 6 0 万台影碟机向全国家电市场发售，造成真正的万 利达公司年产销量减少3 3 ，年利税减少近3 亿元。 综上所述，解决商标权与商号权的冲突已成为一个不容回避和拖延的问题。 北京市高级人民法院民三庭编：知识产权审判规范，知识产权出版社2 0 0 3 年版。 9 郑州人学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 第二部分商标权与商号权冲突的成因 一、商标与商号相似是内在原因 ( 一) 形式上相似 根据我国商标法第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组 织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三 维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。可 见，商标可以分为文字商标、图形商标、立体商标、组合商标。商标的构成要素 是相当广泛的，而在这些要素中文字因为其自身具有表达意思明确、视觉效果良 好、易认易记等优点，而成为最常用的商标。企业名称登记管理规定第十条 规定：“企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成。”可见，商标与商号 共同的构成要素仅有汉字。这就是说，从形式上讲凡是符合商标法规定条件的商 号经商标局核准可以作为商标注册。同样，企业也可以把已注册的文字商标，经 工商行政管理部门核准登记变成自己的商号。由此可见，文字商标所享有的商标 权与商号权产生权利冲突的形式基础就在于此。 商标与商号的冲突可以分为善意冲突和恶意冲突。就前者而言，是指后登记 企业名称者或商标注册者并不知道他人已经将相i 可文字作为商标或者商号。此种 冲突产生的一个重要原因是受到汉字使用的限制。据调查，以“东方”作为商号 的企业，在上海市超过1 0 0 0 家，在浙江乐清市( 一个1 1 6 万人口的县级市) 就 有5 0 多家。汉字数量本身就有限，尤其是作为企业都想要用褒义词，又缩小 了可选的汉字范围，因此容易导致这种冲突现象。 ( 二) 功能上相似 商标是产品或服务的标记，而商号则是一个企业的标记。两者都是区别产品 或服务并引导消费者识别企业的标记。一般而言，公众将商标与商号混同，并不 加区别。从企业形象的角度看，两者并没有本质的区别，都属于一个企业的识别 标志。商标与商号的相似性，主要指的是两者的作用相似，即在区别产品或服务 上进而在对消费者的引导上作用相似。比如生产商将商号突出标示于产品、说明 宿迟主编：商标与商号的权利冲突问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版。 1 0 郑州大学2 呻6 年硕士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 书、广告及宣传册、包装物以及营业场所等地，在这种情况下，商标与商号已很 难区分。 商标与商号的相似性，在服务商标领域体现得更为明显。由于服务商标并没 有一个物质性的载体，它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上，在绝大多 数情况下，一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。很难想象在服务 行业内，一个企业在商号、企业名称及其简称之外，又使用一个与其商号、企业 名称及简称无关的商标。服务商标可分为广告、金融、电信、运输、教育、修理、 餐饮等八类。在这些领域，服务商标和商号很难区分。服务业的特性，使商号对 消费者的引导作用丝毫不亚于服务商标。从服务商标的起源上看，服务商标实际 上是对企业商号的商标化，是服务企业为了保护自己的商业标记权利，而将商标 保护的领域从商品扩展到服务上。 另外，目前文字商标与商号的松散联系为一些商家提供了可乘之机。在大多 数情况下，企业的商号与其相关商品或服务的文字商标是用不同的词汇构成的。 比如，北京汉高丽源公司生产的“光明一洗黑”、上海家化生产的“美加净”、上 海卷烟厂生产的“中华”香烟。在这种情况下，对于消费者而言，记住了“美加净” 并不意味着也记住了“上海家化”。所以，一旦他人将“美加净”登记为企业的 商号，消费者在选择时就很有可能会发生混淆。因此，这种商标与商号相分离的状 况无形中为两者权利冲突的存在提供了生存的基础。 二、经济利益的驱动是主要动因 在市场经济体制下，工厂、商店等的活动完全由上级分配、指定，是一种命 令经济。生产者、销售者无须考虑市场问题，他们之问也不存在竞争关系。商标、 商号即便存在，也与其现代意义名实不符，因为他们不被认为是企业的知识产权， 只是为主管机关便于计划管理而使用的工具。因此，在计划经济条件下不会发生 商标与商号的冲突问题。从这个角度来说，商标与商号的冲突是市场经济的必 然产物。这也是我们为什么说商标与商号的冲突在发达国家同样存在的理由。市 场经济的竞争法则是优胜劣汰，其结果必然是一部分企业在竞争中胜出，成为市 场某一领域的佼佼者，从而可以获得比同类产品一般利润更高的利润。这种利润 1 l 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 商标权与商号权冲突问题研究 被称为“先驱者利润”。正是由于商业信誉较高的企业可以获得更高的利润，所 以，代表企业商业信誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁， 使得这些商业标记的所有人利润下降，被仿冒者分享。这是导致在商业标记上进 行各种仿冒的利益驱动力，也是对商标与商号冲突的经济解释。 商标和商号在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言，即 使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以 很快东山再起。商标和商号所能带来的经济利益已越来越受到商家的重视。商标 和商号均是商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关。其本身所具有 的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务质量，更重要的是在于便 利公众作出消费选择，扩大社会知名度，提高自身的竞争力。特别是那些代表高 品质保证的商标在消费者选择商品和服务时会起到更为重要的作用。在激烈的市 场竞争中，一些优秀企业在竞争中脱颖而出，为广大的消费者带来了高质量的商 品和服务，赢得了消费者的信赖和认同。商业信用的吸引力使其几乎成为经营主 体的“摇钱树”，信誉越高，招徕的顾客越多，企业的收益也就增加，而其他一 些与之有竞争关系甚至没有竞争关系的企业正是看到了其中所蕴涵的巨大商业 利益，所以在商标注册和商号登记时大做文章，傍名牌，搭便车，以节约大量的 广告和销售费用，分享前者赋予商标或商号的商业信誉及其开拓的市场份额，从 而获取巨额利益。 三、现行法律制度的缺陷是根本原因 我国法律对于商号权没有作具体规定，而对企业名称权的规定如下：民法 通则第一章第九十九条第二款规定“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、 依法转让自己的名称。”此外，企业名称登记管理规定第三条规定“企业名称 经核准注册后，在规定的范围内享有专用权。”由此可见，我国立法是把企业名 称权作为民事权利中的人身权来保护的。此外，我国1 9 9 3 年施行的反不正当 竞争法第五条第三款将企业名称权又纳入了反不正当竞争法的保护范围，该条 规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品( 包括服务) 的行为，是一种不正当竞争行为。”至此，我国已经建立起企业名称权的名称专 用权保护和反不正当竞争法的保护。从立法上看，我国似乎建立起了完善的企业 名称权保护制度( 加上登记制度) ，但企业名称权保护制度由于立法定位上的错 这单借用的是熊彼特的概念。其奉意是指创新者由于技术领先( 产品或工艺创新) 并被购买者认可，从 而购买者付给创新者的价格将超过创新成本。但如果将其含义扩展，也可指由于企业较高的商业信誉而获 得的利润。参见柯武刚、史漫飞：制度经济学，商务印书馆2 0 0 0 年版，第2 9 2 页。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 位导致该制度没能发挥其应有的作用，其不足在计划经济条件下不是很明显，但 在市场经济条件下特别是在知识产权的地位和作用被人们日益重视的今天，其不 合理性是显而易见的。根据民事权利的基本分类，人身权和财产权是两种完全不 同性质的民事权利，人身权具有不可转让性，财产权具有可转让性，我国立法将 企业名称权作为人身权来保护是可行的，但同时又承认企业名称有可转让的财产 权属性在理论上是矛盾的。只有知识产权才具有人身权和财产权的双重属性，但 我国并没有将企业名称权定位为知识产权。将企业名称权放在民事权利中的人身 权中来规定掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。企业名称代表着该企业产品或服 务的质量、商业信誉等状况，而良好的商誉本身就能为企业带来经济利益，具有 财产价值，只强调企业名称权的人身权属性，实际上是对各市场主体自身价值的 否定，不利于市场信用的建立。 法律地位的不同使商标权与商号权的冲突成为必然。就商标权而言，作为一 项重要的知识产权权利，我国立法机关以独立的部门法的形式确认了其不可替代 的地位。我国商标法明确规定商标权人有权将侵害其注册商标专用权的任何 行为诉诸法律进行制裁，假冒、伪造注册商标标识的行为构成犯罪的还可能被追 究刑事责任。反观商号权，我国民法并未将其列入知识产权权利体系加以保护， 这表现在我国至今没有制定一部独立的法律来明确商号权或企业名称权的法律 地位，仅由国家工商局于1 9 9 1 年制定了一部类似于部门规章的企业名称登记 管理规定，该规定制定的目的也并不在于明确商号权的法律地位而仅是为了使 企业在登记名称的过程中在程序上能做到有章可循。很明显，该规定的法律效力 也是远远低于商标法的。这些做法不仅与保护工业产权巴黎公约、t r i p s 协议等国际上的通行惯例背道而驰，更与理论界将商号权划归知识产权领域的普 遍认识相背离，同时也使得商号权处在一种极为尴尬的法律地位上。 从以上的论述中我们可以看到，相对于商标权而言商号权处在一种弱势的法 律地位上。法律地位不同的必然结果是保护力度的差异。商标法赋予了当事 人借助最严厉的刑事制裁手段惩处侵犯商标权行为的权利，但并没有任何法律文 件明确规定对侵犯企业名称权的行为要给予何种形式的处罚。如此一来，在更为 推崇“法不禁止即为允许”的民事活动领域，大量将在先登记的商号注册为商标 的行为也就屡见不鲜了。在这种背景下所产生的商标权与商号权的冲突，必然会 使处于弱势地位的商号权遭受侵害。 蕊篱 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突问题研究 由于我国至今没有一部规制商号权的法律，没有将商号权定位为知识产权， 故而造成我国立法中在先权范围不明确的现状。1 9 9 3 年修改的商标法实施细 则规定，对侵犯他人合法的在先权利的注册商标可以撤销，但该细则对在先权 利的内容却并未明确规定。实践中，国家商标局商标评审委员会也多以外观设计 专利权或著作权作为在先权利予以考虑，而并不将商号权划入在先权利的范围 内。2 0 0 1 年1 0 月2 7 日第二次修改的商标法虽然在总则中增加了第九条即 “申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法 权利相冲突。”但该法仍然回避了在先权利范围的界定这一问题。那么，什么是 “在先取得的合法权利”呢? 是不是所有的合法权利都能作为在先权利予以保 护? 商标法及其实施条例都没有作出明确的规定，但是认为所有的合法权利 都能作为在先权利并予以保护显然是不合理的。比如用经县级工商局核定了企业 名称中的字号为由，对公告的商标提出异议，如果支持这种主张，将对整个商标 制度造成极大的冲击，商标审查人面临着要么去事前检索全国范围内的全部企业 字号，要么面对数量巨大的异议申请，其结果可想而知。因此，在这种相对模糊 的法律环境下，将他人在先登记的企业名称注册为商标使用，不仅在实体上是合 法的，在程序上也是轻而易举的。 依据我国现行法律，商标权作为在先权对在后商号登记的排斥力其实也很微 弱。1 9 9 1 年企业名称登记管理规定只在第九条中规定企业名称不得含有“可 能对公众造成欺骗或误解的”内容和文字，而并没有规定与在先商标相同或相似 的文字不得登记为企业名称中的字号。实际上，能够获得注册的商标一般都在最 大程度上被排除了“欺骗或引人误解”的因素，故将他人在先注册的商标登记为 企业名称在目前这种非常宽松的登记制度下是很容易实现的。下面举个例子说明 一下。郑州市大中原摄影有限公司，通常简称为“大中原”，这已为郑州市民所 熟知，为此，郑州市大中原摄影有限公司申请注册了“大中原”商标，该商标受 商标法的保护。假如青岛市一家旅行社以“大中原”为字号，向当地工商局申请 成立青岛市大中原旅行社。当地工商局依据企业登记注册的有关规定，只需在本 局登记注册的旅行社行业查询有没有“大中原”字号，就可以同意该旅行社的注 册登记申请，该名称完全可以得到合法的企业登记注册。 显而易见，我国现行立法中的种种不确定因素为商标权与商号权的冲突提供 了“适宜”的环境。但无论如何，解决二者的冲突已经成为现实的迫切要求。 1 4 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文商标权与商号权冲突向题研究 四、行政管理制度的差异是重要原因 商标与商号权利核准机关及程序的差异是权利冲突发生的重要原因。首先让 我们看一下权利核准的机关的差异 通常所说的商标权即商标专用权，是商标所有人对其商标享有的专有使用 权。这种专有使用权是独占的、排他的权利，其他人未经商标权人许可不得使用。 这就是说，商标权是绝对权，而不是一般意义上的商标使用权。任何组织或个人 需要取得商标专用权，均应