（民商法学专业论文）共同侵权行为制度研究.pdf

中文摘要 侵权行为法是一门很难通过法律条文囊括一切原则的法律。在现实生活中， 侵权行为又屡屡出现，对于我国这样的成文法国家，只有以法律的方式对其进 行明确的规定，才能够很好的实现保护当事人合法权益的目的。近几年来，数 人侵权行为的案件不断出现，然而我国现行法律对其规定的还很不完整、不系 统，因此，共同侵权行为制度的建立是目前我国侵权行为法制度中尤为需要讨 论的一部分。本文以侵权行为法的二项主要功能，即填补损害和预防损害为出 发点和实现的目标，运用“类型化”的研究方法对共同侵权行为的认定及其民 事责任的承担进行论述，并建议将该方法运用到立法中去，使共同侵权行为制 度可以更加完善与系统。 笔者从我国现有的法律入手，在进一步明确了共同侵权行为的性质后，论 述了对共同侵权行为的认定可以采用“类型化”的方法，且可根据某些共同的 特征将共同侵权行为分为三种，并分别对这三种共同侵权行为做一界定。共同 侵权行为分为三种：共同加害行为、共同危险行为以及教唆、帮助行为。笔者 对这三种分类做了新的界定，使之能够涵盖新出现的一些共同侵权行为类型。 我国目前的法律仅规定了共同侵权行为的对外民事责任，对于各行为人之 间的责任分担没有做相关规定。笔者对共同侵权行为的民事责任分别从外部民 事责任的承担和内部求偿两部分进行了分析。 我国是成文法国家，所以无论是怎样的研究，怎样的判例最后都是要在法 律条文中加以规定。笔者在这部分对共同侵权行为制度的立法思路设计做了具 体的论述。我国共同侵权行为的涵义宜采用“类型化 的方式规定；根据共同 侵权行为的三种类型，对共同侵权行为的内部民事责任再做具体的分类规定。 笔者认为，我国民法典制定在即，正是将共同侵权行为制度完善化的好时 机。而且因为各个国家的侵权行为法几乎都是建立在判例的基础之上，因此我 国的共同侵权行为制度可以借鉴其他国家的相关规定，将其合理的部分大胆的 在我国予以适用，使我国的共同侵权行为制度可以更加有效的解决我们所面临 的问题。 关键词：共同侵权行为，民事责任，立法设计 a b s t r a c t t o r ti st h em o s td i m c u l ts u b j e c to fa 1 1 l e g a la r e a st ol a yd o w na l l - e m b r a c i n g p r i n c i p l e sf o r w h e r e a st o r tc a s e so n e nh a p p e ni nt h er e a ll i f e ，f o rt h cp u 印o s eo f p m t e c t i n gt h el e g a lr i g h t ，t h el a wo ft o r ti sn e c e s s a r y - r e c e n t l y ，c a s e so fn u m e r o u s t o r t f c a s o r sa r ec o m m o no c c u r r e n c e ，w 坨r e a st h ec u r r e ml a wo ft h ej o i n tt o r ti sn o t i n t e g r a t e da j l ds y s t e m i ci no u rc o u n t 吼s ot h a tt h ej o i n tt o i r ti so n eo f t h ep a n so ft h e l a wo ft o r tn e e d e d 由ob ed i s c u s s e d o nt h eb a s i so ft 、v op r i n c i p a lm n c t i o n so ft h el a w o ft o r tw h i c ha r ec o m p e n s a t i o na i l dd a m a g ep r e v e n t i o n ，t h i st h e s i sa i m sa td i s c u s s i n g mm ej o i n tt o r ti sa i l dt h ec i v i ll i a b i l i t ) ，o ft o r t f e a s o r s ，a i l da l s os u g g e s t i n gt o l e 西s l a t eb yt h e 、v a yo ft y p et oi n t e g r a t ea n ds y s t e m a t i z et h el a wo ft o r t b a s eo nc u n e n tl a w si nc h i n a ，t l l ea u t h o rd i s s e i r t a t e st h ec o g n i z a n c eo ft h ej o i n t t o r tb yt h ew a yo ft ) ，p ea r e rm a k i n gt h eq u a l i t yo fi tc l e a r t h e r ea r et h r e ec a t e g o r i e s o ft h ej o i n tt o r tb a s e do ns o m ec l m a c t e r ，a n dt h i sp a nc o g n i z a n c e st h e s ec a t e g o r i e s r e s p e c t i v e l y t h ej o i m t o r ti sc l a s s i f i e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s ：j o i n th a n n 如l t o r t ，j o i n t j e o p a r d o u st o r ta n da b e t m e n t ，a s s i s t a n c e t h ea u t h o rd e f i n e st h e s et h r e ec a t e 9 0 r i e si n an e ww a yt oe m b o d yt l er l e 、ca ：t e g o r i e si n 让l er e a ll i f eh a p p e r l e dr e c e n t l y c u r r e ml a w si nc h i n ao i l l ys t a t et h ec i v i ll i a b i l i t yt ot h ev i c t i m ，b u tn o t h i n g a b o u tm ec o n t r i b u t i o nb e 钾陀e nt o i r t f e a s o r s t h ea u t h o ra n a l y s e sc i v i l l i a b i l i t yo ft h e j o i n t t o r tw i l i c hc a i lb ed i v i d e di n t ot h eg e n e r a lc o g n i z 肌c ea 1 1 dt h ec o n c r e t e c o g n i z a n c e f o rc h i n ai st h ec o u n 仃yo fs 舭l a w ，s ob o t ht h es t u d ya i l dt h ep r e j u d i c a t i o n n e e dt ob el e g i s l a t e d t h ea u t h o rd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o no ft h ej o i n tt o r tc o r l c r e t e l y f i r s t l y ，t h ea u t l l o rd i s c u s s e st h el e g i s l a t i v ed e s i g ni d e a so ft h ej o i n tt o r ts y s t e m t h e j o i n tt o r ts h o u l db ec o g n i z e db yt h ew a yo ft y p e ；t h ec i v i l l i a b i i i t yo ft l 硷j o i mt o r t s h o u l db es t a t e db yd i v i d i n gi ti n t ot h el i a b i l i t yt ot h ev i c t i ma i l dt h el i a b i l i t y 锄o n g t o r t f e a s o r s ，h e r e i n t ot h el i a b i l i t ) ，锄o n gt o n f e a s o r sn e e d st ob es t a t i 甜b a s e do nt l l r e e c a t e g o r i e so ft h ej o i mt o r t i nv i e wo ft h a tt h ec i v i l l a wi sa b o u tt 0b ec o n s t i n l t e d ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a t i ti st h et i m et op e r f e c tt h el a wo fj o i n tt o r t m o r e o v e r ，t h el a wo ft o no fm o s t c 叫n t r i e si se s t a b l i s h e do nt h eb 撕so fp r e j u d i c a t i o n ，s ot h a t 、v ec a i li n t r o d u c et h e r e a s o n a b l er e g u l a t i o n so ft h e i r si m oo u rl a ws y s t e m ，t om a k eo u rj o i n tt o r tm o r e e 位c t i v et os e t t l et h et o ni s 吼l e sh a p p e n e d k e yw o r d s ：j o i n t t o r tc i v i ii i a b i t yo ft h ej o i n tt o r t i e g i s l a t i o n i l 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：年日期：一 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：啦日期： 劲晒弓洲 共同侵权行为制度研究 第一章引言 随着越来越多的数人侵权案件的发生，共同侵权行为制度也逐渐引起了大家 的重视。是否侵权行为人为数人即构成共同侵权行为? 共同侵权行为人之间应该 怎样分担对损害的赔偿? 共同侵权行为人究竟应如何补偿因侵权行为而造成的 损害? 我们的立法应对共同侵权行为做怎样的规定? 诸多问题都成为理论界争 论的焦点。本文即对这些问题进行了逐一探讨。在研究方法上，笔者认为，对于 共同侵权行为，不论是在理论研究中还是在立法中，“类型化 的研究方法都要 优越于现有的研究方法；运用“类型化”的研究方法对于共同侵权行为进行分类， 对于共同侵权行为人之间的责任分担，则需要根据不同的侵权情况而寻找不同的 分担方法。 追求正义一直是法律目标，如何在行为人与受害人之间实现正义即是侵权行 为法所永恒追求的目的，也是我们研究和设计我国共同侵权行为制度的根本出发 点之所在。实践中，共同侵权行为的情况多种多样，十分复杂，然而，现行的法 律对共同侵权行为的规定不够完整与系统，且过于固定化，仅靠现有的法条是根 本无法解决的。因此选择较现行方法更加有效的“类型化”的方法来定义共同侵 权行为更为合理。根据共同侵权行为的某些特征，运用“类型化 的方法，将共 同侵权行为划分为三种类型，即共同加害行为、共同危险行为和帮助、教唆行为。 共同侵权行为的民事责任承担方式虽也可以根据以上共同侵权行为的三个种类 进行不同的规定，但由于责任承担的情况较复杂，所以对其需给予更多的自由度， 即可以根据不同的具体情况而选择适用不同的解决方法，在个案中寻找正义。 随着经济的发展，侵权案件增多，人们对于自身利益的维护意识越来越强， 现有的法律仅是将关于侵权行为的部分放在了民事责任中，而未有一部完整独立 的侵权行为法。这已远远不能满足人们对正义的追求了，所以制定一部能很好的 保护当事人合法利益的侵权行为法势在必行。而且，我国民法典制定在即，趁此 机会，可以将共同侵权行为制度，以及整个侵权行为法做一个完整系统的规定。 在此，笔者认为，将侵权行为法作为即将制定的民法典独立的一部分是十分有必 要的。纵观各国侵权行为法，成文法国家的侵权行为法与判例法国家的侵权行为 法存在着众多共同之处。而在大多数的判例法国家，如美国、英国等，由于其侵 权行为法产生较早，因此其法律较我国相对完善。对于我们现在面临的许多难以 解决的问题，该等国家的侵权行为法都已有了非常合理且有效的解决方法。笔者 认为，我们有必要更多的去了解其他国家的侵权行为法，可以是判例法国家的， 也可以是成文法国家的，大胆的引进他们的理念及解决方法，根据我们的法律体 系或传统的观念加以修改，为我们所用。如果我们始终能保持一个开放的思维去 共同侵权行为制度研究 接受其他国家优良的制度，始终能保持一个开放的法律去容纳新出现的问题及观 点，我国的侵权行为法势必会向前迈进一大步，我们距实现正义的目标也更加接 近了。 2 共同侵权行为制度研究 第二章共同侵权行为概述 一、共同侵权行为的内涵 共同侵权行为作为二人以上的侵权行为，要比单独侵权行为复杂得多，其复 杂性主要表现在共同侵权行为中的“共同 上，亦即共同侵权行为的本质问题。 侵权行为的共同性是数行为人承担侵权责任的基础和关键性特征。对此，理论界 一直有不同的认识，归结起来，主要存在三种学说： 一是主观说。该说认为，共同侵权行为的本质特征在于行为人的主观过错的 共同性。基于共同的过错，各行为人意志构成了一个意志的综合，各行为人的行 为形成一个集体行为。因对行为人的主观过错的理解不同，主观说又有意思联络 说和共同过错说。意思联络说认为共同行为人之间必须有共同的故意才能构成共 同侵权行为，是早期的一种学说。当然，该说现在也有学者支持。共同过错说认 为，共同侵权行为的本质特征在于数行为人对损害结果具有共同的过错，既包括 共同的故意，也包括共同的过失。因此，有学者将共同侵权又称为共同过错。可见， 在认定共同侵权行为的构成上，共同过错说在共同性的把握上要比意思联络说 宽泛。 二是客观说。该说认为，共同侵权行为的本质特征在于行为人的客观行为的 共同性，而不在于行为人之间有无共同过错或共同意思联络。因对共同性的理解 不同，客观说又有共同行为说和关联行为说。共同行为说认为，行为人的行为须均 为侵权行为损害发生的原因，各个人的行为之间存在相互依存或者相互结合的关 系，才能构成共同侵权行为：关联共同说认为，只要各个行为所引起的结果有客观 的关联共同即可，各行为人间不必有意思的联络。 三是折衷说。该说认为，判断数个侵害人的侵害行为是否具有共同性或是否 构成共同侵权行为，不能单纯的从客观行为或主观过错来判断，应从主观和客观 两个方面共同来分析。从主观方面而言，侵权行为人有过错，或为故意或为过失， 但不要求侵权人有意思联络，：从客观方面而言，各行为人的行为具有关联性，共 同构成了一个统一的、不可分割的行为，而且各侵权人的行为均构成损害后果发 生原因的不可或缺的一部分。 以上三种学说是对共同侵权行为的本质即“共同性”之含义作出的不同的理 解。我国学者杨立新教授和王利明教授赞成主观说，认为决定共同侵权行为的 最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共 【1 】王利明。杨立新：侵权行为法，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 6 l 页。 3 共同侵权行为制度研究 同过失。张新宝教授赞成主客观折衷说伫1 。笔者认为，对共同侵权行为应采取主 客观结合的折衷说观点。因为如采取主观说，各侵权人承担连带责任的情形得到 限制，但势必对受害人的利益保护不够。从受害人的角度来考虑，在一般的共同 侵权中，受害人不仅要证明共同侵权人各自的过错，还要证明侵权人之间有无共 同的意思联络，这是很难做到的，况且，在共同侵权人无过错责任的情况下，根本 无共同过错而言，受害人更难证明侵权人的过错。而当事人一旦举证不能或不足， 侵权人之间则不承担连带责任，而且，如果共同侵权行为人中有人无赔偿能力， 则受害人的损失将无法得到全部赔偿，这对受害人显然不公平，也会阻制连带责 任的合理适用。从国外对待共同侵权行为的态度来看，一些国家基于利益评价对 受害人的倾斜，改变了过去共同侵权以共同过错为限的苛刻要求，由主观共同改 为客观共同，如德国和日本口。我国台湾地区在经过多年的司法实践后，也通过判 例确认“共同侵权行为之，以加害人间有共同行为为已足，于此行为以为有无共同 之认识，在所不问州射。而采取客观说虽有一定的合理之处，如有利于保护受害人， 但其缺陷十分明显。客观说受害人可以得到较为充分的救济，违背了侵权行为法 过错责任的根本规则，势必限制某些人创造社会财富的利益冲动：其次，当数个行 为人之间分别实施了加害行为，而彼此之间并无通谋和共同认识，而损害结果又 可分时，此时如何让各行为人承担责任就有了许多争议。 从我国新近颁布的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释第三条来看，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共 同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。 因此，从该规定看出，我国的立法和司法实践中也采用的是主客观相结合的观点。 因此，笔者认为，判断共同侵权行为的性质应从主客观方面进行分析，同时，还要 充分考虑立法的目的、社会及科技发展水平和其价值衡量等方面，通过一定程度 上牺牲加害人的利益，进而给予受害人以充分的救济。 笔者将共同侵权行为的概念界定如下：共同侵权行为是指，二人或二人以上 基于意思联络，或者虽无意思联络，但数行为人的行为客观上联系在一起，对受 害人造成了不可分割的财产损害或人身损害而应承担连带责任的行为。 共同侵权行为的类型 共同侵权行为分为三种：共同加害行为、共同危险行为以及教唆、帮助行为。 f 2 】张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第1 6 8 页。 f 3 】欧阳经宇：民法债编通则实用，台湾汉林出版社，1 9 7 7 年版，第8 9 页。 h 关于主观说请参见王泽鉴；民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 月第l 版， 第5 9 页；德国部分学者，参见史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 月第l 版，第1 7 3 页。 4 共同侵权行为制度研究 ( 一) 共同加害行为 共同加害行为是指两个或两个以上行为人基于共同的故意或过失侵害他人 合法权益应当承担连带责任的侵权行为。 关于无意思联络造成同一损害的数人侵权行为是否属于共同侵权行为是共 同侵权行为争论最多的问题。如果属于，那么它属于哪一种类，抑或是自己独立 为一种。关于共同侵权行为是否要以意思联络为必需条件，学者的讨论主要有分 为主观说和客观说二种。主观说哺1 认为共同侵权行为需要有行为人的意思联络， 因为对共同侵权行为的规定来源于刑法上的共犯，要求各个行为人皆对造成的全 部损害承担责任，即是因为共同侵权的危害程度要比个人侵权大，且影响更加严 重，所以对行为人科以较各负己责的原则严格的责任承担方式。即使行为人可能 会因此而承担他人的过错造成的损害亦然。客观说陆1 则认为共同侵权行为并不以 意思联络为必要条件，只要具有行为上的相关性，因“民法上之共同侵权行为与 刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足以”口1 。我国则 有学者提出了“折衷说，认为“构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或 者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错 的具体内容是相同的或者相似的”喁1 。 分析主观说和客观说的不同，主要源于他们各自的出发点和保护利益的重点 不同。主观说，认为共同侵权行为中连带责任的苛刻只针对有意思联络的行为人， 他坚持对原有共同侵权行为设置目的的遵守，因此其更注重的是对加害人的一种 保护或对广泛的自由的保护。而客观说则从对受害人的保护角度出发，考虑到受 害人利益，将行为的关联性视为原因。有些国家现已通过某些方式承认了客观说。 即使是持主观说的一些学者，在赞成保有共同侵权行为原意的同时，也认为无意 思联络造成同一损害的行为作为共同侵权的补充，有必要适用共同侵权行为的规 定。我国在某种程度上也是承认了客观说。笔者认为，还是将对无意思联络造成 同一损害的情况纳入共同侵权行为内容之中更合适一些。尽管在归责责任上对行 为人有些苛刻，但若仅仅在判例中对其适用共同侵权行为以规定既缺乏法律条文 的明确支持，又显得力量单薄，更不会在预防损害发生功能上获得收益。又使得 侵权法体系显得零乱的同时，封闭共同侵权行为的内容，阻隔以后可能会出现的 其他侵权行为类型的进入，使得内容显得死板，有悖于我们意图制定一部具有开 【5 1 关于客观说请参见史尚宽：债法总论，中国政法大学h 版社2 0 0 0 年1 月第l 版，第1 7 3 页；我国台 湾立法，参见高点精编六法全书民法债总，台湾法源资讯股份有限公司1 9 9 8 年第l 版，第2 3 9 页； 口本我妻荣博士，参见十敏：日本侵权行为法，法律i i 版社1 9 9 8 年1 1 月第1 版，第2 6 7 页。 1 6 1 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第1 7 3 页。 f 7 】张新宝、李玲：共同侵权的法理探讨，“人民法院报”，垒! 乜；纽z 垒：星b i 望垒呈q 竖! o r g o l d p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 3 0 2 3 8 ，2 0 0 1 年1 1 月9 曰。 嘲王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第l 版，第1 3 3 页，第2 7 7 页。 5 共同侵权行为制度研究 放性的侵权行为法的初衷；从共同侵权行为的普遍发展前景来看，许多国家已将 其扩大到共同侵权行为范围内，共同侵权行为涵盖无意思联络的侵权形态也是一 种必然。 那么在共同加害行为中大致包括以下几种： 1 数人有意思联络，由于故意或过失共同侵害他人，造成损害的，损害或可 以分割或不可分割； 2 数个行为人无意思联络造成损害的，损害可分割： 3 数个行为人无意思联络，造成同一不可分割损害的： ( 二) 共同危险行为 共同危险行为是指两个或两个以上行为人共同过失的实施侵害他人权利的 危险行为造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。共同危险行为与共同侵权 行为的最大区别即在于：在共同侵权行为中，每个侵权行为人都是损害的原因力 之一，只是其原因力可能存在大小之分；而共同危险行为中造成损害的是数个侵 权行为人中的一个或几个。即在共同危险行为中真正的原因力只是其中的一个或 几个，而不是全部，因为无法辩明究竟哪个或哪些才是真正的原因力，才为了保 护受害人的利益，由所有行为人对全部损害承担连带责任。当然，这样规定的出 发点不仅在于对受害人的保护，同时还因为所有的共同危险行为人都具有一定的 过错，即使其不是真正的侵害人，也是存在的可能的侵害人。 共同危险行为不存在意思联络，一旦发生意思联络，则可将其归于共同加害 行为中，并按共同加害行为规则承担责任。这是共同危险行为另一个特点。与普 通的侵权行为规定不同，在共同危险行为中，举证责任由受害人转移给了行为人。 为了防止因举证困难，使受害人得不到赔偿而遭受无辜的损失，由具有一定过错 的行为人证明其行为与损害无关，否则即推定其为损害发生的可能原因，因为在 共同危险行为于受害人，一般很难找到证据证明行为人与损害之间的明确因果关 系。因此，上述规定更显合理些。而且，实践证明，行为人往往是能够举证的最 方便人选。 共同危险行为必须要求行为各方皆有过错，如果行为人没有任何过错，那么 就不应该因为任何原因而需对损害结果承担责任。过错或为故意，或为过失，仅 因为没有证据证明究竟何人的行为才是造成损害结果的真正原因。例如在“楼上 坠物 案件中，受害人从楼下经过，被楼上坠落的物品砸伤，但无法确定为楼上 哪一家所为。共同危险行为就是不适用的。该案中，虽然楼上的住户皆有可能是 此侵害行为的主体，而且该损害为其中之一行为造成，但该情况仍然不属于共同 危险行为，因为除去那个真正造成损害的住户，其余住户并没有任何的过错。对 共同侵权行为制度研究 此种问题的解决，在民法领域，无法通过侵权行为法实现时，其他制度的功能就 突显出必要性来。合理的居住是没有过错的，仅因为居住于此就需承担责任是没 有任何合理根据的。这不是对侵权行为法原则适当运用，是滥用，其完全违背了 公正的理念。这种情况下利用保险制度或社会保障制度等多种制度共同构成我们 的救济体系，相互补充的发挥作用，显得尤为重要。 ( 三) 教唆、帮助行为 教唆、帮助行为，与其说是共同侵权行为的一个种类不如说是共同侵权行为 一种形态更准确些。因为在多数情况中教唆和帮助的行为仅存在于侵权行为之 外，并没有与损害结果有直接的关系，所以从这个角度讲，它也可以单独成为一 个种类，但又不是没有关系，所以又称其为侵权行为外的共同侵权行为。 教唆、帮助行为中，由于各行为人具有共同故意，其行为已与其他共同侵人 的行为构成为一个共同的不可的整体，因此构成共同侵权行为。 教唆指利用言语对他人进行开导、说服，鼓动、唆使或策划他人实施一定侵 害行为的行为。帮助则指协助他人实旅侵权行为，或为他人的侵权行为提供必要 的支持，如提供工具，方法或场所等。两者的主要区别，教唆一定是在侵权行为 发生之前，而帮助则可以发生在侵权行为的任何时候，包括对为行为人提供精神 上的支持，尽管目前理论上还缺乏一定研究。 我国在最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见( 试行) 中，关于教唆、帮助行为，在承认其为共同侵权行为的一种的同 时，因其教唆、帮助的对象不同而进行了不同的规定。通常情况下，教唆或帮助 完全民事行为能力人这为共同侵权行为人；当教唆、帮助的对象为无民事行为能 力人时，教唆者与帮助者即为侵权行为人；当教唆、帮助的对象为限制民事行为 能力人时，教唆者与帮助者为共同侵权行为人，责任承担上需承担主要的侵权责 任。可以说我国对此的规定是详细而又合理的。 共同侵权行为的性质 在对共同侵权行为做理论分析时，有必要先对共同侵权行为的性质做一确 定，即要确定在整个侵权行为法体系中，共同侵权行为属于一般侵权行为还是属 于特殊侵权行为。 有学者认为共同侵权行为属于一般侵权行为嘲，且我国于2 0 0 2 年1 2 月1 7 日制定的中华人民共和国民法( 草案) 也是将共同侵权行为作为一般侵权行 网史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第1 1 0 页，第1 7 3 页。 7 共同侵权行为制度研究 为放在了第八编侵权责任法编的一般规定中。 然而，一般与特殊的划分本身即是一种主观的，存在争论的问题。如认为此 特殊仅指主体的性质特殊而非数量特殊，则此时共同侵权行为中的主体为数人即 不能成为特殊侵权行为。如公务员侵权、动物占有人侵权等侵权形态为特殊侵权， 即与前几者主体特殊相并列的概念。但是此情况下的每种特殊侵权行为都可能 存在侵权行为人为数人的情况。因此，共同侵权行为需作为侵权行为的一般规定， 使主体为多个行为人时可以依照此一般规定来处理。但若共同侵权中的“共同 是针对侵权行为中此种一般情况而界定的，其主体为数人，不同且复杂于一人侵 权的情况，则此时需将其划为特殊侵权行为之中，将一般侵权行为界定为侵权行 为人只有一人时，才能更好的理解其在认定与责任承担方面的特殊之处，有利于 实际问题的处理。如果当其他特殊侵权行为出现行为人为数人时则可以准用关于 共同侵权行为的规定。 在我国台湾，关于共同侵权行为究属一般规定或是特殊侵权行为也存在着争 论。史尚宽将其放在一般规定与特殊侵权之间n 叫；而学者如林诚二、邱聪智等则 认为共同侵权行为应为特殊侵权行为的一种n 。“特殊侵权行为之名称及规定所 以出现，主要系着眼于该类型之侵权行为，尚与过失责任有别之故。惟台湾地 区民法之特殊侵权行为，性质尚非完全相同，盖其间之共同侵权行为、公务员 侵权责任及定作人责任，仍均适用过失责任。其成立要件与一般侵权行为尚无不 同，所以特殊者，系着眼侵权行为主体而来，并非固有意义之特殊侵权行为 n 引。 基于此，邱聪智根据侵权行为“与过失责任主义之相互关系，将特殊侵权行为 “分为便宜规定之特殊侵权行为与固有意义之特殊侵权行为两大类群 ，其中共 同侵权行为属于便宜规定之特殊侵权行为。日本侵权行为法也普遍认同共同侵权 行为为特殊侵权行为中的一种u3 j 。共同侵权行为第七百一十九条，在认定共同行 为者各个人对损害的金额负连带责任这一点上，与分割责任为原则的一般侵权行 为不同。并且，通说认为，关于存在复数参与者的侵权行为的成立，在当各行为 者之间有共同关系时，不必要证明各个人的个别的行为与损害之间存在因果关系 这一点上，具有与一般侵权行为不同的特殊性。这都是从受害者保护的角度出发 加重了该侵权行为责任的规定3 。我国有学者认为一般侵权行为“是相对于特 殊侵权行为而言的，它是指行为人因过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责 f i o 】参见邱聪智：新订民法债编通则( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 0 月第l 版，第9 6 页，第1 2 l 页；林诚二：民法债编总论一体系化解说，中国人民人学出版社2 0 0 3 年6 月第l 版，第1 4 6 页；郑玉波： 民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月第l 版，第1 4 1 页。 邱聪智：新订民法债编通则( 上) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第1 2 1 页。 f 1 2 】参见于敏：口本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月第l 版第2 0 9 页：王泽鉴：侵权行为法， 中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月第l 版，第4 9 页。 【1 3 1 于敏：日本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月第l 版，第2 0 9 页。 【1 4 】王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第l 版，第1 3 2 页。 8 共同侵权行为制度研究 任的一般构成要件的侵权行为”n 朝。特殊侵权行为则是“责任主体与行为主体有 可能会发生分离”，在“适用过错推定、公平责任原则”的同时，还“包括某些 无过错责任形式 ，它更注重“对受害人的损害的补偿 能够“更充分的体现民 事责任的补偿作用川1 6 3 。由此可见共同侵权行为应属于特殊侵权行为而非一般侵 权行为。因为在共同侵权行为中，被诉求赔偿的责任人有可能并不是真正的行为 人；而且在共同侵权行为中也存在适用过错推定原则的情况，如共同危险行为。 “一般侵权行为中，责任构成要件是统一的。也就是说，只要是一般侵权行 为责任，都要适用共同的责任构成要件州1 7 1 。而在共同侵权行为中，几乎是没有 共同的责任构成要件的。基于以上，笔者认为，将共同侵权行为作为特殊侵权行 为的一种似乎更合理，不仅仅因为共同侵权行为自身所具有的特点，还因为将其 作为特殊的侵权行为种类会更加有利于我们认定一种行为是否属于共同侵权行 为。而且对于共同侵权行为的设置目的主要想通过损害补偿实现对受害人的保 护，哪怕以牺牲行为人的真实权利为代价。特殊侵权行为能够更充分的实现对受 害人的损害的补偿，将共同侵权行为做为特殊侵权行为也可以使其设置目的得以 更好的实现。 【1 5 l 王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第l 版，第1 3 2 一1 3 4 页。 m 1 王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第l 版，第1 3 4 页。 【1 7 ( 古罗马) 查士丁尼：法学总论一法学阶梯，商务印书馆1 9 8 8 年版第2 0 3 页。 9 共同侵权行为制度研究 第三章共同侵权行为制度的历史沿革 一、国外有关共同侵权行为制度的历史沿革 ( 一) 大陆法系国家有关侵权行为制度的规定 一般认为，共同侵权行为理论的历史最早可以上溯到古罗马法中的“私犯”， 法学总论一法学阶梯中规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起 侵害之诉而且可以对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉n8 l 。这是至今 我们发现的关于教唆帮助型共同侵权的最早规定。罗马法还规定了在一些特殊场 合共同加害人的连带责任，这可以看作关于共同侵权行为规定的起源。法国民 法典对于共同侵权行为没有做具体规定，但法国主要从因果关系的角度去考虑 共同侵权问题，与同是大陆法系的德国、日本的解决思路差异较大。进入近代社 会以来，侵权行为法有了重大的发展，1 9 0 0 年的德国民法典第一次规定了 共同侵权行为责任，首开现代共同侵权行为规定的先河，并将共同危险行为划入 共同侵权行为之中，把共同加害人划分为行为人、教唆人和帮助人，均为共同行 为人。该法典第8 3 0 条第一款规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各 自对损害负赔偿责任：不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”第二款 规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人。 第8 4 0 条规定：“数人共同对某一侵 权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人 n 引。关于共同侵权责任 “共同性 的理解，德国民法界一直采主观说，但是近年来，德国在司法实践中 为了扩大责任范围，及时填补受害人的损失，已开始承认无意思联络的共同侵权 啪1 。日本民法第7 1 9 条第一款规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时， 各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。第二款规 定“教唆人及帮助人，视为共同行为人。”大陆法系的以上规定和学说，对于我 国的相关立法具有重要借鉴意义。 ( 二) 英美法系国家有关侵权行为制度的规定 尽管立法形式不同，英美法系国家对共同侵权行为的立场几乎与大陆法系完 全一致，通过大量的判例确立了与大陆法系基本相同的共同侵权行为的一般规 则。在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损 【1 8 l 参见德意志联邦共和国民法典，上海社会科学院法学研究所译，法律出版社1 9 8 4 年版，第2 2 0 页。 【1 9 l 参见二i 三利明民法一侵权行为法，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 5 3 页。 【2 0 1 以上英美法有关规定，参见杨立额侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第5 3 7 5 4 0 页 1 0 共同侵权行为制度研究 害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。美国侵权行为法重述( 第 二次) 第8 7 5 条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可 分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”从而确立了共同侵 权人的连带责任。由于该规定对共同侵权行为的标准采“法律原因 ，可以看出， 其对共同侵权的本质亦接近于客观说。在共同侵权行为中，原告可以选择侵权行 为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，也可分别起诉。而且，英美法也通 过判例承认了共同危险行为瞳u 。英美法中的一些合理做法，我们在司法实践中也 应予以吸收和借鉴。 二、我国有关共同侵权行为制度的规定 不能说我国古代没有共同侵权的有关规定，因为刑法中有关共犯制度的规 定，应该准用于共同侵权行为。因为在我国古代，由于民刑不分，所以侵权法的 规定体现在刑法的规定之中。直到晚清的大清民律草案，才开始有了共同侵 权行为的规定，但该草案并未颁行。到了国民政府时期制定了民国民律草案， 中华民国民法是我国第一部民法，该法在我国的台湾地区直沿用至今。在 司法实践中，台湾民法界也经历了从主观说到客观说的转变。该法在第1 8 5 条规 定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中孰为 加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。 从而确立了共同侵权行 为的连带责任， 新中国成立后的很长一段时间，我国基本上没有侵权方面的立法，直到1 9 8 6 年4 月1 2 日，作为我国民法基本法的中华人民共和国民法通则被正式通过。 继民法通则之后，我国又陆续颁行了一些与侵权法有关的若干法律法规及解 释，这些法律法规及解释在民法通则总体框架的统领下，与民法通则一 起共同构成了我国的侵权法体系。 新中国成立后，虽然司法实务中曾承认共同侵权行为，但我国民法中对共同 侵权行为做出正式规定则出现较晚，直到1 9 8 6 年的民法通则。在民法通则 第1 3 0 条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 该条 虽过于简略，但毕竟确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，所以具有重要 意义。之后，1 9 8 8 年最高人民法院在关于贯彻、执行 若干问题的意见( 试行) 第1 4 8 条中又做了补充规定：“教唆、帮助他人实施 侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为 能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事 【2 1 1 参见王泽鉴民法学说与判例研究第3 册司法院例变字第一号之检讨一文，中国政法大学1 9 9 7 年版，第l 一5 页。 l l 共同侵权行为制度研究 行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 但其 中仍没有关于共同危险行为的相关规定。随后，我国的司法实践中开始逐步引入 共同危险行为理论，目的在于为了公平、公正地保护受害人的合法权益。2 0 0 1 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第七项规定：“因共同 危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不 存在因果关系承担举证责任。”这一司法解释首次提出了共同危险行为这一概念， 表明我国司法实践己开始认同共同危险行为理论，从某种程度上弥补了侵权行为 立法的不足。2 0 0 3 年1 2 月通过了最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释，其中的第三条、第四条及第五条又作了进一步的扩大 解释，补充了对共同侵权行为及共同危险行为的规定。这些规定，使有关共同侵 权的内容大为丰富，理论价值及实践意义十分重要。 1 2 共同侵权行为制度研究 第四章共同侵权行为的责任承担 一、共同侵权人外部的责任承担 所谓共同侵权人的侵权责任是指共同侵权行为人对受害人应当承担何种责 任和如何承担责任的问题。基于共同侵权的特点，各国一般都确定了行为人承担 连带责任的立法模式。按照传统民法的理论，共同侵权人对外部，即对受害人的 责任承担方式主要是连带责任，共同侵权行为是承担连带责任的基础。 在现代民法，是以“自己责任和“个人责任”为原则，这主要是反封建 的需要。在人类法律发展史中，曾经恪守“父债子还的观念，这同现代民法强 调个人独立的理念根本对立。所以现代民法严格限制连带责任适用的场合，对于 连带责任的适用十分谨慎。一般说来，只能在两种情况下适用连带责任：一是当 事人约定，二是法律规定。例如我国担保法就规定了当事人约定的连带责任 的试用。而我国民法通则1 3 3 条则规定了共同加害人的连带责任。所谓连带 责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人均具有对债权人承担违 反法定义务或约定义务后所产生的全部强制性法律后果进行赔偿的一种共同责 任。连带责任制度实际上是为债权的实现设定了保证，使受害人债权的实现有了 很大的确定性。制度的重要价值之一，即在于在法律许可的范围内使债权获得最 大限度的确保及满足。连带责任是将全体加害人的责任财产的总和作为受害人损 失填补的总担保，使受害人债权的实现不因为一部分加害人的资力欠缺而受到影 响。在连带责任中，受害人可以依照自己的选择，向全体债务人中任何一人、数 人或其全体同时或者先后进行一部分或全部的请求，所以数债务人承担责任没有 时间、位序上的先后之分，也没有方向上的单向、相向之分，各债务人如何承担 责任，仅依债权人的选择而定，任何一个债务人都不得主张先诉抗辩权或主张分 担利益的抗辩。由此可见，连带责任对于受害人的保护无疑是具有很周全的考虑， 使其得到更好的损失填补。 此外，我国现行法律还直接规定了共同加害人的按份责任。最高人民法院关 于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 中规定：“教 唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任；教唆、 帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、 帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担主要民事责 任。”这表明，在完全民事行为人教唆和帮助限制民事行为人的情况下，法律直 接对共同责任进行划分，由一方承担主要责任，另一方承担次要责任。但这种规 共同侵权行为制度研究 定是否可视为对共同侵权责任制度的规定，由于我国还没有一部完整的共同侵权 法，有待商榷。 加害人之间的内部求偿关系 共同侵权制度中，侵权人对外承担连带责任的情况之下，受害人的利益得到 实现后，还要考虑侵权人之间的利益平衡问题。这就是行为人之间的内部求偿问 题。 关