（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政诉讼中的基本权利保障.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 作为“关于人的先天既存的和后天能够实现的价值”在宪法上的一般承认，基本权 利就是宪法所保障的基本的( b a s i c ) 和基础性的( f u n d a m e n t a l ) 权利。基本权利是国家 权力正当性的来源，包括行政权在内的所有国家权力必须以保障、实现基本权利为核心。 在现代文明社会，各国分别建立了适合本国国情的基本权利保障制度。司法权是公民基 本权利的最后屏障。也是最有效的救济方式，应当发挥制约最容易侵犯公民基本权利的 行政权的作用，其有效途径就是行政诉讼。世界各国的行政诉讼制度无一例外的充当了 基本权利保护神的作用。 我国行政诉讼的价值取向在维护和监督行政权的同时应当以保障基本权利为核 心。行政诉讼法颁布以来，我国逐渐构筑了完整的行政诉讼制度，并在司法实践中切实 的发挥了基本权利保障功能，取得了可喜的成效。但是我国行政诉讼制度在基本权利 保障方面还存在很多缺陷，表现在：具体行政行为受案范围狭隘；抽象行政行为被排除 在受案范围之外：在审查过程中未能全面适用合理性标准以及法院因受到各种权力 机关、行政机关以及执政党等的干扰而导致的独立性较差等方面。这些缺陷产生原 因是多方面的，既有具体制度层面上的欠缺或疏漏，还包括更深层次的体制障碍，如我 国的权力架构不科学，司法机关的独立性不强以及历史文化传统因素的影响。 本文对行政诉讼制度在保障基本权利过程中存在豹不足进行了详细的分析、探讨， 澄清了一些错误的观念。在此基础上提出以保障基本权利为核心完善我国行政诉讼制 度，并有针对性地提出了相关建议：一方面是对行政诉讼法的修改建议，包括扩大行政 诉讼受案范围以及使用合理性审查标准等；另一方面是进行司法制度的改革，实现实质 意义上的司法独立。 此外我国没有建立可行的宪法诉讼制度也是影响基本权利保障的一个重要原因， 虽然从严格意义上来讲，不属于行政诉讼研究范围但是其作为公民基本权利救济的一 条重要途径，能起到弥补行政诉讼之不足的作用，本文在余论部分对此进行了论述。 关键词：基本权利行政诉讼受案范围合理性司法独立 娩寓湾 务硒u s 粕 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a st h ea c k n o w l e d g e d r i g h t sw h i c h a r ea b o u th u m a n sc o n g e n i t a la n d a c q u i r e dv a l u e s o nt h e c o n s t i t u t i o n ，b a s i cr i g h t sa r et h eb a s i ca n df u n d a m e n t a lr i g h t sp r o t e c t e db yt h ec o n s t i t u t i o n b a s i cr i g h t sa l e o r i g i no fj u s t i c e o fg o v e r n m e n t sp o w e r a l lt h e g o v e r n m e n t sp o w e r i n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e rm u s tf o c u so np r o t e c t i n ga n dr e a l i z i n gt h eb a s i cr i g h t s i nm o d e mc i v i l i z e ds o c i e t y , t h ec o u n t r yh a se s t a b l i s h e dt h eb a s i cr i g h t s p r o t e c t i n gs y s t e m w h i c ha d a p t st ot h es i t u a t i o no fac o u n t r y j u r i s d i c t i o ni st h el a s tg u a r a n t e ea n dt h em o s t e f f e c t i v er e m e d yo ft h ec i t i z e n sb a s i cr i g h t s i ti sn e c e s s a r yt or e s t r i c tt h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e rw h i c hm o s te a s i l yi n f r i n g et h eb a s i cr i g h t s a n dt h ee f f e c t i v er e s t r i c t i n gw a yi s a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n h o w e v e r , t h e f u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n i nm o s t c o u n t r i e sh a sac o m m o ng r o u n d ，t h a ti s ，p r o t e c tt h eb a s i c t i g h t sb ym a i n t a i n i n g a n d s u p e r v i s i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r b e s i d e sm a i n t a i n i n ga n ds u p e r v i s i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , o u i a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s h o u l df o c u so np r o t e c t i n gt h eb a s i cr i g h t s s i n c et h ee n a c t i n go fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e a c t ，o u rc o u n t r yh a se s t a b l i s h e di n t e g r a t e da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mw h i c hw o r k s e f f e c t i v e l yi nj u s t i c ep r a c t i c e o nt h eo t h e rh a n d s ，i th a sm a n y d e f e c t so nt h ep r o t e c t i n go f t h eb a s i cr i g h t s t h ea p p e l l a t es c o p eo fc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni st o ol i m i t e da n d a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni se x c l u d e do u to f a p p e l l a t es c o p e t h e t r i a lf a i l st oa p p l y t h e r a t i o n a l i t ys t a n d a r d ”a n dt h ei n d e p e n d e n c eo f t h ec o u r ti sr e l a t i v e l yw o r s ea n ds oo n t h e s e d e f e c t so r i g i n a t e sf r o mm a n y a s p e c t s ，i n c l u d i n gn o t t h ed e f i c i e n c yo ft h ec o n c r e t es y s t e mb u t m a n yd e e p s a t e db a r r i e r ss u c h a st h ef r a m e w o r k o f p o w e r i su n s c i e n t i f i c ，t h ei n d e p e n d e n c eo f j u d i c i a la g e n c y i sr e l a t i v e l yw o r s ea n dt h ei n f l u e n c eo f h i s t o r ya n dc u l t u r et r a d i t i o n t h i sa r t i c l e a n a l y s e s t h ed e f e c t si nt h e p r o c e s s o fp r o t e c t i n gt h eb a s i c f i g h t s o f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e ma n dc l a r i f i e ss o m ei m p r o p e rc o n c e p t s t h u sib r i n gt h a t c o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mb ys u r r o u n d i n gt h ep r o t e c t i n gt h e b a s i cr i g h t sa n db r i n gs o m es u g g e s t i o n st ot h eq u e s t i o n s o no n eh a n di t i sn e c e s s a r yt o r e c t i f yt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na c ti n c l u d i n ge x t e n dt h ea p p e l l a t es c o p ea n da p p l y t h e r a t i o n a l i t ys t a n d a r d ”o n 也e o t h e rh a n d 。w es h o u l dr e a l i z et h ev i r t u a lj u d i c i a li n d e p e n d e n c e b y t h ei n n o v a t i o no f t h ej u d i c i a ls y s t e m 2 山东大学硕士学位论文 f u r t h e r m o r e ，t h ef a i l u r eo fd i r e c ta p p l i c a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lc l a u s ei sa l li m p o r t a n t r e a s o n a sa ni m p o r t a n tw a yt or e m e d yt h eb a s i cr i g h t s ，c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o nc a nm a k e u p t h ed e f e c t so f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t h i sa r t i c l ea r g u e st h i sq u e s t i o ni nt h el a s tp a r t k e yw o r d s ：b a s i cr i g h t s a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o na p p e l l a t es c o p er a t i o n a l i t y i n d e p e n d e n c eo f j u s t i c e 勉朗缮 狰洲? j 、扣 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：垒翌 日期：兰登、；塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：逝导师签名：日期：型生兰：丝 山东大学硕士学位论文 第一章基本权利保障一般原理 第一节基本权利一般原理 一、基本权利的概念及含义 对于什么是基本权利，基本权利包括那些内容，基本权利与人权的关系问题，我国 理论界还存在不同的理解。有的学者认为人权和基本权利只是概念表述上的不同，实质 上均指的是某种重要的权利。如林来梵先生认为，有关“基本权利”，在各国法学界有 着不同的用语。一般而言，英美学者习惯于称其为“人权”( h u m a nf i g h t ) ：而德国学者 倾向于将其称为“基本权利”或者“基本权”( c m m d r e c h e t ) ，我国学者一般根据现行宪 法的用语，称之为“公民的基本权利”。o 有的学者认为人权实际上就是一个基本权利问 题，因为法定权利就是人应当享有的各种权利的法律化。o 有的学者则对人权和基本权 利概念进行了辨析，指出“人权”与“基本权利”是两个既有联系又有区别的范畴，不 能把二者混为一谈，认为“人权”与“基本权利”在主体、范围以及调整法规等方面存 在不同。 笔者认为，人权不过是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上 的、政治上的标准。它包含着“是人的权利”、“是作为人的权利”、“是使人成其为人的 权利”、“是使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。人权这个概念更多的表示的是一 种伦理的、道德的诉求，是由人类的一般道德原则来支持的一种“主观权利 ”而不是 由法规范来支持的“客观权利”。而所谓的基本权利就是宪法所保障的基本的( b a s i c ) 和基础性的( f u n d a m e n t a l ) 权利，是那些“关于人的先天既存的和后天能够实现的价值” 在宪法上的一般承认。基本权利强调的是作为最高法规范的宪法对权利的保障，决定并 体现的是公民在国家中的政治地位和法律地位。基本权利是人们运用宪法使某些权利法 律化、制度化的结果，是人权的宪法表现形式。并不是所有的人权都需要由宪法加以保 。参见林来梵著：从宪法规范到规范宪法) 。法律出版杜2 0 0 1 年版第7 5 页。 o 参见李步云主编：宪法比较研究。法律出版杜1 9 9 8 年1 1 月版，第4 2 5 页。 掣参见王德志：“论我国宪法的人权保障”，载山东大学学报) ( 哲学社会科学版) 1 9 9 5 年第2 期。 o 从学理上来讲，权利必然反映了主体对某种特定利益的要求，单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，在学理 上可称之为“主观权利”( s u b j e c t i v er i g l l 坞) 。主观权利必须通过法规范的确认，才能获得法的正当性和有效性。这 种为法规范所确认的权利可称之为“客观权利”( o b j e c t i v er i g h t s ) 。 i 山东大学硕士学位论文 障，宪法仅保障那些最重要的、最基本的权利。基本权利只是人权的一部分，一种特定 的存在形式。 二、基本权利的特征回 1 固有性与宪法规定性 从终极的意义上说，基本权利既不是造物主或君主所赋予的，也不是宪法所赋予的， 而是人本身所固有的，是构成社会整体的自律的个人，为确保其自身的生存和发展、维 护其作为人的尊严而享有的、并在人类社会历史过程中不断形成和发展的权利。这就是 基本权利的固有性之所在。同时，基本权利是由宪法所认可和保障的，其固有性在宪法 上得到了体现。基本权利的固有性和宪法规定性是相互统一的，为此，基本权幂实质上 是“宪法所保障的权利”而非“宪法所赋予的权利”。 2 不受侵犯性与受制约性 既然宪法权利是人所固有的权利，并为宪法这种具有最高法律效力的规范形式所确 认和保障。那么必然要求这些权利不受侵犯，这是基本权利的固有性和宪法规定性的必 然逻辑结果。当然，也必须承认基本权利同时又具有受制约性。人们享有宪法权利的程 度以及宪法权利保障的具体形态显然要受到一个国家或民族的历史文化传统、法治传 统、社会制度以及经济发展水平、基本权利观念等多方面因素的制约。 3 普遍性与特殊性 基本权利是人本身所固有的、不受侵犯的权利，人们享有这些基本权利就完全不应 该受到性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况乃至民族、种族、国籍 等方面的限制。一般丽言，在应然状态或称应有状态上存在的基本权利具有一定的普遍 性，但在实然状态、包括规范形态和实现形态上存在的基本权利往往受到一个国家的社 会历史条件的制约，呈现出一定的特殊性。 三、基本权利的主体 基本权利的主体就是指，依宪法的规定而享有基本权利，并能独立地请求国家保障 基本权利行使的人或组织。从现代各国宪法的规定来看，基本权利的主体除自然人外， 一般也包括法人。 1 公民 公民是宪法基本权利的一般主体，也是最重要的主体。根据我国宪法的规定，凡具 有中华人民共和国国籍的人，都是我国基本权利的主体。但是公民享有基本权利并不 。参见林来梵著；扶宪法规范列规范宪法 ，法律出版社2 0 0 1 年版第7 9 - - 8 3 页 2 山东大学硕士学位论文 意味着任何公民能够享有宪法规定的全部基本权利，某些基本权利只有特定的主体才能 享有，如宪法第4 2 条第2 款规定的未成年人保障权，就只有未成年人才能够享有。还 有些基本权利需要主体具备一定的资格才能享有，如选举权主体必须是年满1 8 周岁的 公民。 2 外国人和无国籍人 在宪法理论学说中，外国人和无国籍人是否可以作为基本权利的主体，还存在着争 论。一般而言，凡属最低限度生活权利等社会保障权，选举权与被选举权等参政权，是 国家对公民应尽的基本义务，故外国人和无国籍人不得享有此类权；f 俨。而宪法规定的 平等权、精神自由权、经济自由权、财产权等。则可由外国人享有。圆 我国宪法规定明确规定基本权利的主体是中国公民，这似乎排除t 夕br g 人和无国籍 人作为我国基本权利主体的可能。事实上，我国宪法对外国基本权利利的保障，采取的 是一般原则规定。宪法第3 2 条第1 款规定：中华人民共和国保护在中国境内的外国人 的合法权利和利益。合法权利和利益是指符合中国的法律和世界公认的星际法律准则即 公认的国际惯例的各种权利和义务。 而我国法律毫无疑问的应当包括我国宪法。我国 宪法学界通说认为：“宪法有关基本权利保障的规定，虽然原则上适用于外国入，然 而其适用的范围则视各种基本权利的性质而定。”固 3 法人和其他组织 从基本权利发展过程来看，基本权利的一些政治的、经济的和社会的活动，通常需 要借助多数人的团体( 法人和其他组织) 的参与才能够实现。有学者认为：因“法人是 由自然人构成，保障法人之基本权利是间接与自然人之基本权利保障发生关联，且在现 代社会之结构下，法人与自然人同为社会之重要构成要素同具有活动之实体，因此法 人可为基本权利之主体，应无争论之余地。此所称之法人。并不限于民法所称之法入， 就是不具有法人资格，凡具有团体的实质，亦应认定其享有基本权利之能力始较符实 际。” 。值得注意的是我国香港特区基本法赋予了非中国籀的香港特别行政区永久居民以被选举为立法会委员的权利。这 种赋予外国人以披选举权的规定在世界各国实属少见。参见香港特别行政区基本法第6 7 条以及 香港特别行 政区立法会的产生办法和表决程序的相关规定 。参见【日】宫迟俊义著：宪法i i 第2 4 i 页；小林植树著：宪法讲义) ( 上) 。第2 8 5 页。转引自谢瑞智著：宪 法新论，台湾文笙书局1 9 9 9 年舨第1 5 4 页 9 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编t 中国宪法精释 ，中国法制出版社1 9 9 7 年j 钣第1 4 l 页。 o 参见许崇德主编：宪法，中国人民大学出版杜1 9 9 9 年版。 o 参见【日】伊藤正已著：宪法，弘文堂平成七年版第2 0 1 页。转引自谢瑞智著c 宪法新论j 台湾文笙书局 1 9 9 9 年版，第1 5 4 页。 3 山东大学硕士学位论文 我宪法没有明确规定法人和其他组织是否享有基本权利，根据我国宪法性法律和有 关基本权利保障的法律，法人和其他组织是可以成为我国宪法基本权利主体的。至于那 些基本权利可以为法人和其他组织所享有，主要取决于基本权利的性质：象财产权或者 其他一些经济自由权，法人可以成为享有主体；而诸如人身自由、思想自由、生存权等 依权利自身特性所决定的只能由自然人所享有的基本权利，法人则不能享有。 第二节基本权利的保障方式 某种权利一旦被宪法所规定或认可，即可成为“基本权利”。然而，基本权利的 实效性，并非取决于宪法规定本身而是取决于对其实质的保障。无论宪法对基本权利 的规定如何详尽、完善，一旦没有实际的保障，其就只能是虚假的“法定权利”。有些 国家的宪法对基本权利的规定可能不够详尽，但在具体的保障过程中，却扩张了权利的 内涵，起到实质保障作用。对于不存在成文宪法的国家，通过其宪政、法治传统，同 样可以实现对基本权利的保障，如英国既然。 对基本权利保障的实际效果，在客观上要受到基本权利保障模式的影响。而世界各 国由于社会法治传统、政治体制以及其他多种因素的差异，所采取的保障模式各不相同， 主要有三种方式：立法保障、行政保障、司法保障。 一、立法保障。 从比较法学的角度分析世界各国立法对基本权利保障主要有两种模式。第一种模 式为绝对保障模式，要求对基本权利的保障必须由宪法规定，其他法规范不能任意限制 或规定例外情形。在实际操作中一般采取具有实效性的违宪审查制度。由于该模式是 直接依据宪法规定并通过宪法自身所设置的制度而实现的，所以又被称之为“依据宪法 的保障”模式。第二种模式为相对保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权 利加以直接有效的限制或客观上存在这种可能性的方式。这种模式的宪法一般都明确规 定或者默示，对自身所确认的某些权利可以予以限制。由于相对保障模式乃通过普通法 。如美国最高法院在一系列判例中对其宪法规定的“正当程序条款”撮念的发展，即是一个有力的证明。参见张千 帆著：西方宪政体系( 上册美国宪法) 第五章，中周政法大学出版杜2 0 0 0 年版第2 0 5 - - 2 7 6 页 o 参见林来梵著：t 从宪法规范到规范宪法。法律出版社2 0 0 1 年版第9 4 、9 5 页 o 如美国宪法第l 条铿正案规定；联邦议会不得制定建立国教或者禁止宗教自由的法律以及对言论自由和出敬良由、 或对人民和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的权利进行限制的法律。这被认为是绝对保障模式的体现必须指出 的是基本权利由于自身性质所决定，其本身具有本质上的相对性，认为基本权利是不能有任何限制的观念。是 种理论上的误区。这里的绝对保障，意在强调基本权利只能由宪法规定亦只能由宪法加以限制宪法条款是基本 权利保障的唯一依据。 4 山东大学硕士学位论文 律两非宪法自身来实现对基本权利的保障，又被称之为“依据法律的保障”模式。 此外，日本著名宪法学家芦部信喜教授认为还存在一种折衷型的保障模式。这种模 式一方面存在具有实效性的违宪审查制度，另一方面宪法本身又将对某些基本权利的保 障委之以普通法律。当代德国所采用的基本权利保障方式即被认为属此模式。 二、行政保障 基本权利的行政保障主要表现在两个方面。其一。鉴于“任何政治结合的目的都在 于保存人的自然和不可剥夺的权利”，行政权存在的最根本原因就在于保障基本权利。 特别随着基本权利由生存权本位向社会权本位的转变，基本权利的实现不仅要求行政权 不侵犯，更是要求行政机关积极主动作为。行政权应利用自身所具有的积极性、主动性、 灵活性的特征。采取作为或者不作为的方式对基本权利的实现进行保障。 其二，由于权力自身具有的易腐败特性以及行政权在行使过程中不可避免的要受 到多种因素的影响导致行政权对基本权利的侵犯不时发生。这就要求对行政权加以必 要的监督、约束，所以对基本权利的行政保障还表现为发动行政机关内部固有的监督机 制，通过行政机关自身的运行来抵制公权力滥用。具体而亩，行政机关的内部监督机制 可以分为三种情况：北欧的行政监督专员、行政复议制度、英美的行政裁判所。 三、司法保障 司法保障是基本权利保障的最重要的方式。为了保障人的权利和自由，必然要求限 制和约束权力，权力的分立与制衡成为限制和约束权力的重要方式之一。在传统的三权 即立法权、行政权、司法权的划分中，司法权相对于立法权和行政权来说，是最弱的、 最少政治色彩的权力。立法权是一种决定权，行政权是一种管理权，司法权是一种判断权， 前两者是主动的，后者是消极被动的。更重要的是司法权作为一种判断权，其背后没有 利益作支撑和动力，也就是说司法没有自己的独立利益。根据现代民主原理，立法机关 的组成人员实际上是受他所在选区的选民的委托来行使立法权的，而每个选区的选民的 利益是不同的。行政权是一种管理权，代表的是共同体的利益即公共利益，维护社会秩 序，具有很强的主动性和积极性。司法权既不代表私人利益，又不代表公共利益，因而 是没有利益作驱动力的权力。它没有主动行为的动力，只是被动地判断谁的利益是合乎 法律的、合乎正义的。正如一位美国法官所说：“司法既不能对武装力量产生影响，也不 能对钱袋产生影响；既不能对社会的力量的方向产生影响，也不能对社会财富的方向产生 影响可以真切地说，司法既没有强力，也没有意志。而只是判断。j 从这种意义上 看司法之所以被认为是保障人权的最基本和最重要的手段，就在于它没有自己的利益， 山东大学硕士学位论文 是超越于任何利益之外的一种纯粹的判断权，它没有做出侵权行为的动机( 利益驱动行 为) ，从而也是人们最放心的一种权力。从世界范围内来看，存在普通诉讼和宪法诉讼 两种基本权利司法保障形式。 ( 一) 普通诉讼保障 普通诉讼保障是区别违宪审查保障而言的。一般是指通过刑事诉讼、民事诉讼。和 行政诉讼的方式保障基本权利。在行政诉讼方面主要有普通法院救济和行政法院救济两 种方式，本文将在下节中结合行政诉讼制度加以分析，在此仅对违宪审查制度予以探讨。 ( 二) 违宪审查保障 违宪审查保障除英美的普通法院审查以外，主要有如下两种方式： 1 宪法法院救济 最早建立宪法法院的国家是奥地利，其思想基础是凯尔逊的实证主义法哲学。欧洲 其他国家在嫁接美国司法审查制度失败的情况下，承袭了奥地利做法，建立了宪法法院， 目前这一制度已经扩展到世界各国。许多国家相继建立了宪法法院制度，用以审查立法、 行政行为的合宪性，保障基本权利。宪法法院的主要任务是通过对法律进行合宪性审查， 保护宪法确立的基奉原则得以维持，特别在基本权利保障方面，宪法法院的裁判构成了 对基本权利的保护机制，保护基本权利免受立法权、行政权的侵犯。 宪法法院既是一个独立的司法机关，又是一个准政治性机构。作为政治上的立宪机 构。，其主要政治作用是监督国家机关、处理权限纠纷，还可以利用一些特别程序保证 宪法规定的自由民主秩序。目前，宪法法院在制定保护基本权利法律方面承担着主要的 街色，通过宪法解释职能影响立法决策。宪法法院的判决决定或者影响未来的立法走向， 在立法决策过程中，议员根据宪法法院的判决调整自己的提案。因为如果不考虑宪法法 院的意见和判决，即使是议会通过了一项法案，也有可能遭到宪法法院否定性裁决。 作为独立的司法机构，宪法法院通过裁决议会立法的合宪性担当着基本权利保障者 的角色。通过对议会立法的审查，宪法法院确保法律处于基本权利之下而不至于侵犯基 本权利。宪法法院还确立了对于控告公共权力侵犯基本权利案件的审查机制，宪法法院 保护基本权利免受公共权力侵犯的最重要的制度就是宪法诉愿制度。宪法诉愿指的是当 。一般击蚺奉权利对抗的楚政府彤( 力，柚：民事诉讼中很少涉及到基本权利保障问题。i 韭入现4 - t t 会以后，一些 社会团体耳【1 人企业集团拥何r l 强人的力量，扎行为亦可对基本权利 龟成侵害。托法治发达国家己m 现相关判例，对 受到私舣力侵犯的举奉投剥进行救济妯美国的肯定性行动政蹙。 。7 l ：先法原理1 j 。人部分蛮1 t 议会内稠嗣的欧洲国家的宪法解释权斑当扁于议会所有，也是，报多囝寐将这一权力 - 止渡给宪法法院行使。如德瑚q i1 9 5 1 年通过的联邦宪法法院法中规定；“联邦宪 圭法院的判决将对于垒联邦的 宪法机 句年i 闻会以殷所有法院和公共权力具胄约柬力。” 6 山东大学硕士学位论文 基本权利受到公共权力的侵犯后，在穷尽普通法律救济仍无法消除侵害的情况下，当事 人就可以向宪法法院提起宪法诉愿，要求救济。宪法诉愿所保障的是宪法上的基本权利， 其诉讼标的包括立法行为、行政行为和司法行为。诉愿制度的建立为基本权利的保障提 供了现实的发动机制，使基本权利能够得到切实的保障。 2 宪法委员会救济 实行宪法委员会制度的国家主要是法国，宪法委员会是法国宪法史上最具特色的机 构，在法国现行宪政体制和宪政实践中占有极其重要的地位。法兰西第五共和国一改往 日的议会中心主义，确立了理性化的议会制度，不再将议会奉为神圣的机构，设立了宪 法委员会以审查议会的立法，因此有人将宪法委员会称为“- i l 对准议会的大炮”。 一般认为，宪法委员会具有较强的政治性，而目前。宪法委员会具有越来越强的司法性， 在基本权利保障方面发挥着越来越重要的功能。 1 9 7 1 年，在“自由结社”一案判决中，宪法委员会赋予了宪法序言和为1 9 4 6 年宪 法所补充的人权宣言以宪法价值，并对这些权利的充分行使做出保护，避免立法权 和行政权对基本权利可能的侵犯。法国宪法规定，法国各项组织法在颁布以前，议会两 院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查其合宪性：各项法律在颁布以前应 由共和国总统、内阁总理或者两院中的任何一院的议长提交宪法委员会审查。被宣布为 违宪的条款不得公布，也不得执行。宪法委员会的裁决不得上告，对政府各部、一切行 政机关和司法机关具有约束力。可见，宪法委员会可以通过违宪审查的方式防止法律对 基本权利的侵害。在实践过程中，宪法委员会发挥了巨大的基本权利保障作，已经由最 初的“议会政府权力调节器”逐渐发展成为“公民权利、自由的捍卫者”。 第三节主要西方国家行政诉讼制度对基本权利的保障 西方各国由于宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等方面的差异，导致行政 诉讼制度在形式、内容、审查对象、审查主体以及作用、范围等方面不尽相同。但是， 行政诉讼的基本价值取向在各国有一个共同点，即通过维护和监督行政权来保障基本权 利，使基本权利在受到行政机关行政行为的侵犯后能够得到有效的救济。 。参见韩大元主编：外国宪法 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第，3 页 山东大学硕士学位论文 一、美国 在以美国为代表的由普通法院行使违宪审查权的国家，行政诉讼一般是包括在司法 审查之中的。著名的韦伯斯特法律辞典对司法审查的定义是：“赋予法院系统撤销 被法官宣布违宪的立法或者行政行为的权力的一项宪法原则。”。“在美国，司法审查是 指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而 言。”圆可以看出，司法审查主要包括两个方面的内容，一方面是指联邦最高法院在审理 诉讼案件过程中，对于案件涉及的联邦国会和各州议会通过的法案进行审查，审查其是 否符合宪法的基本精神，若有不符，将认定其违宪而否定其法律效力并且拒绝适用，从 这个角度，司法审查可以看作是司法权对立法权的制约。另一方面是指司法机关对总统 等行政官员的命令、行为进行审查，审查其是否符合宪法和法律。从这个角度来看，司 法审查是指司法权对行政权的制约，也就是我们所谓的行政诉讼。 在美国，当公民基本权利受到行政行为不法侵害或有关行政行为不利影响，可以向 法院( 包括联邦法院和州法院) 提起行政诉讼，审要求查相应行为的合法性、适当性， 撤销违法不当的行政行为。虽然由于存在法定审查与非法定审查的区分 ，法院在行使 行政审判权时存在着分工法定审查的主体依据法律的直接规定，主要是上诉法院： 非法定审查的权力来源于法院所具有的一般的管辖权，由地区法院行使，但是，行政审 判权总的来讲是由普通法院来行使的，行政诉讼的最终决定权是属于法院的。每而司法 权是保护公民基本权利的最有效途径固，美国以普通法院作为行政审判权的主体，无疑 是合适和恰当的，能够发挥司法机关的基本权利保障作用。 在行政诉讼的受案范围方面，通行的是可以审查的假定原则，即行政行为原则上都 假定属于能够审查的行为。没有法律的明文规定，一般而言，行政行为都可以进行行政 诉讼。在法律做出了明确的规定时，按照法律的规定进行法定的审查；在法律没用做出 明确的规定时，进行非法定的行政诉讼。这样，就把行政机关的绝大部分行政行为 纳 m e r r i e mw c b s t c r sd i c t i o n a r y o f l a w 气m e r r i a m w e b s t e r , i n c o r p o r a t e ds p d n 鲷e l dm a s s c h u s e t s 。p 2 5 2 o 王名扬tt 美国行政法，中图法制出版杜1 9 9 5 年版，第5 6 5 页 。法定审查是指法律对于行政机关的某项活动直接规定的审查，一般规定在机关的组织法中法律在设立某一行政 机构时，往往再起组织法中，规定该机构的行为在什么时期以内由什么法院采取什么诉讼形式进行审查。这种审 查由于针对某一机构的行为特别规定的。非特定的审查是也被称为特别的司法审查，指一切行政行为在法律未明白 规定禁止审查时，都可受到司法审查。 o 参见王名扬著t 美国行政法，中国法制出版杜1 9 9 5 年版，第5 8 9 5 9 6 页。 o 参见本文第一章第二节的相关论述 o 美国法律还是规定了在特殊情况下不能进行行政诉讼的行政行为。般包括两种情况z 第一，法律明确规定不能 进行行政诉讼的行政行为美国的联邦行政程序法对这些免于行政诉讼构行为作出了严格的限制在最大程度上缩 小了其范围。第二。问题本身的性质不宜由法院决定的行为，法院对这类问飚完全的、绝对的不进行行政诉讼这 类行政行为的范围不是固定不变的，而是受时代背景、社会结构和历史传统的影响处于不断变化之中。 8 山东大学硕士学位论文 入了受案范围，无论基本权利受到何种行政行为的侵犯，都可以通过行政诉讼的途径加 以解决。可见在美国，行政诉讼对基本权利的保障范围是非常广泛的。特别是美国普通 法院在审理过程中，既可以审查事实，也可以审查法律，即在行政审判中有权对行政机 关法规、命令进行的合宪性审查。当法院认为其与宪法权利法案楣抵触时，就会否 认这一法律，在所审理的案件中不予适用，加之美国实行判例法，这就决定了实际上使 其失去效力，从而起到基本权利保障作用。判决的最终结果表现为对公民基本权利的保 障。 二、英国 同为英美法系的英国的行政诉讼制度的含义和美国存在着很大不同。英国采取议会 至上的宪政体制，也就是所谓的巴力门主权，“具有上方界说的巴力门。在英宪之下，可 以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认， 使其有权利以撤回或弃置巴力门的立法。”。据此，法院无权审查立法权，仅能对行政行 为进行审查。 法律主治原则、政府与公民同受普通法律之治( r u l eb yo r d i n a r yl a w ) 的思想决 定英国基本权利存在于普通法律所不禁止之处，即只要是法律所不加禁止的，就是公民 行动的自由范围，而如果行政机关对公民的人身和财产实施了强制性的措施，就意味着 行政机关侵犯了公民的人身自由和财产自由，同时。公民相应的基本权利也受到了侵犯。 在此情况下，公民可以向法院提起诉讼，要求法院对基本权利进行保护。“普通法院的 工作提供了英国基本权利保护的证明。”。 在英国，法院对于行政机关的抽象行政行为和具体行政行为都有权根据议会立法进 行审查。其中对行政立法，主要根据越权无效原则审查其是否在程序上或实质上逾越了授 权法所规定的权限。法官在审理案件时采用自由心证原则，可以根据自己的知识、经验 以及对法律的信念对行政立法进行广泛的解释，还可以进一步通过对法律条文含义的解 释挖掘出更深层的“立法意图”，从而通过行政审判权的运用控制行政权、防止行政权力 的滥用，进而对基本权利进行保护，使基本权利能够在实质意义上得以实现。 三、法国 。具有上方界说的巴力门”是指君主( t h e k i n g ) 、贵族豌( h o u s eo f l o r d ) 和民众院( h o u s e o f c o m m o n s ) 的结合。 参见【英】藏雾著：荚宪精义，霄宾南译。中田法制出版杜2 0 0 1 年版，第l j 6 页。 o 【英】戴雪著；英宪辅义，霄宾南译中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 1 6 页 o 参见韩大元主编：比较宪法学，。高等教育出版杜2 0 0 年版第2 1 9 页 9 山东大学硕士学位论文 法国施行的行政法院制度在基本权利保障方面起到了重要的作用。在法国，行政诉 讼不受普通法院的管辖，而是在普通法院之外设立专门的行政法院，由行政法院来受理 行政诉讼案件，与普通法院一起实行双轨审判制( 1 ad u a l i t ed ej u r i d i c t i o n ) 。行政 法院本身自成体系，并对行政诉讼拥有最终的决定权力，这和英美法系的行政诉讼受案 制度形成了鲜明的对比。这种专门的行政法院体系的设立对基本权利的保障能够起到有 效的促进作用。由于法国的行政法院系统在体制上附属于行政系统而不是司法系统，法 官毕业于国家行政学院，决定了行政法院的法官对行政权力运作的了解要远远高于普通 法院的法官，对何种行政行为会侵犯基本权利以及如何防范和救济也有更深的理解，对 基本权利保障的积极作用不言而喻，虽然这种制度设计使得行政法院的独立性受到一定 的影响。 在受案范围方面，法律有时规定某些行为属于行政诉讼受案范围，但并没有规定一 个划分行政审判权限即司法审判权限的普遍性标准。行政诉讼受案范围的标准在现实中 主要是由行政法院和权限争议法庭在判决中确定的。根据判例中形成的某些原则和相关 法律的某些规定，划分行政审判权限的标准主要有两个，一是形式标准或者叫机关的标 准，即行政审判只限于行政机关的行为，不是行政机关的行为的，不在行政审判的范围 之内：第二个标准是实质标准或者叫积极的标准，即在行政机关的范围内进一步确认哪 些行为属于行政审判的范围。在法国。不受行政法院管辖的行为包括：私人行为、立法 机关的行为。、司法机关韵行为、外国国家行政机关的行为以及政府行为。圆法国的行政 诉讼中，对受案范围的规定表现出法国行政诉讼制度对公民基本权利保障的重视，冀望 在最大程度上实现对公民基本权利的保障。 四、德国 德国，虽然就司法体制而言，和法国一样都是实行双轨制，在普通法院之外设立自 成体系的行政法院，但是二者之间还是存在着很大的不同，主要表现在二者的地位上。 法国的行政法院实质上是法国行政部门的一个组成部分，在很大程度上受其他行政机关 的牵制，行政性较强而独立性较差。德国的行政法院则是司法系统的五个组成部分之一， 完全不受行政部门的干预，具有很强的独立性而非行政性。众所周知，法院的独立性对 行政诉讼中保障基本权利的意义非常重大，如果行政法院在很多方面受到其他机关，尤 。立法机关的行为原则上来讲，除受宪法委员会的审查井。不受任何法院的管辖 。在当代，政府行为是指第一，政府和议会关系中的行为。包括召集和解敞议会以及提出法律案和公布法律的各种 行为。第二，政府在国际关系中所采取的行为第三，总统认为出现紧急情况，做出实旃宪法第1 6 条的决定一以及 总统根据宪法第1 l 条的援定，做出将法律草案提交公民复决的决定。 1 0 山东大学硕士学也论文 其是行政机关的影响，无疑将对行政诉讼中基本权利保护不利。 在行政诉讼的审查标准方面，德国行政诉讼适用合法性标准和合理性标准审查。依 法行政的原则要求行政应当受到立法机关所制定的规则的约束，同时行政应当处于行政 法院的控制之下，行政法院应当在其职权范围内审查行政机关遵守法律的情况。“行政 处于决定性的立法机关和审查性的行政法院之下。”。在德国实行“法律优先原则”，行 政法院有权审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束。“行政机关适用 法律具有首次性和原始性，而行政法院适用法律具有反应性和审查性。”行政法院 可以自行采取必要的法律适用行为，通过判决依法改变行政机关的违法行政行为，这种 行为具有约束力和最终性被称为“最后决定权”。可见，在德国作出行政行为的首要 条件就是行政行为必须具有合法性，合法性原则是行政诉讼首要审查标准。 德国行政法同样赋予了行政机关自由裁量的权力，为行政机关提供了在法律约束下 独立作出决定的机会。德国联邦程序法第4 0 条规定：“法律授权行政机关裁量决定的， 行政机关进行裁量必须符合法定裁量目的和裁量范围。”这个规定在赋予行政机关自由 裁量权的同时也限制了行政机关自由载量权的法律界限。行政法院法的第1 1 4 条从行政 法院行使行政诉讼权