（宪法学与行政法学专业论文）论利益权衡视野下的中国行政司法.pdf

摘要 利益权衡作为种重要的法律适用方法，在当今的民法理论界以及实务界已经受 到广泛关注。本文试图将利益权衡方法引入到行政司法领域，通过利益权衡在行政司 法活动中的展开过程，探讨了在我国司法行政领域中的进行利益权衡的可行性和必要 性，继而对目前我国行政司法制度中存在的问题进行了分析，并提出了改革完善的相 关建议。 本文分为四个部分： 第一部分是对本文研究方法论的介绍。首先界定了行政司法的概念，在分析了以 往对行政司法研究进路的优劣后，认为在利益权衡视野下考察行政司法不失为一种新 的研究进路。接着对利益权衡的概念和基本内涵进行了解读，进而阐述了将利益权衡 方法应用于行政司法领域的必要性和可行性。 第二部分对行政司法中进行利益权衡进行了理论阐释与推演。分为两部分，首先 在对利益结构的分类与利益层次结构进行深入分析后，认为利益结构的分类，是行政 司法行为与利益权衡理论的结合点；对利益层次结构的划分，是利益权衡视野下分析 行政司法行为的核心，为行政司法中进行利益权衡的根本依据。其次，以案例的形式 展现了利益权衡在行政司法中的展开过程。 第三部分指出我国行政司法活动中行政主体在进行利益权衡时暴露出的三大问 题。分别是公共利益滥用、显失公平以及和制度利益滥用，进一步归纳出产生问题的 根源在于行政主体的利益独立性理论，作者对这一理论提出了质疑，并分析了政府参 与逐利行为的危害。 第四部分本文对如何在利益权衡视野下改革完善我国的行政司法制度提出了建 议。认为改革的核心应当是对政府自由裁量权的限制。首先，改革的总体指导思想是 对行政主体角色的准确定位，即政府不应参与追逐利益的行为，而应作为社会各种利 益关系的整合者出现在公众面前。其次，作者从两个方面对如何限制行政司法主体在 进行利益权衡时滥用自由裁量权提出了相应的建议和对策，包括对行政主体进行利益 权衡时的基本界限和手段界限两个方面。 作者认为，通过在利益权衡视角下对行政司法行为的分析，将能给我国当前关于 行政司法制度的改革与完善，进步解决行政自由裁量权行使过程中存在的问题提供 一定的理论支持，并进一步丰富我国关于行政法学理论的研究。 关键词：行政司法；利益权衡；行政主体角色 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tm e t h o d ，i n t e r e s tm e a s u r e m e mh a sa r o u s e dg r e a tc o n c e r ni nb o t hf i e l d o ft h e o r ya n dp r a c t i c ei nl a w t h i st h e s i st a k e sa ne x p e r i m e n t a lw a y b yt r a n s p l a n ti n t e r e s t m e a s u r e m e n tt ot h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v ej u d i c a t u r et of i g u r eo u tt h ep r o b l e m si nr e a l i t y , e s p e c i a l l y o b v i o u s l yu n f a i ra n d a b u s eo fc o m m o np o w e r , t h e np o i n t so u tt h ec o n c l u s i o n t h a tt h es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o ns h o u l da c ta sa ni n t e g r a t e ri n s t e a do fc h a s e rf a c e dt h e i n t e r e s t t h i sp a p e rc o n t a i n sf o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r td e a l sw i t ht h ec o n c e p to fi n t e r e s t m e a s u r e m e n t ，a n da n a l y z e st h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h i sm e t h o da tt h eb a s eo fc o m p a r i n gw i t ht h ep a s tr e s e a r c h i n g m e t h o d s t h es e c o n dp a r te x p r e s s e sa n dd e v e l o p st h ei n t e r e s tm e a s u r e m e n tp r o c e d u r ei n a d m i n i s t r a t i v ej u d i c a t u r e ，w h i c hd i v i d e di n t ot w op i e c e s f i r s t l y , f i g u r i n go u tt h a tt h e s t r u c t u r eo fb e n e f i tc l a s s i f yi sn o to n l yt h ec o m b i n a t i o no fi n t e r e s tm e a s u r e m e n ta n d a d m i n i s t r a t i v ej u d i c a t u r eb u ta l s ot h ec o r eo f a n a l y z i n g s e c o n d l y , t h i sp a p e rs h o w so u tt h e d e v e l o p m e n tp r o c e d u r eo fi n t e r e s tm e a s u r e m e n tb yc a s e t h et k r dp a r tf i g u r e so u tt h et h r e em a i np r o b l e m sw h e nt h es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o n t a k e st h ei n t e r e s tm e a s u r e m e n t ：a b u s eo fc o m m o np o w e r , o b v i o u s l yu n f a i ra n da b u s eo f s y s t e mi n t e r e s t t h e ns u s p e c t st h ei n d e p e n d e n ti n t e r e s tt h e o r yf o rs u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o n w h i c hi st h er e a s o no ft h el a s tm e n t i o n e d p r o b l e m s t h el a s t p a r tg i v e st h eo p i n i o na n de x c e p t i o no ft h ep o s i t i o nf r o ms u b j e c t o f a d m i n i s t r a t i o n ：t h eg o v e r n m e n ts h o u l da c ta sac o n f o r m e ri nf r o n to fv a r i o u si n t e r e s t r e l a t i o n s h i p si nt h es o c i e t y a sw e l la sg i v e st h es u g g e s t i o na n ds t r a t e g yw h e na p p e a r so u t t h ea b u s eo fd i s c r e t i o nb yt h es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o n k e y w o r d s ：i n t e r e s tm e a s u r e m e n t ；a d m i n i s t r a t i v e j u d i c a t u r e ；s u b j e c t o f a d m i n i s t r a t i o n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：主乏耋 日期：伽9 w 活 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：妻乞童 指导教师签名： e l 期：翟塑主：丝咯 f i期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：盔! 丝窒垒 通讯地址： 电话：i s 翻o l t9 舔 o 东北师范大学硕士学位论文 引言 行政司法行为是行政主体依法对有关争议进行调解、裁决和仲裁的活动，它包括行 政复议、行政裁决和行政调解。在行政主体实施行政司法行为时，享有行政自由裁量权， 行政主体借助行政自由裁量权，可以弥补法律规定的漏洞，解决各种利益的冲突问题。 可以说，行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要， 另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。如何对行政 自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常 重要的问题。 利益权衡作为一种解决利益冲突的方法，用以解决在某一涉及多方利益冲突的场合 之下，法律又没有明确规定保护哪一方的利益之时，法官如何对冲突的利益进行的权衡 与取舍的问题。九十年代，我国学者梁慧星首次把利益权衡理论介绍到国内，在引起很 大反响。近年来，对利益权衡理论的研究获得了很多成果，对我国司法改革的进程起到 了积极的推动作用。 作为一种具有相当具有普遍适用意义的法律方法，利益权衡理论在我国最初仅仅在 民事审判领域上得到广泛应用与理论深化，虽然近年来，利益权衡在行政审判的应用也 受到行政法学界的关注。然而，在审判领域之外的行政司法领域，这一法律方法并未得 到应有的重视。笔者认为，行政司法领域同样存在自由裁量权的问题，在利益权衡视角 下研究行政司法领域中的自由裁量权具有深远的理论与现实意义。另一方面，由于行政 司法自身的复杂性，使其理论体系至今仍不成熟，行政法学学者传统对行政司法研究的 切入点也比较单一，鲜有新颖的观点和结论面世。 基于上述考虑，笔者尝试在本文中就以下问题作初步探讨：行政司法的范畴是什 么? 目前学界对行政司法的研究进路有哪些? 这些研究进路是否存在局限性? 在利益 权衡视野之下考察我国行政司法制度是否存在可行性和必要性? 若在行政司法领域能 够适用利益权衡，那么利益权衡理论与行政司法行为的结合点和行政司法中进行利益权 衡的依据何在? 在行政司法实践中，利益权衡如何展开? 我国现今行政司法领域适用利 益权衡时，存在哪些问题? 如何进行改革与完善? 为解决上述问题，笔者将我国行政司 法领域存在的问题置于利益权衡的研究视野下，阐述行政司法的范畴与利益权衡的方 法，归纳了行政司法与利益权衡的结合点及行政司法中进行利益权衡的依据，进而对在 行政司法实践中如何进行利益权衡进行了推演，进一步分析了我国行政司法实践中进行 利益权衡时存在的问题并在此基础上提出了改革完善的建议，以期为我国的行政司法制 度的完善提供理论支持。 东北师范大学硕士学位论文 一、方法论的确定 要在利益权衡视野下对我国的行政司法制度进行考察，涉及到本文的研究方法与进 路的问题。在这一部分中，作者在对行政司法范畴的界定、对国内行政司法问题研究的 传统进路的介绍和利益权衡理论的阐述的基础上，探讨了以利益权衡视角透视我国行政 司法的可行性和必要性。 ( 一) 行政司法范畴的界定 “行政司法”在我国最早出现于二十世纪八十年代，一直不是一个严格的法律术语， 只是一个学理概念。在理论创建初期，其基本理论零碎、模糊，缺乏统一性。五花八门 的认识令人眼花缭乱。1 9 8 8 年，对后来理论产生巨大影响的行政司法概念出现，第一次 明确了行政司法是指“行政机关充当争议裁决入，对争议做出裁决的制度。川妇并首次将 行政司法的种类划分为解决行政争议的行政复议制度和解决民事纠纷的行政仲裁制度、 行政裁决方式和行政调解制度，为后来的研究提供了一个基本的模式。 本文认为，行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的 授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关 系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是包含行政复议行为、行 政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为( 中华人民共和国仲裁法颁行前) 。是行 政主体依法对有关争议进行调解、裁决和仲裁的活动，它既包括对行政争议的处理，也 包括对民事争议的调处。它融司法程序和行政程序与一体，吸收了行政程序的简易、高 效和司法程序的公平、合理的特点，排除了行政程序的专断性和司法程序的繁琐性，是 一种重要又特殊的解决民事、行政纠纷的法律程序。 随着对行政司法研究的深入，除了上述即以特定的行政司法形式( 复议、裁决、调 解等) 裁决明显存在的法律争议或纠纷的“显性行政司法”之外，又出现了所谓“隐形 行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法 律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为( 如行政处罚、行政强制执 行、行政救济等) ，也需要“司法化 ，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行 为的质量并保证其公正性、合法性。虽然从某种程度上看，这种视角的“扩大”使得行 政司法行为及其影响力的发挥有了更加广阔的天地，但归根到底行政司法仍是一种具体 的行政行为，仍应以合法性作为其存在和研究的基础。所以，本文的研究对象将尚无法 律明文定义的“隐形行政司法 排除在外，仅指特定的行政司法形式即：行政复议、行 政裁决和行政调解。 2 东北师范大学硕士学位论文 ( 二) 国内行政司法问题研究的传统进路 “行政司法的概念是由“行政 和“司法 两个概念并列构架而成的，复合概念 的引入为行政司法的研究带来了难度，同时也明确了问题研究的切入点。归纳总结起来， 国内大多数关于行政司法的研究进路多集中在以下两种： 1 司法化研究进路 行政司法概念本身就是将“司法 引入“行政 体系当中，因此许多学者以一种本 能的学术视角，用“司法之镜 透视行政司法，并为其设计理想化的发展预期。努力将 司法程序公平、公j 下的一面最大限度地渗透进到行政理论体系中，尽力消弭行政行为独 断的一面，在重视效率的基础上兼顾公平。有人在分析行政司法监督弊端的基础上提出 建立行政法院的设想乜1 ；也有人倡议加强行政司法程序建设，将“程序公正 的思想渗 透进意识层面，并强力推进行政程序法的出台口1 ；还有人认为“行政司法是一个开 放性体系，必须强化行政司法开放制度建设。 2 行政化研究进路 行政司法行为归根结底仍是一种典型的行政法律行为，因此，合法性是它最基本的 要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和 规格。因此，有学者以此为研究进路，提出完善行政司法主体制度，创设新的行政司法 形式，并增强行政司法效力的建议晦1 。 以上两种研究进路从不同角度分析了行政司法问题，在一定程度上丰富了学界的理 解，并提出了各种完善行政司法制度的可能性。但不得不承认，非此即彼的研究切入点 过于单调，在此基础上得到的结论无非是“行政化 与“司法化两种力量的博弈结果。 颇有“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的感觉。所以，亟需跳出惯有思维，将行政 司法投放于一种全新的视角之下以拓宽研究视野，发现新的问题。 ( 三) 利益及利益权衡的概述 1 、利益的概念和属性 “人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 嘲马克思认为，利益是主客体之 间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措 施，它反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种食物和现象的积极关系，使人与世 界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力，是人类社会一切历史活动的根本原 因。 利益的属性在学界尚无完全的共识。经过归纳总结，本文作者倾向于将利益认定为 一个客观范畴。需要是利益的基础，但利益并不完全等于需要，利益还包括为满足需要 所采取的措施和手段。不应把客观存在的利益与人们对利益的认识混为一谈。有人认为 3 东：i t ：i j l 范大学硕士学位论文 利益是阶级和社会集团对于满足一定需要的意志指向性，属于主管的、社会意识范畴。 。这种观点把需要和利益同人的意识、意志相混淆，抹煞了需要和利益的客观属性，必 然导致否定社会发展客观规律的结论出现。还有人试图把“主观因素 引入利益的客观 内涵，认为“利益具有客观的制约性，但它体现的始终是人。所以利益是客观东西和主 管东西的统一。川剐这种观点实际上使得利益成为了一种不确定的，取决与主体的意志和 意识的东西。这与主观论殊途同归。 综上，只有承认利益的客观属性，才能在逻辑上使得接下来的利益层次结构划分继 承其客观性，避免主观意识的恣意，使之成为回应与制约法行为的一套框架标准。 2 法行为与利益之关系 在法的创制阶段，利益与法行为的关系主要表现为创制法的机关对社会不同阶层、 阶层的不同利益的认识程度以及在立法过程中对各种利益的规划、协调。 利益并不是法律意识的构成因素，而是法律所要反映、表现、调整的客体。但在立 法时，统治阶级将反映在不同社会主体的法律意识中的不同利益加以比较、分析，形成 对各种利益的占统治地位的认识。这种法律意识在法的0 , 1 1 1 1 过程中被固定在法律文件 中，构成各种法律规范的具体内容。 利益相对于法的创制具有独立性，这种独立性表现在：只有被法的o x l f l j 机关认识并 认为是需要国家干预的利益才会被固定在法律文件中。社会上那些不需要国家干预的利 益，则不由法律来调整而往往由道德、习惯或其他社会规范来规制。在法的创制过程中， 利益的协调i ：i 匕n 益的了解更为复杂。因为主管机关不得不在许多合理、公正的利益之间 做出抉择，认可某些利益同时放弃某些利益。一方面要保护全社会的共同利益，另一方 面需要协调集体和个人利益。各种利益协调的程度取决于社会关系体系，也取决于法治 的状况。 在法的实现阶段，利益与法行为的关系表现在：首先，利益是法的实现的动力与归 宿，。是法发挥作用的基础。利益对人们的行为起推动作用，同时它也是人们行为所追求 的目标。法“是共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。川叩因此，对 法所规划的利益的追求便能促使人们积极地实施法律，享受权利、履行义务与遵守禁令。 其次，法的实现是利益实现的重要手段。法调整社会利益的模式是权利和义务。权利以 利益为前提和基础，它最直接的体现了社会主体( 权利主体) 的利益；义务的设定虽然 不是为了义务人自身的利益，但它却是保障权利人利益所必需的。法以规范的形式把各 种社会利益联系起来，使它可以通过调整人们的权利与义务而实现对利益的规制。 现代社会处于多元利益充斥的状态，法律是调整利益冲突最为重要也有效的工具。 法律调整社会利益关系的工具性决定了其必然是从复杂的社会关系中高度抽象而来。它 舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。使人们在行为之前 即可预料法律对自己行为的态度，从而趋利避害地设计自己的行为。所以法律力求明确， 不可朝令夕改。但与此同时，所有的法律又都是不完善的，其本身又存在诸多矛盾。如 法律语言的明确性与模糊性的矛盾；法律规则的稳定性与滞后性之间的矛盾；法律的抽 4 东北师范大学硕士学位论文 象概括性与社会事务的复杂多样性的矛盾；立法的全面与缺漏的矛盾。可见法律自身的 特性又带来了不可避免的矛盾，从而产生了法律局限的一面，使法律不能够完全地实现 目的，或者不能直接调节冲突的利益，要么对当事人个人不公正，要么对社会整体利益 构成损害。这就要求在适用法律过程中，法官必须对互相冲突的利益加以平衡、取舍， 以弥补法律的不足，由此形成法律上的利益衡量观念。 3 、利益衡量的基本含义 利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官 对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学。“在德国，自由法学运动， 一方面，从科学的认识论出发建立了法社会学，另一方面，在解释方法论上产生了利益 法学。n 们日本受德国法的影响，虽然在二次世界大战之前就出现了根据法的目的对法 律规范作出比较“自由”解释的倾向，但利益衡量作为一种法解释方法论，则出现于上 世纪6 0 年代，其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。从加藤一郎教授的学 术背景看，他的利益衡量论显然收到了美国现实主义法学的重大影响。 利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解 释的方法。社会转型总是伴随着社会价值观的结构与重构，法律的制定与适用必须适应 这种变化。我国目前正处于社会转型期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突 的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于 现实社会需求的时候，革新处理案件的方法不失为一种良策。利益权衡包含一下几方面 的含义： 第一，利益衡量的主体是法官。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一 种法解释方法，是为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方。 正如有学者所说：“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者 和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，更大可能地增进社会的整体利 益。”n 羽因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。 第二，纳入利益权衡的“利益 均为法律所保护的利益。也就是说，利益衡量是在 合法利益与合法利益之间进行的衡量。这一特征意味着利益本身的“可衡量性，只有 为法律所承认和保护的利益，在与其他合法利益之间发生冲突时，才需要法官予以调适、 平衡，非法利益不得进入利益衡量的范畴。这正如实践中常见的非法传销而发生的利益 损害与利益冲突，法院不予受理的情形。 第三，所衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位。如果立法已经 对某种利益高于其他利益做了明确的规定，那就不需要法官来进行衡量，只要适用法律 的规定进行确认即可。利益衡量中的利益纷争，主要是法律上没有规定在两种相互冲突 的利益中，哪一种利益必须处于优先保护的位置，因而法官根据个案的特定情形来加以 调整。 第四，利益衡量是在利益之间所进行的权衡与取舍，这就表明，利益衡量不完全就 5 东北师范大学硕士学位论文 是按照既定法律所进行的活动，在一定程度上必还必须由法官来进行主观上的价值判 断。正因为法律本身的不明确性或者漏洞，才为利益权衡提供了广阔的空间。利益权衡 虽然从形式上而言是法官的一种主观判断，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量 权。一个利益权衡的判断是否正当、合理，仍然必须取决于其对法律原则的尊重以及对 法律精神的理解。 4 、以利益权衡理论透视我国行政司法的必要性和可行性 利益权衡理论在法理学领域有着丰富的研究成果，很多学者都对民事诉讼领域、行 政诉讼领域中的利益权衡进行了探讨。但鲜有学者以利益权衡理论透视行政司法领域。 其实，在行政司法中完全拥有运用利益衡量方法的必要性和可行性，原因在于行政机关 的活动主要立足于社会公共利益的维护，是公共利益的代表者与实现者。同时，行政机 关管理的对象又是行政相对人，行政相对人合法合理的个人利益必须得到保护和尊重。 所以在行政司法领域必然存在利益冲突。与此同时，作为一种准司法行为，法律又赋予 了行政主体一定的自由裁量权。这就满足了运用利益权衡理论分析问题的前提。更为关 键的是，在行政司法领域中，并非由法院这种地位中立的审判机构行使裁量权，很多时 候都是由行政主体自己做自己与行政相对人之间的裁判人。这也使得利益权衡的过程更 加敏感，如何行使自由裁量权，如何在利益关系发生冲突做出选择，都是值得分析的问 题。 6 东北师范大学硕士学位论文 二、行政司法中的利益权衡适用 正如前文所述及，自九十年代我国学者梁慧星将利益权衡理论介绍自中国以来，利 益权衡理论已经在民事诉讼领域和行政诉讼领域得到深入的研究并广泛应用于诉讼司 法实务。笔者认为，行政司法中适用利益权衡理论与我国行政司法行为的连接点，在于 对行政司法行为中自由裁量权的限制。本文所研究的行政司法行为中，包括行政复议、 行政裁决和行政调解。其中，行政复议中行政机关对行政行为合理性的审查、行政裁决 行为对民事纠纷的裁决、行政调解对民事纠纷的调处，都涉及对行政自由裁量权的行使 限制问题。 从本质上讲，利益权衡理论针对的是利益之间的衡量与取舍，解决的是利益与利益 之间的冲突。因此，利益权衡理论必然涉及到诸利益的分类和位阶问题。利益结构理论 将利益在社会生活状态下的视野下进行研究，因此不是为我们对利益的研究提供了非常 重要且不可代替的社会分析工具。 因此，在采用利益权衡理论对行政司法行为进行研究的时候，无可避免要涉及利益 的问题，如何对利益进行分类，确定利益的位阶，成为在利益权衡理论下研究行政司法 行为的逻辑起点。 ( 一) 利益结构的分类与利益的层次结构 1 利益结构的分类一利益权衡与行政司法行为的连接点 利益结构是指“社会成员之间以及社会成员与社会之间的利益关系的一定模式”，h 3 1 这种利益关系的一定模式是在占统治地位的社会生产关系的基础上形成的。从这方面说 来，它的形成是不依人们的意志为转移的。但是就它形成的具体过程说来，又是离不开 人们的意志与行为的作用的，是各社会成员之间以追求利益为目的的相互作用以及社会 对这种相互作用的控制和调节的结果。它是社会系统和政治系统的深层结构，它构成社 会和政治运行的内在动力。利益结构的视野下，利益都是由具体到抽象形成一个有机的 层次结构，从不同的角度，可以折射出利益的不同维度和层次。 有学者提出几种对利益结构的分类钊： 第一，简单结构和复杂结构。 按主体关系的背景为标准，可将利益划分为简单结构和复杂结构。 一个社会关系的双方主体，如果除了该关系外，相互间还存在其他联系，双方的利 益结构即为复杂解构：如果仅有此项关系，即为简单结构。这种分类与上一种分类结合 起来，那就是简单的双方受益或单方受益结构和复杂的双方受益结构或单方受益结构。 简单结构意味着主体在处理该项解构的利益关系时，没有其他利益关系的制约，自 主性的发挥有较好的客观条件。这种结构的典型形式是陌生人之问的买卖。 7 东北师范大学硕士学位论文 复杂结构与简单结构不同，主体在处理一项利益关系时，会受到其他利益关系的制 约，他会考虑自己的一个行为是否会引起其他利益的损失。在法行为选择上也是这样， 人们不仅会考虑该行为给自己带来的直接利益，而且会考虑该行为所引起的其他利益的 损失。因此，对于复杂结构中的人们之问，法律的允许、要求和禁止的实效，要低于在 简单结构中的实效。 第二，双方受益结构和单方受益结构。 该种分类方式以一个具体社会关系内部主体受益的方向为标准，将利益分为双方受 益结构和单方受益结构。 双方受益结构式社会关系主体互相为对方提供资源，双方都在该社会关系中获得利 益实现的状况，其典型形式就是买卖关系，这种结构得以形成和维持的原因一般在社会 关系内部。对于主体欲意结成一个双方受益结构，法律的允许和要求都是有效的，因为 这时主体的愿望于法律的允许和要求一致。在利益保护方面，如果合法的双方受益结构 中一方违约，另一方的行为选择取决于对未来关系的期望：如果希望修复维持关系，则 选择协商、调解和仲裁；如果只想彻底分清利害，则一般选择诉讼，至于主体是希望修 复关系还是不顾关系存续只图分清利害，还受制于双方的关系复杂程度。 单方受益结构是指社会关系中只有一方提供资源另一方利益得到实现的状况。这种 结构的形式通常如纳税、赠予、划拨福利等。与双方受益结构不同，这种结构得以形成 和维持的原因一般是社会关系外部的要求和压力。 在法律所要求结成的单方受益的社会关系中，大部分的情况属于一方为国家机关， 另一方为一般主体。但是，在这种结构中，国家机关的活动是通过它的工作人员来完成 的，与一般主体发生直接联系的是工作人员而非国家机关，因此，在这种结构中所出现 的违法和消除违法的法律措施就有其特殊性。由于国家机关工作人员在单方受益结构中 有自由裁量权，都直接影响权利人利益实现的效益。而自由裁量权同时意味着义务的不 确定性，因此它是引发违法的一个契机。要解决这一问题，一方面势要对自由裁量权作 出限定，对其运用程序的条件尽可能的作出量的描述；另一方面，从行为动力原理出发， 应依靠和保证利益主体对义务人的监督。特别是，由于社会一般成员和组织不像国家机 关那样直接握有保证利益实现的国家权力，因此必须为他们提供有效的和低成本的法律 救济措施。 在单方受益结构的社会关系中，涉及行政自由裁量权的问题，而自由裁量权，是行 政司法行为进行利益权衡的必要条件之一。而本文所研究的行政司法行为，是行政机关 在法律的授权之下通过行政措施调整当事人的权利义务的行为，由于法律规定本身固有 的缺陷，致使行政机关实施行政司法行为时，无可避免的涉及自由裁量权的问题。从这 个意义上讲，自由裁量权，是行政司法行为与利益权衡理论相联系的连接点。因此，关 于利益架构的分类，将行政司法行为纳入利益权衡的视野之下，为我们对我国行政司法 行为的完善，提供了逻辑起点。 2 利益层次利益权衡视野下分析行政司法行为的核心 8 东北师范大学硕士学位论文 如果说利益结构分类是利益权衡理论与行政司法行为的连接点，那么关于利益层次 理论则是利益权衡视野下分析行政司法行为的核心。它将现代社会中各种复杂的多元化 利益的关系理清，为利益权衡提供了具体而明确的标准。 利益是一个复杂的概念。有学者认为，利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发 展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对 其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成 人们行为的内在动力。副 按不同的角度，可将利益进行不同的分类。根据利益权衡的需要，可以把利益分为 “当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益 ( 即法律制度的利益) 和“社会公共利 益”。而且，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一定的层次结 构。具体地说，当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益，群体利益则是类似 案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。出了著名的社会利益学说。也 有不少人把社会公共利益与“经济秩序 联系起来考察。固 尽管如此，但有一点是共同的，这就是它是一种独立的利益存在形式，它拥有自己的 特定的主体和内容。社会公共利益的主体是公众，即公共社会。社会公共利益的主体既 不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的。从内容上看，社会公共利益基本上涉 及经济秩序和社会公德等方面。但是，就社会公共利益而言，我们认为，仅仅把它概括为 经济秩序和社会公德是不够的，它还涉及深层的公平正义等法律理念，包含着其他如热 爱和平等抽象理念。同时，社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。换言之，社会公 共利益是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。我国宪法、 民法通则等把社会公共利益与国家利益、集体利益和个人利益并列使用，可以说是对“社 会公共利益”独立性的法律承认。 社会公共利益是一个抽象的模糊的概念。国外的学者关于社会公共利益的理解是多 种多样的。它是指一项法律制度所固有的根本性利益，如婚姻制度的一夫一妻制和禁止 重婚制度所表现出来的利益，著作权所要求的作品具有独创性等制度所表现出来的利益， 交通法律制度所表现出来的交通安全利益。值得注意的是，当事人的具体利益、群体利 益、制度利益和社会公共利益形成一个有机层次结构。在这个结构中，当事人利益、群 体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体抽象的递进关系，也是一种包容和被包 容的关系“制。具体地说，群体利益是联系当事人利益与制度利益、社会公共利益的桥梁。 因为民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益的细微权衡之中，在利益 取舍上产生“保护谁的利益可以或不保护谁也可以的境地。体利益具有把当事人的具 体利益“放大”的功能，能结合制度利益和社会公共利益作出保护否的判断。就制度利 益而言，由于法律的价值在于追求安定性和妥当性，要考虑未来类似案件的判决后果，特 庞德把 l ：会利益理解为“是包含在文明= j ：会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”参 见 美 罗斯科庞德：通过法律的社会控制，沈宗灵译，商务 i ；版礼1 9 8 4 年版，第3 7 页。 比如，有学者认为“公共利益就是指包括产业利益神：内的困民经济的健康发展，或指保护经济t - 的弱肴”；还有的 学者认为是指“以自由竞争为基础的经济秩序本身。妨碍这种经济秩序的事态，就足直接地违反公共的利益”。参见 l | 丹宗昭信等编：现代经济法入门，谢次吕译，群众出版社1 9 8 5 年版，第9 1 页以下。 9 东北师范大学硕士学位论文 别是利益权衡往往因法律空白而出现，必然对未来类似案件产生影响。所以，对具体案件 进行审判时，对制度利益所带来的影响进行评估是必要的。但是，不管怎样，所谓的群体 利益、制度利益都是一定社会的存在物，必须放到特定的社会中去考察和评估此时，当事 人具体利益、群体利益、制度利益就与社会公共利益紧密地联系在一起了。而且，社会 公共利益为利益权衡的支点和根基，离开了社会公共利益，就谈不上妥当的利益权衡。应 注意的是，社会公共利益在每个具体案件中所指的具体利益可能不同。另外，它也是随着 整个社会的进步而发展变化的，不能离开具体的社会环境而空泛地谈论社会公共利益。 总之，在行政司法实践中进行利益权衡时，要克服恣意，保证对个案处理的妥当性， 必须遵循利益的层次结构的规律这种层次结构要求行政主体在判案过程中遵循这样的 一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和 制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是 否需要加以保护。 ( 二) 行政司法中利益权衡的展开过程 1 利益权衡的一般规则 在不同的案件中，利益的状态是各不相同的。正因为利益权衡只有基于每个具体的 案件才有意义和价值，故任何抽象、统一的方法和模式都不可能是科学的和合理的利益 权衡方法。但利益权衡方法作为一种科学的司法方法具有一般应遵守的规则，有学者曾 将其归纳为以下几点n 7 1 ： 首先利益权衡的目标是利益最大化。行政机关行使行政权力的目的在于推行公共事 务，现代行政理论已将其列为社会公共利益的代表和维护者，因此，在行政机关和相对 人一方关系的背后则涉及社会公共利益和个人利益的关系。社会公共利益以个人利益为 基础，同时最终也反应个人利益。因此，社会公共利益与个人利益从根本上讲应是一致 的。可是，社会公共利益毕竟不是个人利益简单相加的综合，且经常有抵触之处，不可 避免的导致他们之间的矛盾和冲突。我们既不能借口公共利益的需要而损害个人利益， 也不能借口维护个人利益而损害公共利益，而应该进行利益权衡，使得各种利益尽可能 的最大化，这是利益权衡的方法存在和广泛应用的理由所在。 其次，利益权衡应当反映社会的一般价值观念。法律体现了价值观念，这些价值观 念中最为基本的原则，大多数已被纳入了法律体系当中，但毕竟仍有很多价值原则仍存 在于法律之外，或者说很多行为还不能直接依法律进行正当性评价。但只有符合了社会 一般通行的价值理念，才可能获得广泛的支持和理解。利益权衡更不例外。利益权衡应 当反应社会的一般价值观念，并促进社会的发展。一个法官如果将自己的作为生活规律 的信仰和行为习性强加于社会，必将导致不公和错误。因此法官的价值观念必须反应社 会价值而不带有任何个人偏见、偏好，也不能武断的将个人力推的价值观视为社会的一 般价值观。 1 0 东北师范大学硕士学位论文 最后，利益权衡应当充分考虑合理性和妥协性。利益权衡作为一种方法运用于行政 司法，在衡量内容上必须排除一些不应考虑的因素，一是当事人的性别、长相、人种等 自然因素；二是公务员与农民、国有企业与个体企业等社会身份与地位因素；三是贫富 差别以及行政机构的各种压力、媒体的宣传、地方保护主义等等其他有悖于法律平等原 则的因素。同时，利益权衡也要考虑形式上的妥协性与合理性。一方面，利益权衡的结 论必须建立在法律渊源基础之上；另一方面，利益权衡也必须有合乎逻辑的法律理由。 也就是说，行政主体在价值判断时还负有充分说理的义务，其终极观点的确立应具有充 分理由，必须给出为何做出如此权衡的说明，以防止权衡成为一种恣意的判断和任意的 裁量。 2 应然状态下行政司法中的动态利益权衡分析 在具体案件的利益权衡中，对当事人的具体利益进行权衡只有放置在利益的层次结 构中进行衡量，才能保证利益权衡韵公正和妥当。其中，妥善处理所涉及的法律制度的制 度利益和社会公共利益的关系是关键。由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并 且各种利益经综合衡量已较好地固定在了制度利益上。因此，在现行法律中寻求公平和 正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。 由此出发，对个案的具体的利益权衡首先应该寻求现行法的根据。但是，由于法律 的滞后性限制，法律的发展并不总是与社会发展同步的。因此，对制度利益的处理不能 僵化，要放到整个社会中去考察。当法律出现漏洞时，应当允许由执法者从事漏洞补充， 在当前的社会背景中寻找漏洞补充和价值补充的依据，法律条文得到补充以后，再适用 于具体的案件。 那么，根据什么判断该法律制度的制度利益是否值得维护呢? 如何发展制度利益呢? 无论我们是对既存的法律制度作出价值评判，还是对现实法律制度提出改进和完善的价 值主张，都应该从维护社会公共利益的要求出发。如果放到具体的社会环境中，就可表述 为：从人民大众的利益和需要出发来判断。人民大众的利益和需要并不是纯主观的产物， 它导源于人民大众在特定时代和社会所处的社会物质生活条件。所以，我们评价法律制 度时，要看该制度是否有利于维护和促进社会经济的发展，是否有利于维护和促进人民 大众在社会的政治生活和整个精神生活中的自由和权利，是否有利于社会稳定和社会进 步，即要看该制度是否仍然适应社会的发展。简言之，执法者对当事人的利益权衡必须符 合公平正义的要求。u 踟 法律的最高价值是公平正义，对法律的解释和运用都应以实现这一价值为目标。虽 然，公平正义是模糊的，但它的基本内涵在具体的社会背景中是确定的，有着公认的准 则的；执法者对公平正义的理解虽然带有其主观的色彩，但并不意味他可以任意地解释 公平正义。所以，要把法律制度放到利益的层次结构中来考察，特别要处理好制度利益 与社会公共利益的关系。当制度能较好地体现社会公共利益时，该制度利益就不能破坏， 只能作价值补充和漏洞补充。但是当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就 不值得保护，应该大胆地打破它。 l l 东北师范大学硕士学位论文 根据本文以上提出的利益权衡的层次结构，笔者试以补偿拆迁所涉及的行政裁决问 题为例进行利益权衡。 为了保障拆迁顺利进行和拆迁当事人的合法权益，法律规定对拆迁人、被拆迁人之 间达不成拆迁安置补偿协议的，由房产局进行裁决。裁决过程包括由房产局在法定标准 以上选定一套安置补偿方案，在补偿方案的制定中，就存在政府进行利益衡量是问题。 在裁决中，房产局面对如下的利益冲突。就被裁决要解决两个问题，一是促使被拆迁人 及时搬迁；再就是保证被拆迁人依法获得补偿安置。 在这个例子中，我们遵循这样的思路：在现今的社会环境中，该制度所体现的制度利 益是否仍然需要加以保护和维持? 例如，在拆迁补偿中，被拆迁者的利益是否应该加以保 护? 如果不保护，结果怎样? 如果保护，结果又怎样? 如果保护，对制度利益会产生怎样的 影响? 对社会公共利益又会产生怎样的影响? 在此基础上，我们对拆迁补偿中涉及的利 益进行衡量，此时存在两种情况。 在第一种情况中，我们假设房产局提出的安置补偿方案反映的制度利益与社会公共 利益相一致的时候，列表如下： 选择保结果 护对象当事人具体利益群体利益制度利益社会公共 利益 被拆迁拆迁人拆迁人群被拆迁人拆迁补偿制公平、公正 人利益利益体利益群体利益度的利益利益等 保护被 0 0 拆迁人 不保护 -0 被拆迁 人 说明：表格中的“”表示得到保护，“ 表示没有得到保护或不能得到保护。 由上表我们可以看出，当保护被拆迁人的时候，制度利益受到了损害，公共利益也 受到了。当不保护被拆迁人的时候，制度利益得到了保护，公共利益也得到了保护。此 时，应当对被拆迁人利益进行适当个调整，以维护公共利益。 然而，在实践中往往还存在这样一种情况，为使经过裁决的被拆迁人有别于签订协 议而主动搬迁的被拆迁人，以警示其他被拆迁人不再要向拆迁人提出过高要求，有些房 产局裁决的安置补偿方案往往紧扣法定标准的下限，甚至比拆迁双方原来协商的方案更 不利于被拆迁人，使裁决实际上成为一种惩罚手段。然而，这些裁决确定的安置补偿方 案未低于法定标准，尚不构成违法。但因法定的安置补偿标准早己跟不上实际居住水平， 实践操作中极少被适用。此时，列表如下： l 选择保i结果i 东北师范大学硕士学位论文 护对象当事人具体利益群体利益制度利益社会公共 利益 被拆迁拆迁人拆迁人群被拆迁人拆迁补偿制公平、公正 人利益利益体利益群体利益度的利益利益等 保护被 - _ 拆迁人 不保护 -_- 被拆迁 人 在这样一种情况下，裁决所确定的方案置实践操作适用的标准于不顾，仍参照法定 标准，使被裁决的被拆迁人没有得到与同一拆迁地块其