（民商法学专业论文）先买权制度研究.pdf

中文摘要 先买权，亦称优先购买权，是指权利人依法律规定或合同约定而享有的于出 卖人出卖特定标的物时，得以同等条件优于第三人而购买的权利。先买权制度自 罗马法时期已有所萌芽，随着民族国家的建立，罗马法的一些原则和制度开始体 现于各国的民法典中，优先购买权制度也逐渐为各国立法所接受。先买权制度尽 管有较长的发展历史，各国的规定也越来越详尽。但基于各国的立法技术和社会 政策的差异，先买权的适用范围和具体类型不尽相同。且对于该制度的一些基本 理论问题，仍不见有所厘清，尤以先买权的性质和效力的学说争议最大，而理论 上的混乱直接影响到该制度适用的法律效果。在立法方面，我国立法中使用的术 语模糊，需要进行合乎目的的解释，而2 0 0 9 年最高法院公布的关于审理城镇 房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释废止了民通意见第 1 1 8 条的规定，对于承租人的优先购买权的效力，行使期限和限制做了新的规定， 这些新的规定有待进一步的阐述和分析评价。因此探讨先买权制度的理论构成和 立法规定实有必要。 除引言外，全文共分四章： 第一章是先买权制度概述。界定了先买权的基本概念，介绍了先买权的基本 类型，并且在类型化的基础上，阐述了用益基础关系先买权、共有基础关系先买 权、继承基础关系先买权和出资基础关系先买权的制度价值。本章的最后部分对 先买权存废之争的主张、理由进行了详尽的分析，并提出自己的见解。 第二章是对先买权制度的理论分析。首先，对于先买权的性质，介绍了物权 债权说、期待权说、形成权一附条件形成权说，并且依据先买权本身的特点和 各种性质权利的内涵对各种学说进行了评析。其次，对于先买权的效力，介绍了 物权性效力说和债权性效力说，并且就其对出卖人与第三人买卖合同效力和移转 所有权效力的影响展开分析。鉴于物权性效力对于交易安全的巨大影响，进一步 探讨了物权性效力的确立标准。 第三章是对先买权制度的外国和台湾地区的立法研究。主要介绍了德国、法 国和台湾地区立法中对于先买权的行使前提、行使期间、行使效果、不同类型先 买权竞合的处理方法的规定，并对前述国家和地区的先买权行使构造进行了总 结，分析了其立法模式选择的深层原因。鉴于日本和英美法系规定的先买权制度 比较单一，仅做了简要的介绍。 第四章是对我国目前先买权制度的立法情况的评价和完善建议。首先，对我 国现有立法规定中的模糊用语进行了解释，分析了我国现有立法规定的先买权的 行使前提、行使期间和行使效果；其次，在阐述我国现有规定的基础上，指出我 国先买权制度立法存在的问题；再次，对最高人民法院关于审理城镇房屋租赁 合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释中有关先买权行使的规定进行了详 尽的分析；最后，提出了完善我国先买权制度的建议。 关键词：先买权法律性质法律效力行使条件 中图分类号：b 9 1 3 2 a bs t r a c t p r e e m p t i o ni st h ek i n do fr i g h tt h a ta c c o r d i n gt ot h el a wo rc o n t r a c t w h e nt h eo w n e rw a n tt os e l lt h e s u b j e c t ，p r e e m p t i o np e o p l eh a v et h e p r i o r i t yt ob u y ，b a s i n go nt h es a m ec o n d i t i o n p r e e m p t i o ns y s t e mc a nd a t e b a c kt ot h et i m eo fr o m a n i t i sl a i dd o w ni nt h ec i v i la n dc o m m e r c i a l l a wi nm o s tc o n ti n e n tc o u n t r i e s a l t h o u g ht h eh i s t o r yo fp r e e m p ti o nis s ol o n ga n dt h er u l e so fi ta r em o r ea n dm o r ed e t a i l e d ，t h es c o p ea n d t y d e o fp r e e m p t i o nh a v em u c hd i f f e r e n c ei nt h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fd i f f e r e n t c o u n t r i e so w i n gt od i v e r s i t yo fl e g i s l a t i v et e c h n o l o g ya n ds o c i a lp o l i c y m o r e o v e r ，t h e r ei sc o n t r o v e r s yo nb a s i ct h e o r yo fp r e e m p t i o n ，e s p e c i a l l y i nt h el e g a ln a t u r ea n dt h ef o r c eo fl a w ，w h i c hc a u s eal o to fc o n f u s i o n i nj u r i s t i c a lp r a c t i c e i nt h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y ，t h e r e a r ea l o to fv a g u et e r m sn e e d i n gt ob ee x p l a i n e da p p r o p r i a t l y a n ds u p r e m e p e o p l e 7 s c o u r t p r o m u l g a t e d n e w j u r is ti c a le x p l a n a ti o ni n2 0 0 9 ， a b o l i s h i n go r i g i n a lr u l e s ，e s t a b l i s h i n gn e wr u l e so nt h ee f f e c t e x e r c i s e p e r i o da n dr e s t r i c t i o n s ，w h i c hn e e dt ob ee l b o r a t e da n da n a l y s e df u t h e r l y t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oe x p l o r et h et h e o r ya n dr e l e v a n tr u l e so f p r e e m p ti o n b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n ，t h ew h o l et h e s i s i n c l u d e s4c h a p t e r s c h a p t e r1i sa b o u tt h es u m m a r i z a t i o no fp r e e m p t i o n i td e f i n e dt h e c o n c e p to fp r e e m p t i o n ，i n t r o d u c e dt h eb a s i ct y p eo f p r e e m p t i o na n d e l a b o r a t e dt h ep r e e m p t i o no nt h eb a s eo f u s u f r u c t u a r yr e l a t i o n ，t h e p r e e m p t i o no nt h eb a s eo ft o t a lr e l a t i o n s h i p ，t h ep r e e m p t i o no nt h eb a s e o fi n h e r i t a n c er e l a t i o n s h i p ，t h ep r e e m p t i o no nt h e b a s e o ff u n d i n g r e l a t i o n s h i p t h el a s tp a r to ft h i sc h a p t e ra n a l y s e dt h ec l a i ma n dc a u s e o fa b o l i s h i n gt h ep r e e m p t i o na n dp u t u pm yo w no p i n i o n s c h a p t e r2i sa b o u tt h et h e o r e t i c a la n a l y s i so fp r e e m t i o n f i r s t l y ， i n t r o d u c e dt h ev i e wo fp r o p e r t yr i g h t c l a i m s ，t h ev i e wo ft h er i g h to f e x p e c t i o n ，t h ev i e wo ft h er i g h to ff o r m a t i o na n de v a l u a t e dt h e s ev i e w s o nt h eb a s i so ft h ef e a t u r eo f o ft h ee f f e c to fp r o p e r t yr i g h t p r e e m p t i o n s e c o n d l y ，i n t r o d u c et h ev i e w a n dt h ee f f e c to fc l a i m sa n da n a l y z et h e 3 i n f l u e n c eo nt h et h i r dp a r t y b e c a u s et h ep r o p e r t ye f f e c to fp r e e m p t i o n w i l l1 n 士l u e n c et h et r a n s a c t i o n s e c u r i t y ，t h ec h a p t e re x p l o r et h es t a n d a r d o fe a t a b li s h i n gp r o p e r t ye f f e c t c h a p t e r3i n t r o d u c e da n da n a l y z e dt h e l e g i s l a t i a no fp r e e m p t i o no f 士o r e l g nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s i ti n c l u d et h ep r e m i s e ，p e r i o d ，e f f e c to f p r e e m p t l o ni nt h ep r o v i s i o n so fg e r m a n y ， f r a n c e ，t a i w a n m o r e o v e r i t s u m m a r lz e dt h e e x e r cis es t r u c t u r eo ft h ea f o r e m e n t io n e dc o u n t r i e sa n d r e 9 1 0 m b e s i d e s ， i n t r o d u c e dt h e l e g i s l a t i o no fj a p a na n dc o 姗o n l a w b r i e f l y c h a p t e r4i n t r o d u c e dt h el e g i s l a t i o nd e v e l o p m e n to fp r e e m p t i o ni no u r c o u n t r y a n d b r o u g h tu ps o m e s u g g e s ti o n so fi m p r o v e m e n t f i r s tl y 。 e x p 上a l n e dt h ev a g u et e r mo ft h el e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r y ，a n a l y z e da n d s u m m a n z e qt h e r u l e so f q u a li f i c a t i o n ，p e r i o da n d e f f e c t o f p r e e m p t i o n ：s e c o n d l y ，p o i n t e do u tt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h el e g i s l a t i o n ： t h l r d l y ，a n a l y z e da n dc o m m e n t e dt h en e wj u d i c i a le x p l a n a t i o n i s s u e db vt h e s u p r e m ep e o p l e 7 sc o u r t ：f i n a ll y ，d i s c u s s e dt h em e a s u r e so f i m p r o v i n g r e l e v a n ts y s t e m k e yw o r d s ：p r e e m p t i o n ；l e g a ln a t u r e ；l e g a lf o r c e ；r e q u i r e m e n to fe x e r c i s e c l c ：d 9 1 3 4 引言 先买权1 ，是指特定人依约定或者法律规定，于所有人( 义务人) 出卖动产 或者不动产时，有依同样条件优先购买之权利2 。与其他的具体制度不同，在法 律体系方面，先买权制度涵盖了物权法、债权法( 主要是指合同法) 、继承法、 公司法、合伙企业法等多个民商事领域，可以说它是存在于整个财产法3 的共性 制度。在法律结构方面，先买权的行使涉及三方当事人一先买权人、出卖人4 和 第三人5 的利益，法律关系复杂，如何平衡这三方的利益以实现公平正义，是一 直困扰先买权制度的难题。有趣的是，先买权制度的产生早于近代民法，近代民 法规定的先买权制度在一定程度上突破了其规定的所有权神圣不可侵犯、私法自 治的基本原则，而现代民法的社会化倾向，又使先买权的突破顺应了对民法三大 基本原则修正的新趋势。我国早在中唐、五代时就规定了田宅典卖的先买权。新 中国成立以后，民法通则规定了按份共有人的优先购买权，最高人民法院关 于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称民 通意见) 合同法规定了房屋承租人的优先购买权、物权法也确立了按份共 有人的优先购买权，公司法规定了有限责任公司股东股权转让的优先购买权 等等，但这些法条多为粗略地规定何种主体在同等条件享有优先购买权。何谓“同 等条件”，何谓“出卖”，在解释和适用中发生很多争议。而2 0 0 9 年最高法院公 布的关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释废止 了民通意见第1 1 8 条，对于承租人的优先购买权的效力、行使期限和限制做 了新的规定，这些新的规定有待进一步的阐述和分析评价。本文从先买权的基础 理论着手，在借鉴其他国家和地区的立法和判例学说的基础上，试图对现行法条 进行合乎制度价值和目的的解释，并对解释无法解决的问题提出相应的立法建 议，以期对先买权的立法完善和司法适用有所裨益。 第一章先买权制度概述 第一节先买权的概念界定与类型划分 一、先买权的概念界定 先买权，即优先购买权，在不同国家和地区的立法与理论学说中有不同的称 谓，德国法上称为“先买权”( v o e r k a u f s r e c h t ) ，法国法上称为“先取权”，日 本法上称为“先取特权”，台湾法上称为“优先承买权”。对于先买权的概念，学 者们从其产生原因的角度做了不同的界定。第一类，认为基于法律的规定或者当 事人的约定均可产生先买权。即优先购买权是指特定人依法律规定或约定而享有 的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。6 王 泽鉴先生也认为优先承买权是指特定人依约定或者法律规定，于所有人( 义务人) 出卖动产或者不动产时，有依同样条件优先购买之权利。7 第二类，认为先买权 只基于法律的规定而产生。如王利明教授认为先买权是指特定的民事主体依照法 律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利”，8 江平教授在其主编的中华 人民共和国合同法精解中也指出优先购买权“是特定权利义务关系的一方当事 人依照法律的直接规定享有的，在同等条件下对标的物能够优先购买的权利”。9 对此问题，笔者认为第一种界定较为适宜。约定的先买权虽未为各国和各地 区的立法明定，但是基于私法自治原则，只要是法律没有明令禁止的，当事人可 以根据交易需要，通过约定设立先买权。且约定的先买权与法定的先买权在行使 条件、行使期限，甚至在效力方面存在很大的共性，将约定的先买权排除出先买 权制度的范畴，实不具有合理性。而各国和地区的法律对先买权行使的效力和条 件的具体规定不尽相同，本文试图从最广义的范畴上探讨先买权制度，以实质的 标准来界定先买权的概念。此实质的标准有二：1 ) 同等条件或者其替代条件。 同等条件为先买权制度中平衡先买权人与出卖人的利益的重要条件，以保证出卖 人的处分自由受到一定限制的基础上，实体利益不受影响。2 ) 先买权人至少享 有机会上的优先。“优先”是先买权最显著的特征，不同类型的先买权效力可能 不同，但至少赋予先买权优先购买的机会，即在出卖人与先买权人因出卖人的原 因未达成买卖契约或者未履行买卖契约，出卖人须负损害赔偿责任，否则先买权 的设置将全无意义。因此，本文语境下的“先买权”是指特定人基于法律的规定 或者当事人的约定，在义务人出卖标的物时，可以同等条件或者其替代条件优先 购买的权利。 二、先买权的类型划分 6 第一章先买权制度概述 第一节先买权的概念界定与类型划分 一、先买权的概念界定 先买权，即优先购买权，在不同国家和地区的立法与理论学说中有不同的称 谓，德国法上称为“先买权”( v o e r k a u f s r e c h t ) ，法国法上称为“先取权”，日 本法上称为“先取特权”，台湾法上称为“优先承买权”。对于先买权的概念，学 者们从其产生原因的角度做了不同的界定。第一类，认为基于法律的规定或者当 事人的约定均可产生先买权。即优先购买权是指特定人依法律规定或约定而享有 的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。6 王 泽鉴先生也认为优先承买权是指特定人依约定或者法律规定，于所有人( 义务人) 出卖动产或者不动产时，有依同样条件优先购买之权利。7 第二类，认为先买权 只基于法律的规定而产生。如王利明教授认为先买权是指特定的民事主体依照法 律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利”，8 江平教授在其主编的中华 人民共和国合同法精解中也指出优先购买权“是特定权利义务关系的一方当事 人依照法律的直接规定享有的，在同等条件下对标的物能够优先购买的权利”。9 对此问题，笔者认为第一种界定较为适宜。约定的先买权虽未为各国和各地 区的立法明定，但是基于私法自治原则，只要是法律没有明令禁止的，当事人可 以根据交易需要，通过约定设立先买权。且约定的先买权与法定的先买权在行使 条件、行使期限，甚至在效力方面存在很大的共性，将约定的先买权排除出先买 权制度的范畴，实不具有合理性。而各国和地区的法律对先买权行使的效力和条 件的具体规定不尽相同，本文试图从最广义的范畴上探讨先买权制度，以实质的 标准来界定先买权的概念。此实质的标准有二：1 ) 同等条件或者其替代条件。 同等条件为先买权制度中平衡先买权人与出卖人的利益的重要条件，以保证出卖 人的处分自由受到一定限制的基础上，实体利益不受影响。2 ) 先买权人至少享 有机会上的优先。“优先”是先买权最显著的特征，不同类型的先买权效力可能 不同，但至少赋予先买权优先购买的机会，即在出卖人与先买权人因出卖人的原 因未达成买卖契约或者未履行买卖契约，出卖人须负损害赔偿责任，否则先买权 的设置将全无意义。因此，本文语境下的“先买权”是指特定人基于法律的规定 或者当事人的约定，在义务人出卖标的物时，可以同等条件或者其替代条件优先 购买的权利。 二、先买权的类型划分 6 依据不同的标准可以对先买权作不同的类型的划分，在现有的研究先买权制 度的专著和论文中划分的标准主要有两类。一类为先买权产生的原因，将先买 权划分为法定先买权和约定先买权1 0 ，另一类为先买权存在的法律领域，将先买 权主要划分为承租人的先买权、共有人的先买权、继承人的先买权，有限责任公 司股东的先买权，合伙人的先买权等。法定先买权与约定先买权可能在权利行使 规则和效力上存在差异，对其进行划分具有一定的积极意义，这种分类也相对的 较易理解，其实益将在后文先买权的基础理论部分详尽阐述，兹不赘述。对于第 二种划分方法，笔者认为还可以进一步进行类型化。如有限责任公司的先买权和 合伙人的先买权均基于出资的基础关系并且出于维护公司和合伙的人合性。因此 本文在此种划分的基础上，采用以基础关系为标准的类型化方法，主要将其分为 用益基础关系的先买权、共有基础关系的先买权、继承基础关系的先买权和出资 基础关系的先买权。下文主要详述以基础关系为划分标准的先买权类型。 ( 一) 先买权类型划分的依据 以基础关系作为先买权类型化标准的原因在于：其一，对于法定的先买权而 言，基础关系是其产生的前提和根源。正是因为基础关系中先买权与出卖人法律 关系的特性才有先买权存在的必要。其中用益基础关系存在所有与利用的分离的 问题，共有基础关系存在共有不效率性的问题，继承基础关系的当事人之间存在 重要的身份关系，而出资基础关系的当事人存在信任和维护人合性的问题。其二， 基于基础关系是先买权产生的前提，不同基础关系下的先买权的制度功能有所不 同。基础关系涉及的问题不同，适用先买权欲达到的目的也不相同。其三，基于 先买权的目的不同，先买权的行使条件和效力也会有所有不同。法律制度的设置 终极是要实现其目的，目的也是解释的最高原则，目的不同，相应的不同类型的 先买权的效力也会有所不同，并且也会决定其适用的顺序，是解决先买权竞合需 考虑的重要因素。简言之，基础关系制度功能一设置目的适用顺序和适 用规则存在决定与被决定的关系，因此基础关系应为先买权类型化的标准。就现 行法律的规定，以基础关系为标准可以先买权划分为用益基础关系的先买权、共 有基础关系的先买权、继承基础关系的先买权和出资基础关系的先买权。 ( 二) 具体的先买权类型 1 用益基础关系的先买权 先买权人在用益基础关系中享有用益权，包括债权性质的用益权主要是 承租权和物权性质的用益权用益物权，先买权实为用益权的从权利。用益基 础关系的先买权主要包括基地承租人的先买权，房屋承租人的先买权，地上权人 的先买权、永佃权人的先买权，地役权人的先买权和典权人的先买权。由于我国 实行特殊的土地制度，土地不允许买卖，因此用益物权人不具备行使先买权的条 件，房屋承租人的先买权则成为用益基础关系先买权的主要类型。此外，罗马法 上还曾经规定了所有权人享有的以用益权为客体的先买权类型。东罗马皇帝优士 丁尼把有关罗马赋税田的文献同希腊永佃权的文献混合在一起，给予永佃权以明 确的形式和单独的名称，从而开创了把永佃权视为一种独立的物权的先例，并做 出了转让永佃权利时所有主有优先购买权的规定。即永佃户在对权利进行转让 时，应当通知所有主请求同意，在同等条件下应当优先转让给所有主，如果所有 主不愿意赎回永佃权，则向其支付所获价款的百分之二。1 1 但是在近现代民法中 鲜有此种类型先买权的规定。 法律赋予用益权人先卖权的主要原因在于用益基础关系的存在会发生所有 与使用的分离。先买权人作为标的物的实际使用者，是能够让标的物的效用得到 最大限度发挥的主体，先买权给予用益权人优先购买的机会，使得标的物的所有 与使用能够再度合一，以达到物尽其用的状态。而且用益权的行使，除永佃权外 都具有一定的期限，民法上假设主体均为理性的经济人，对于用益权人来说，一 方面如果改善性投入的收益周期超过了权利期限，其是不愿为所有人做嫁衣的， 而且此改善性投入产生的收益也未必为所有人期待，其可能要求用益权人除去， 这样又都造成了资源的浪费；另一方面，期限的存在必然使用益权人竭尽所能地 利用标的物，不顾对其未来的使用利益可能造成的损害。另在承租人先买权的情 形下，还存在保护弱者地位的倾向，与“买卖不破租赁”原则同为租赁权物权化 趋势的表现。 不妨对用益基础关系的先买权略作总结，其特点包括：第一，用益基础关系 的先买权欲达成的首要目的是终结所有与使用分离状态，以实现物尽其用。第二， 用益基础关系可能是物权性的( 用益物权人的先买权) 也可能是债权性( 承租人 的先买权) 。第三，用益基础关系的先买权人一般直接占有先买权的标的物，债 权性的用益基础关系没有必须的公示方式，物权性的用益基础关系则必须经过登 记。用益基础关系的这些特点，是对于此类型适用不同的行使规则和决定与他种 类型先买权适用顺序时必须考虑的因素。 2 共有基础关系的先买权 共有制度分为按份共有和共同共有两种类型，相对应的以共有为基础关系的 先买权的类型主要有：1 ) 按份共有人应有份额的先买权。此种类型为各国立法 所普遍确认。如我国物权法第1 0 1 条规定：“按份共有人可以转让其享有的 共有的不动产或者动产的份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买权。” 2 ) 按份共有人对共有物的先买权。有些国家和地区的法律并没有确定此种 类型的共有人的先买权，但是有学者认为法律既然允许部分共有人得径行出卖共 有物，理应使他共有人享有优先购买权，方足适当平衡当事人之利益。立法者未 设规定，理由何在，固不可得知：惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自 己之应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分 者之应有部分无异。1 2 由于共有制度本身存在的利用不效率的问题，各国和地区 的物权法都对按份共有物的处分作了缓和性的处理，即共有物的处分不再需要全 体同意，仅需持简单多数或绝对多数应有部分的共有人同意即可。我国物权法 对共有物的处分未作具体规定，但其第9 7 条也规定：“处分共有的不动产或者动 产或对其作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有 人同意，但是共有人另有约定的除外。”作为对其他共有人利益的补偿，应当赋 予其先买权，且共有人的先买权最主要的宗旨在于减少共有人，消除共有制度， 进而提高共有物的利用效率，在这一点上应有部分出让和共有物的出让没有差 异，从实现共有基础关系的先买权的立法宗旨上看，没有进行区别对待的必要。 因此，从立法论上，应存在按份共有人对共有物的先买权，但是由于物权法定原 则，在法律没有明定此种类型的先买权的情形下，从解释论上，是否可以类推应 有部分适用先买权，仍有进一步探讨的必要。 3 ) 共同共有物分割后的先买权。如民通意见第9 2 条规定：“共同共有 财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其 他共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原有入主张优先购买权 的，应当予以支持。” 近现代民法规定的共有人的先买权与用益权人的先买权虽然均出于“物尽 其用”原则的考虑，但是实现的方式却有所不同。如前所述，用益基础关系的先 买权，通过消除所有与利用分离的状态，使所有人与用益权人合一，从而达到物 尽用的目的。而共有基础关系的先买权，则是通过减少共有人，甚至消除共有制 度的适用来避免多个共有人存在而造成的共有物利用与处分不效率的弊端，从达 成物尽其用的目的。除此之外，共有基础关系的先买权还有以下特点：1 ) 共有 人的先买权基础关系为共有，即为物权性的基础关系。2 ) 不动产共有的基础关 系通常都经过登记这一公示方式。 3 继承基础关系的先买权 对于共同继承人的先买权，我国继承法并没有规定。由于共有继承人 在遗产分割前是共同共有关系，因此可以适用民通意见第9 2 条规定享有先 买权，但是从严格意义上讲，是属于共有基础关系的先买权而非继承基础关系的 先买权。那么继承人处分继承的遗产与他继承人不属于整体或者并不需要配套使 用，他继承人是否享有先买权呢? 德国民法典、法国民法典、日本民法典 均给予了肯定的回答，这也为笔者所谓继承基础关系的先买权，即在遗产分割后， 继承人出卖分割所得的遗产，他继承人得以同等条件优先购买，其中与共同共有 9 人重合部分的先买权归入共有基础关系的先买权。 与用益基础关系的先买权、共有基础关系的先买权的最高宗旨是促进物尽其 用不同，立法者赋予继承人先买权主要是出于维护伦理的考虑。虽然被出卖的遗 产与先买权人取得的遗产并非整体或者配套使用，但是其为被继承人所留，而继 承人与被继承人之间存在近亲属关系，遗产对于被继承人来说不仅具有财产的价 值，而且具有一定感情价值，赋予其继承人先买权是出于维护伦理的需要。 4 出资基础关系的先买权 出资基础关系的先买权是出资人在他出资人向出资人以外的人转让出资时 得以同等条件优先购买的权利。出资基础关系可以进一步细分为有限责任公司股 东的先买权与合伙人的先买权。前者如公司法第7 2 条第3 款规定经股东同 意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使 优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资 比例行使优先购买权。后者如合伙企业法第二十三条规定：“合伙人向合伙 人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优 先购买权，但是合伙协议另有约定的存在。 赋予出资人先买权的最重要的原因在于维护公司、合伙企业或者合伙的人合 性。有限责任公司、合伙企业或者合伙在一定程度上或者完全依赖出资人的信用 状况并且出资人通常会参与经营，新的出资人的加入可能会影响到其他出资人的 利益和风险，因此需要赋予出资人以先买权来维护其他投资人的合法利益。除此 之外，出资基础关系的先买权还具有以下特点：1 ) 其先买权的客体为出资额或 者股权，即非有体物。2 ) 此种类型的先买权为商事领域的先买权，因此与民事 领域的先买权存在一些差异。例如基于商法形式性特点，该先买权的基础关系均 经过登记。 第二节先买权的制度价值 法律价值体现了立法者在立法过程中所奉行的基本理念与精神，它明确了法 律应当实现的目标。“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。b 先买权的制度价值 是其存在的前提，也是对相关条文进行目的解释的依据，因此在具体分析先买权 的理论构成和法律规定之前，有必要厘清先买权的制度价值。 先买权赋予权利人在同等条件下优先购买的权利，虽然这种“优先”在不同 效力下的体现不同1 4 ，但其对出卖人所有权的限制是不言而喻的。处分属于所有 权的核心权能，在同等条件下，先买权强制出卖人必须与先买权人达成买卖合同， 是对所有权人处分权能和选择缔约相对人自由的限制，是对私法基本原则的突 1 0 破，而此种突破必须有其制度价值的支撑才具有正当性。 先买权制度源远流长，类型多样，其制度价值虽然存在一定的共性，但是不 同历史阶段规定的先买权制度和不同民商法领域规定的先买权制度的价值差异 很大，因此本文试图从两个角度进行阐述，一为纵向的时间顺序角度，分析在不 同历史时期立法者所期待的先买权制度可实现的价值，二为横向的类型化角度， 分析不同类型的先买权所侧重实现的制度价值，为下文分析不同类型先买权竞合 的适用问题奠定基础。 一、古代先买权的制度价值 1 中国古代先买权的制度价值 中国古代的优先购买权主要存在于田宅交易之中，其滥觞于中唐，经五代的 发展，于宋、元形成正式的国家法律制度。但到明清以后，国家的正式法律完全 废除了不动产买卖中的先买权制度，但中国长久以来所形成的先买权并没有因此 而消失，而是被融进了民间的交易习惯和家法族规之中1 5 。其主要的类型有：私有 田宅出卖时，房亲、地邻享有的优先购买权，其中房亲的顺序优先于地邻；私有 田宅出典时，房亲、地邻享有的优先回购权，顺序同上；国有庄田出卖时，承佃 人、地邻享有的优先回购权。其中房亲的先买权主要体现为维护宗法伦理的价值， 承佃人和地邻先买权的制度价值主要体现在：可免搬迁之劳，节约费用，也减少 交易风险1 6 ，同时有利于处理邻里关系。 2 西方古代先买权的制度价值 西方国家的优先购买权制度最早可追溯到罗马法时期。如前所述，开创了把 永佃权视为一种独立的物权的先例，并作出了转让永佃权利时所有主有优先购买 权的规定。即永佃户在对权利进行转让时，应当通知所有主请求同意，在同等条 件下应当优先转让给所有主，如果所有主不愿意赎回永佃权，则向其支付所获价 款的百分之二。1 7 此外罗马法还规定了土地所有人对于地上权人建筑物的先买权。 日耳曼法在总有制度中规定了总有人的优先购买权，与现今的共有关系中的优先 购买权十分接近。罗马上的对永佃权转让的优先购买权与现今的优先购买权还是 有一定区别的，其标的物不是有形物，而是永佃权本身，制度的目的在于消灭土 地上的负担，回复所有权的圆满状态。而日耳曼法的显著特征则极具团体色彩， 总有人优先购买权制度的设置，在很大程度上是出于对团体维护的目的。 从先买权制度产生发展的历史看，其主要的制度价值不是在于物的价值的充 分发挥，也并非出于维护经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地 上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。 中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定无 非为维护封建宗法制度而设。1 8 破，而此种突破必须有其制度价值的支撑才具有正当性。 先买权制度源远流长，类型多样，其制度价值虽然存在一定的共性，但是不 同历史阶段规定的先买权制度和不同民商法领域规定的先买权制度的价值差异 很大，因此本文试图从两个角度进行阐述，一为纵向的时间顺序角度，分析在不 同历史时期立法者所期待的先买权制度可实现的价值，二为横向的类型化角度， 分析不同类型的先买权所侧重实现的制度价值，为下文分析不同类型先买权竞合 的适用问题奠定基础。 一、古代先买权的制度价值 1 中国古代先买权的制度价值 中国古代的优先购买权主要存在于田宅交易之中，其滥觞于中唐，经五代的 发展，于宋、元形成正式的国家法律制度。但到明清以后，国家的正式法律完全 废除了不动产买卖中的先买权制度，但中国长久以来所形成的先买权并没有因此 而消失，而是被融进了民间的交易习惯和家法族规之中1 5 。其主要的类型有：私有 田宅出卖时，房亲、地邻享有的优先购买权，其中房亲的顺序优先于地邻；私有 田宅出典时，房亲、地邻享有的优先回购权，顺序同上；国有庄田出卖时，承佃 人、地邻享有的优先回购权。其中房亲的先买权主要体现为维护宗法伦理的价值， 承佃人和地邻先买权的制度价值主要体现在：可免搬迁之劳，节约费用，也减少 交易风险1 6 ，同时有利于处理邻里关系。 2 西方古代先买权的制度价值 西方国家的优先购买权制度最早可追溯到罗马法时期。如前所述，开创了把 永佃权视为一种独立的物权的先例，并作出了转让永佃权利时所有主有优先购买 权的规定。即永佃户在对权利进行转让时，应当通知所有主请求同意，在同等条 件下应当优先转让给所有主，如果所有主不愿意赎回永佃权，则向其支付所获价 款的百分之二。1 7 此外罗马法还规定了土地所有人对于地上权人建筑物的先买权。 日耳曼法在总有制度中规定了总有人的优先购买权，与现今的共有关系中的优先 购买权十分接近。罗马上的对永佃权转让的优先购买权与现今的优先购买权还是 有一定区别的，其标的物不是有形物，而是永佃权本身，制度的目的在于消灭土 地上的负担，回复所有权的圆满状态。而日耳曼法的显著特征则极具团体色彩， 总有人优先购买权制度的设置，在很大程度上是出于对团体维护的目的。 从先买权制度产生发展的历史看，其主要的制度价值不是在于物的价值的充 分发挥，也并非出于维护经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地 上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。 中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定无 非为维护封建宗法制度而设。1 8 二、近现代先买权的制度价值 近现代以来，优先购买权制度在各国法律中得到了普遍的承认，但是由于立 法政策和理论构成的差异，具体的先买权类型有所不同。在个人主义思潮风行时 制定的法国民法典在共有关系中没有明确的规定优先购买权制度，只是继承 编设置了遗产共有人的优先购买权，但是1 9 8 5 年4 月2 3 日最高法院第一民事法 庭的判决将优先购买制度适用于其他的共有关系。相较而言，1 9 0 0 年的德国 民法典对先买权规定得比较详尽，其4 6 3 条至4 7 3 条规定了优先买受权，第 1 0 9 4 条至1 1 0 4 条规定了物权性效力的优先购买权，2 0 3 5 条规定了共同继承人的 优先买受权。此外瑞士民法典6 8 1 条规定了共有人的先买权。日本民法典 在9 0 5 条规定了共同继承人的优先购买权。俄罗斯联邦民法典第2 5 0 条在所 有权和其他物权编规定了按份共有人的优先购买权。在我国，1 9 5 0 年东北人民 政府发布的东北城市房产管理暂行条例就规定了原房户有继续承租与承典购 买之优先权。1 9 1 9 8 6 年通过的民法通则第7 8 条第3 款规定了按份共有人的 优先购买权，1 9 9 9 年颁布的合同法第2 3 0 条规定了承租人的优先购买权， 2 0 0 7 年实行的物权法第1 0 1 条再次确认了按份共有人的优先购买权。在商 事领域，中外合资经营企业法实施条例、公司法、合伙企业法规定了合 资经营方、有限责任公司股东、合伙人的优先购买权。 对于现存法律中规定的多种类型的优先购买权，学者认为其具有稳定社会经 济秩序，促进物尽其用、维护公司和合伙的人合性等多重价值，是其存在的价值 基础。笔者认为由于先买权制度存在于民商事多个领域，各种类型的先买权制度 的立法目的和侧重点均有所不同，对其价值的分析不可一概而论，承接上文对先 买权的类型划分，对于先买权的制度价值进行分析，以期对各种类型先买权的立 法目的有更为透彻的认识。 1 用益基础关系的先买权的制度价值 用益基础关系上的先买权以先买权人与出卖人存在用益关系为前提，即对于 处分的标的物享有用益权，以承租权人的优先购买权最为典型。此类型的优先购 买权的制度价值主要体现在1 ) 最大可能地发挥财富的经济价值。以租赁关系为 例，承租人( 利用人) 对租赁物的投资带来的收益的期间超过租赁期间，承租人是 不愿意投资的；如果投资的成本无法以较高的租金来回收，所有人也不愿意投资。 使所有入与利用人合二为一，才更符合效率原则。2 0 赋予承租人优先购买权，一 方面可以使其谨慎妥当地使用标的物，鼓励其对改善标的物的效用增加投资，另 一方面减少因为租赁关系终止使标的物回复出租前状态造成的资源浪费。2 ) 有 利于稳定社会经济关系，保护社会弱者。先买权维持基于承租人的古有而形成的 社会秩序，使占有人与权利人向一个人转化，最大限度地避免了因占有与真正权 1 2 利人的不一致而出现的争执，有利于维持安定的社会秩序。2 1 另在承租关系中，所 有人占优势地位，承租人因经济实力或者其他方面的弱势必须寄人篱下，虽有“买 卖不破租赁”原则的保护，但租赁期届满后，承租人能否继续使用标的物，仍然 取决于所有人。如果赋予承租人同等条件的优先购买权，就可以在不损害所有人 实体利益的前提下，使承租人获得所有权，对其实现了最大限度的保护。 2 共有基础关系的先买权的制度价值 共有基础关系的先买权最大的制度价值就在于可以简化法律关系，促进物尽 其用，提高利用的效率。从所有权的发展历史看，所有权曾经历了从“共同所有 权”到单独所有权的发展过程，财产共有制度不断受到限缩，并呈现出日渐式微 的趋势：= ，这根源于共有制度本身是一种效率相对低下的所有权利用方式。在共 有关系中，对于标的物的使用必须顾及其他共有入，对共有物的重大修缮和处分 须经绝对多数或者所有的共有人同意，这就需要双方或者多方的多次协商，从而 产生巨大的交易成本。而先买权提供了一种减少共有人的有效途径，如王泽鉴先 生所言“共有人优先承购权，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，而使尽 地利。2 3 此外，继承基础关系的先买权和出资基础关系的先买权的制度价值比较单 一，前者主要在于维护家族伦理而后者在于维护有限责任公司或者合伙的人合 性，这在此前先买权的类型化部分已经做了详尽的分析，兹不赘述。 第三节先买权存废之争 如前文所述，不同类型的先买权制度具备不同的制度价值，然而这些价值都 受到一定程度的挑战，有些学者甚至提出先买权制度已没有存在的必要性，主张 废除先买权制度。2 4 因此在对先买权的基础理论和具体制度构成展开讨论之前， 必须对先买权存在的必要性这一本质性的问题进行探讨。 一、废止先买权之主张 ( 一) 对先买权制度价值的质疑 1 对用益基础关系的先买权的制度价值的质疑 承租人的优先购买权所力图实现的稳定社会关系、保护弱势的承租人的目 标，完全可以通过“买卖不破租赁原则解决。根据买卖不破租赁的原则，租赁 期间标的物所有权的变动，并不影响租赁合同的效力，承租人完全可以对承租物 进行使用收益，生活不会因此受到大的波动。而由于先买权制度本身的复杂性， 其适用很容易使出租人、承租人及第三人之间发生冲突，一方面先买权人为低价 购买可能与第三人恶意串通，损害出卖人的利益；另一方面，出卖人为了规避先 利人的不一致而出现的争执，有利于维持安定的社会秩序。2 1 另在承租关系