（刑法学专业论文）犯罪中止疑难问题研究.pdfVIP

i 摘 要 犯罪中止是在世界刑法理论由客观主义向主观主义演进的过程中，而逐步确立和发展起来 的一项制度。在整个刑法理论中，犯罪中止占有一定的地位，在理论和实践中存在着许多值得 研究的问题。我国学者早在80年代就对该制度予以了关注，然而多年来，仅限于对犯罪中止的 构成要件等理论进行探讨，在实践运用中仍然问题重重。本文力图通过历史纵向及现实横向的 科学比较方法，研究犯罪中止的相关法律问题，以此推动我国犯罪中止制度的理论研究和司法 实践活动。 本论文共分为四章，约3万余字。 第一章：从对中止犯的沿革着手，阐述了犯罪中止的起源和发展。早期的犯罪中止是规定 在犯罪未遂之中的，本部分对国外各国中止犯的沿革进行了说明，并介绍了我国中止犯的沿革。 第二章：犯罪中止的立法理由研究。主要论述从刑法理论上设立犯罪中止制度的依据，以 便在研究该制度的具体问题时，有一根本性的方向和指导。鉴于我国学者对犯罪中止的立法理 由讨论较少，因此笔者首先介绍国外学者关于这一问题的论争。就这一问题，国外主要存在着 刑事政策说、法律说、并合说等观点，笔者对其分别予以介绍。在了解了国外学者的观点之后， 其次，笔者借鉴国外学者的研究成果，并结合我国的刑法理论，对犯罪中止的立法理由做出自 己的思考。笔者认为犯罪中止制度的设立，首先是对行为人主观恶性减少的奖励；其次也是对 因行为人主观恶性减少进而促成的行为的客观危害性减少的奖励；最后，这一制度还为减少和 预防犯罪的刑事政策所必然要求。 第三章：自动解除危险状态行为的定性。如果说前两章我们是对犯罪中止的理论研究，目 的是使我们对该制度有了总体上的认识和把握，那么本章和第四章则是对犯罪中止在司法适用 过程中所遇到的疑难问题进行了探讨。自动解除危险状态行为，即行为人实施的行为足以造成 危害结果发生的危险状态，并完全符合刑法分则中规定的犯罪构成，但在危害结果发生以前， 又自动解除了该危险状态，以至于危害结果没有发生，应如何定性？按照我国刑法理论界通行 的观点，成立危险犯的既遂，不能成立犯罪中止；还有的学者认为成立危险犯的中止。笔者认 为，通说割裂了犯罪过程的整体性，并有定罪过重之嫌；而危险犯中止说在理论上难以自圆其 说，同时会造成理论和实践上的混乱。因此，笔者赞同成立危险犯相对应的实害犯的中止，并 详细阐述了其理论基础。笔者认为，其是在现有的立法框架中解决这一问题的最合理的方案。 第四章：准中止犯。本部分首先对准中止犯的立法规定和概念进行简单介绍。在此基础上， ii 认为准中止犯的特征应该是：行为人主观上有弃恶从善的真诚性；行为人客观上为防止法定犯 罪结果发生做出了真挚的努力；法定犯罪结果最终没有发生；犯罪既遂结果的不发生是由其他 原因所致。其次，从伦理性和刑法适用平衡等角度论述了设立准中止犯的理论依据。最后，笔 者总结了准中止犯应该包括的具体类型。 关 键 词:关 键 词:犯罪中止；犯罪既遂；实害犯 ；准中止犯 iii abstract crime termination is a system, which is established and develops gradually, while the criminal jurisprudence evolves from objectivism to subjectivism in the world. in the whole criminal jurisprudence, crime termination should occupy the important position, a lot of problems about this system are worth studying on, both in theory and in judicial practice. criminal jurists in our country have paid attention to this system in 1980s, but most of them only investigated and discussed the basic of crime termination, so that there have been many problems in the practice . in this article, the author studies on the relevant law problems of discontinuance of a crime through pass history direction and real lateral parallel science method, expecting to bring forth some new ideas and to make some progress on this system. this article is divided into four parts, about 30,000 words altogether. the first part: from to stopped the evolution which violated beginning, to elaborate the crime stopped origin and development. the early crime stops is the stipulation in crime attempted in, this part stopped the evolution to the overseas various countries which violated carrying on the explanation, and introduced our country stopped the evolution which violated. the second part: the basic ground of crime termination. this part refers what crime termination bases on, according to criminal jurisprudence. the answer to it can give us a fundamental guidance, when the other aspects of this system are considered. firstly, the author introduces the controversy about this issue in foreign countries, for jurists in our country concentrate little on it secondly, the author gives her own idea about this issue, by utilizing the foreign achievements and analyzing the theories in our own country. the third part: the behavior of automatically relieving the dangerous state. this part investigates and discusses the problems which can be met with in the practice. how can we determine the behavior of automatically relieving the dangerous state? theoretically, there exist three doctrines, they are the doctrine of accomplishment of dangerous offense, which is the popular opinion, the doctrine of discontinuance of dangerous offense and the doctrine of discontinuance of real damaging offense. this essay agrees to the doctrine of discontinuance of real damaging offense based on the comment and analysis. the fourth part: the semi-discontinuance of crime. based on deep research on the definition and legislations abroad and the basis of theory of semi-discontinuance of crime, the author firstly points out that in order to establish semi-criminal discontinuance, the following elements should be satisfied: the iv conductor should give up the conduct of the crime from the bottom of his or her heart; the conductor should do his endeavor to prevent from the realization of result; the conductors effort to prevent from the realization of result failed; the conductors effort to prevent from the realization of result failed, though, the reason is beyond the control of the conductor. secondly, from the angles such as ethics and balance of corporal punishment, the author discusses the basis of the theory. last, the author sums up the types which should be included in the semi-discontinuance of crime. keywords: discontinuance of a crime ; accomplishment of a crime ; real damaging offense; semi-discontinuance of a crime 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 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“犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己意志而未完成犯罪的一种犯罪停止形态，是 现代立法中较为普遍设立的一项刑法制度。 ” 2该制度的产生和形成， 是近代刑法科学发展的产物， 外国古代刑事立法未曾发现有关中止犯的规定。古代刑法系结果责任主义，只对现实发生的结 果追究责任。随着对犯罪的评价由侵害法益结果方面扩张及于犯罪之意思，逐渐产生了处罚未 遂(障碍未遂、中止未遂)的观念。 “使未遂概念发达起来，是中世纪意大利法学的贡献，在加洛 林纳刑法典中规定未遂应该受到比既遂轻的处罚。 ” 3中止犯概念一出现就与未遂犯有着密切的联 系。 外国立法中，最早出现“中止”一词的是1810年法国刑法典。该法典第 2 条规定： “凡未 遂之重罪，已表明于外部行为并继之着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况，而中止或 未生结果者，以重罪论。 ” 4值得注意的是，在此法典中首次出现了“中止”的字眼。但是，在上 述规定中出现的“中止”并非现代刑法意义上的行为人出于己意的犯罪中止，而只是指因“偶 然或非出于犯人本意”而停止犯罪的情况。当时的法国立法者已意识到一个重要的事实：即因 己意中止犯罪与因意外障碍被迫停止犯罪之间是存在差别的。根据罪刑法定原则的“法无明文 规定不为罪”的基本精神，该条规定实际上以隐含的方式确立了因己意中止犯罪既不处罚也不 构成犯罪的制度。现在，世界范围内像法国这样对因己意中止犯罪的情形既不定罪也不处罚的 国家极少，法国这种将犯罪未遂与犯罪中止严格加以区分的立法模式就是狭义犯罪未遂的立法 模式。德国则与法国不同，它采取了广义犯罪未遂的立法模式，将犯罪中止认定为广义犯罪未 遂的一种特殊情形，并在理论上将广义犯罪未遂划分为障碍未遂与中止未遂两种情形。例如 1871 年德国刑法典第43 条和第 46 条规定： “凡已着手于犯重罪或轻罪行为的实行， 因而表现 其有犯罪的决心，但未完成其所欲犯的重罪或轻罪者，应以犯罪未遂处罚。 行为人中止实施其 意图的犯罪行为，而其中止并非由于意外障碍者，其犯罪未遂不得处罚。 ” 5现代多数大陆法系 国家和地区效仿德国从而采取广义犯罪未遂的立法模式，将犯罪中止视为犯罪未遂的一种特殊 2 高铭暄： 刑法学原理第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第330页。 3 日大冢仁著、冯军译： 刑法概说（总论） ，中国人民大学出版社2003年版，第213页。 4 参见法卡.斯特法转尼等著、罗结珍译： 法国刑法总论精义 ，中国政法大学出版社1998年版，第696页。 5 徐逸仁著： 故意犯罪阶段形态论 ，复旦大学出版社1992年版，第154155页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 情形，例如日本、意大利、瑞士和奥地利等国的刑法典和我国台湾、澳门等地区的刑法典。 英美法系国家对犯罪中止没有特殊的考虑，大多仅以犯罪未遂进行处理。例如，美国有些 州在法条中用“放弃犯罪”代替 “犯罪中止”的表述，有些州则接受被告人以其进行无罪辩护。 对这一问题，储槐植教授曾明确提到： “美国刑法上没有犯罪中止这一术语，但有些州的法 典上规定的放弃犯罪 （renunciation）其实就是中止犯罪的意思。放弃犯罪应当是自愿的， 彻底的。这些州把放弃犯罪放在犯罪未遂条款之后，规定应当减轻其刑罚；有些州把放弃犯罪 放在免罪辩护章节里作为一种免罪辩护的理由，如纽约州刑法典 。 ” 6 英国的刑事法律只有犯 罪未遂的相关规定而对犯罪中止没有明确界定，对于因警察的干涉或者是行为人出于己意而停 止犯罪的情况一律笼统地以犯罪未遂进行论处。英美法系采取的这种只要客观上没有出现犯罪 既遂结果就直接以犯罪未遂论处的立法方式，因为不需要证实行为人主观上是否有中止犯罪的 意图，因而在司法实践中具有可操作性强的优点，但是也有无视犯罪中止与犯罪未遂在主观方 面存在差异的缺点。 第二节 我国犯罪中止的立法概况 我国历史上最先出现相当于现在的中止犯概念及其处理原则的是夏禹时期的尚书康浩 “既道极厥辜，时乃不可杀” ，宁汉林教授解释道： “道和导音近，是导的省笔和借字。导有正 的意思。极有反和远离等意，对于犯罪，不论是反还是远离，所犯的罪行，都是犯罪的中止。 辜是古罪字，时和是音近，应是是的借字。杀和刑在古籍中互相转借，所以这个杀字应是 刑的借字，道有治的意思，治是惩治，即处罚，既然中止所犯的罪，就是不可给予处罚，相当 于中止所犯的罪行，对于所中止的犯罪不罚。 ” 7康浩为何能够提出相当于现代刑法中的犯 罪中止这一刑法制度呢？宁汉林教授认为： “由于管叔、蔡叔、霍叔以殷叛，周公旦率师东征平 叛，对于停止叛乱活动的殷商顽民迁于洛邑，是犯罪中止的契机，当康叔受命监殷时，既有有 厥罪小乃不可不条，乃有大罪非终，乃惟管灾 ，这是罪小必罚的原则，使民不敢犯。又有既 道极厥，是不可杀 。这是以中止原罪软化殷商遗民接受西周的统治。有罪必罚和中止原罪是对 殷商遗民所奉行的两次刑事政策，异曲同工，收到了平定巩固三叔以殷叛的效果，是刑法 上体现宽猛相济的著例。 ” 8尚书康浩确定“既道相厥辜，时乃不可杀”这一处理犯罪中止 的原则后，唐以后的刑律沿用未改，由此推定唐以前的刑律也是承用的。 唐律名例 “即亡 6 储槐植著： 美国刑法 ，北京大学出版社2005年版，第110页。 7 宁汉林、魏克家著： 中国刑法简史 ，中国检察出版社1999年版，第140页。 8 宁汉林、魏克家著： 中国刑法简史 ，中国检察出版社1999年版，第140141页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 叛者，虽不自首，能还归本所者亦同” ，这是紧接“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之” 的。 “亡叛” “能还归本所” ，就是中止“亡叛” 。对中止“亡叛”的，减二等处罚。依据这一规 定，亡叛虽不自首，因其能够还归原居住地，中止了亡叛，遂减二等处罚。这是对中止犯罪减 轻处罚。 9从奴隶社会起，刑法就体现了阶级软化的刑事政策，而犯罪中止制度则最能贯彻阶级 软化政策。 我国历代刑法中，最早出现“中止”这一名词的是清乾隆三十二年修订的清律中对“私铸 铜钱”罪所规定的， “若私铸未成，畏罪中止者，首犯与匠人俱改发足四千里充军。 ”高绍先教 授认为，虽然此处明确提出了“畏罪中止” ，与唐律相比，具有先进性，但对中止犯的处罚却重 于未遂，不尽合理。 10 虽然在大清新刑律前的历代王朝的刑法有类似现在的中止犯的概念和处罚原则，但始 终没有作为普遍适用的刑法制度规定在名例篇中，而只是就具体犯罪作出规定，并且与现代意 义上的中止犯概念和处罚原则尚相去甚远。在我国，最早在立法中采用现代中止犯概念的法律， 是清朝末期的大清新刑律 ，后经修改命名为暂行新刑律 。它充分吸收了资本主义国家刑 事立法例， 将犯罪中止作为普遍适用的刑法制度规定在刑法总则篇中。 该刑律第18条规定： “犯 罪己着手而因已意中止者，准未遂犯论，得免除或减轻本刑。 ” 上述史实表明，犯罪中止从开 始出现便是以犯罪未遂为其存在基础的。 新中国成立后， 刑事立法开始将犯罪中止制度从犯罪未遂中独立出来。 1950年7月25日 中 华人民共和国刑法大纲(草案)首次在新中国刑事立法草案中规定了中止犯。该草案第14条第 2款规定： “犯罪未完成，系因己意中止行为或防止结果之发生者，为中止犯，免除处罚。 ”1954 年 中华人民共和国刑法指导原则 (草案)第6条规定： “不论什么犯罪， 在实行犯罪的过程中， 自动中止犯罪行为的继续进行和有效防止了犯罪结果发生的，可以免除处罚。 ”1957年中华人 民共和国刑法草案(初稿)即第22稿第21条第1款规定： “在犯罪过程中，自动中止犯罪或者 自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 ”该条第2款规定： “对于中止犯，应当免除或 减轻处罚。 ”此后，1963年中华人民共和国刑法草案(修正稿)即第33稿以及1979年颁布施 行的中华人民共和国刑法第21条，关于犯罪中止的规定，与原第22稿完全相同。我国现 行刑法即1997年修订的中华人民共和国刑法 ，站在客观主义的立场上对79年刑法第21条 进行了修改。现行刑法第24条第1款规定： “在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防 止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 ”第2款规定： “对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处 9 宁汉林、魏克家著： 中国刑法简史 ，中国检察出版社1999年版，第147页。 10 高绍先著： 中国刑法史精要 ，法律出版社2001年版，第213页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 罚；造成损害的，应当减轻处罚。 ” 按照我国现行刑法的规定， “所谓中止犯，是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃其 犯罪行为，或自动有效地防止了危害结果发生的一种犯罪形态。 ” 11它应该具备三个特征：时 间性条件。作为一种未完成形态的犯罪，犯罪中止可以发生在从犯罪预备到犯罪结果发生之前 的整个过程中。自动性条件。所谓中止犯罪的自动性，是指行为人在确保能够将犯罪进行到 底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。自动性的 主观内容是犯罪人自愿抛弃了犯罪意图，其客观表现是自动终止犯罪的继续实行，或积极防止 危害结果的发生。有效性条件。所谓犯罪中止的有效性，是指犯罪人彻底抛弃犯罪意图，停 止犯罪行为，或者有效地防止了犯罪结果的发生。有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某 种犯罪意图，而不是恶意犹存，伺机再犯；客观上彻底终止了犯罪行为，或者事实上阻止了犯 罪结果的发生，而不是暂时中断或者犯罪结果的发生已经成为现实。 12 11 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社1999年版，第263264页。 12 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社1999年版，第464475页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 第二章 犯罪中止的立法理由 综观世界各国有关犯罪中止的立法，无论具体规定上有何差别，但其核心内容都在于对因 己意而停止犯罪的行为人予以宽大处罚。那么对因己意而停止犯罪的人宽大处罚的根据究竟何 在呢?此即犯罪中止制度的立法理由问题。该问题可以说是研究整个犯罪中止制度的基础，因而 有必要在此对其首先加以探讨。 第一节 国外关于犯罪中止立法理由的学说之争 不可否认犯罪中止是现代刑法革新的产物，其产生和确立与刑法由客观主义向主观主义的 演进有着密不可分的联系。早期的刑法学为了限制法官的恣意裁量，从客观主义的立场出发， 认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。由于行为人因自己的意思放弃犯 罪和因意志以外的原因而不能完成犯罪这两种情形所表现出来的客观行为及其实害是基本相同 的，所以理应受到相同的刑法评价。因而在这种理论的影响下犯罪中止没有其存在的余地。而 随着主观主义刑法理论的出现，刑法研究视角由行为转向了行为人。主观主义认为刑事责任的 基础是犯罪行为所表现出来的犯罪人的反社会性。由于自动放弃犯罪的人较之于因意志以外的 原因而不能完成犯罪的人的反社会、反规范意思要弱，因而应当受到相对较轻的处罚。这就为 犯罪中止与犯罪未遂的区分奠定了基础。然而刑法学发展到今日，客观主义刑法理论与主观主 义刑法理相互借鉴相互吸收，几乎找不到纯粹的客观主义，也没有纯粹的主观主义。而犯罪中 止却成为一项为各种刑法理论和各国刑事立法所普遍接受的制度。基于此西方各国刑法学家都 站在自己的犯罪论立场上，对犯罪中止的立法理由作出了解释，可谓仁者见仁智者见智。而学 者们对这一制度的立法理由的认识不同，也决定了其对该制度的一些具体问题的看法不同。具 体说来各国学者对犯罪中止的立法理由主要有以下几种观点： 一、 刑事政策说 该学说不是从行为的违法性及责任的减少或消失来考虑犯罪中止的立法理由，而是从预防 犯罪的角度来加以说明。其中又分为一般预防说和特别预防说。一般预防说认为，刑法设立中 止犯并减免处罚，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期待、奖励中止来保护法益。 例如德国刑法学者李斯特就是持这种观点，他指出： “在不处罚的预备和应处罚的着手实行之间 的界限被逾越之时，未遂犯之处罚已经实现。这一事实不能被改变，不能向后退而撤消之， ， 不能从这个世界中被摆脱掉。倒是，立法可以从刑事政策角度出发，在已经犯了罪的行为人之 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 间架设一座中止犯罪的黄金桥。立法这么做了。它规定自动中止犯罪构成不处罚之事由。 ” 13这 就是著名的“金桥理论” 。而特别预防说则认为，刑法规定中止犯并减免处罚，是为了鼓励犯罪 人消灭、减少其危险性，从而不再继续犯罪。不难看出两者都是从预防和减少犯罪的角度来说 明犯罪中止减免刑罚的理由，其基本方向是一致的。但两者的出发点却有所不同，前者通过减 免刑罚来期待、奖励行为人中止犯罪所希图达到的最终目的是避免刑法所保护的利益受到现实 的侵害，而后者仅仅是想通过对中止犯减免刑罚来鼓励行为人放弃其反社会心理和转变其危险 人格。正是这一出发点的不同，导致两者对于犯罪中止成立条件的认识也可能有所分歧。例如 在不能犯的场合，依据一般预防说，就不可能有犯罪中止的成立余地，因为这种情况下法益本 来就不会受到现实的侵害，因此没有必要通过减免刑罚来鼓励犯罪入停止犯罪；而依据特别预 防说则结论相反，因为即便法益不会受到现实的侵害，但行为人的危险性却已表现出来，我们 仍应该通过奖励中止来鼓励犯罪人消灭和减少其危险性。一般说来，在犯罪论立场上倾向于客 观主义的，往往容易接受一般预防说，反之，则更容易采取特别预防说。 对于刑事政策说，笔者认为它确实可以从一个方面说明犯罪中止的立法理由。而且，由于 刑法只是奖励中止行为人，故该说使犯罪中止成为一身专属的刑罚减免事由，这便为解决共同 犯罪的中止犯问题提供了可取的前提，即在共同犯罪中，部分犯罪人中止犯罪而其他犯罪人没 有中止时，刑法只奖励中止者，而不奖励其他共犯人。但是刑事政策说也受到了学者们的诸多 批判。首先，奖励中止是否真能够起到预防和减少犯罪的作用就曾受到学者的质疑。例如德国 学者me迈耶指出： “即使有不处罚的规定，但在决定性的瞬间却并不能影响行为人的决意， 更何况居民在很大程度上并不了解这样的规定。 ” 14其次，还有学者指出，刑事政策说不能说明 对中止犯减轻和免除刑罚的区分基准。例如日本学者曾根威彦指出： “根据刑事政策说，犯罪论 的评价与科刑可以分离，故区分刑罚的减轻与免除的理由基准在哪里，还有疑问。离开了违法、 责任评价来区分刑罚的减轻与免除是不可能的。 ” 15最后，还有学者认为，刑事政策说的缺陷还 在于其逻辑上的混乱因为刑事政策说认为中止犯减免处罚的规定可以预防犯罪，但实际上对中 止犯减免刑罚是事后裁量的，所以其逻辑上是不成立的。 二、法律说 法律说认为若仅考虑刑事政策，则无法把握犯罪中止的本质，故应在与犯罪成立要件之关 13 德李斯特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，法律出版社2000年版，第349页。 14 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第644页。 15 张明楷： 未遂犯论 ，法律出版社1997年版，第331页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 系上来理解犯罪中止。其中又包括违法性减少、消灭说，责任减少、消灭说和违法性、责任减 少说。 1违法性减少、消灭说 该说的基本观点是，在行为人基于自己的意志中止犯罪时，行为的主观面一主观犯意的改 变，影响了对主观违法性的评价，使得违法性减少、消灭，因而应该减轻或免除刑罚。该种观 点从犯罪本身寻找中止犯减免刑罚的根据，并且能够说明减轻和免除刑罚区分的基准，有其合 理之处，但学者们仍然对其提出了种种质疑。首先，有学者指出，违法性是犯罪成立的条件， 违法性消灭应根本不成立犯罪，即应宣告无罪，而不是仅仅减免刑罚。其次，违法性减少、消 灭说是以承认行为的故意和过失是主观的违法要素为前提的，但是倾向于客观主义的学者往往 认为违法性是对法益的侵害和危险，行为人的意欲本身并不会产生值得处罚的法益侵害，只有 外部的行为样态才会对违法性起决定作用，因而他们不承认主观的违法要素，所以也很难支持 上述关于犯罪中止的立法理由。其三，批判违法性减少、消灭说的学者还认为，先肯定行为人 已经着手实行的行为的违法性，然后再根据中止行为否认既存的违法性，即用后一评价否认前 一评价，这有悖违法性评价的性质。因为对于一个行为事实的违法性评价应该是固定的，对变 化了的事实所作的违法评价，是与先前的评价不相同的另一个评价，它不能对先前事实的违法 评价产生影响。其四，违法性减少、消灭说的缺陷还在于其在解释共同犯罪中的犯罪中止问题 时，存在着矛盾。因为按照通常的观点“违法是连带性的作用，而责任则是个别性的作用” ， 16那 么对于共同犯罪人而言，就都应该以结果不发生为由，而承认其违法性减少，这就与共同犯罪 中犯罪中止的一身专属性(即共同犯罪中一人中止犯罪，其效力不及于其他未中止的共同犯罪人) 相矛盾了。最后，还有学者指出，如果仅仅以违法性减少、消灭来解释犯罪中止的立法理由， 那么对于犯罪中止的成立而言，就根本没有必要要求“任意性(自动性)”这一要件。因为“不 管有无任意性自动性 ，倘若有故意之放弃，则可充分说明违法性减少之故” 。 17 2责任减少、消灭说 该说认为，行为人撤回犯罪决意，中止犯罪行为，是其规范意识起作用的结果，因而非难 可能性减少消灭，也即责任减少、消灭，固而应当减轻或免除刑罚。赞成该说的学者既可能是 主观主义者，也可能是客观主义者或折中主义者。然而该说仍然没能避免学者们的诸多批判。 首先，与违法性消灭说一样，责任消灭也意味着犯罪不成立，而不是减免刑罚。其次，根据责 任减少说，责任减少的原因在于行为人的法敌对性减弱，规范意识起作用，因此该说往往会推 16 日川端博： 刑法总论二十五讲 ，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第316页。 17 日川端博： 刑法总论二十五讲 ，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第317页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 出这样的结论，即成立犯罪中止要以行为人出于悔悟或者其他伦理动机为必要，但这不仅与各 国立法和司法实践相违背，而且也过于缩小了犯罪中止的成立范围。最后，如果采取责任减少 说，那么只要行为人有中止犯罪的决意并停止了犯罪行为，那么责任就必然减少或消灭，而不 论最后危害结果是否实现。可是这就显然与犯罪中止只能成立于犯罪过程中而不能成立于犯罪 结果发生以后的立法与司法实践相矛盾。 3违法性、责任减少说 由于违法性减少、消灭说和责任减少、消灭说都有其理论上的缺陷，因此，在主张法律说 的学者中还存在着一种将违法性减少、消灭说和责任减少、消灭说结合起来的违法性、责任减 少说。该说同时采用违法性减少说和责任减少说。例如日本学者川端博就采取这种主张。他认 为，一方面防止结果发生或以此为目标的行为，使主观违法要素之故意失其实效胜，从而除去 了法益侵害的现实危险，因而违法性减少，而另一方面，如果这种行为的决意出于行为人自由 的、自发的意思，那么说明行为人的法敌对性己明确地减弱，由此也引起责任的减少。不过也 有反对该观点的学者认为，既然承认故意是主观的违法要素，行为人放弃故意就使得违法性减 少而实施中止行为的决意也就是放弃故意的决意，不应当在将同一现象作了违法性减少的评价 后，再作责任减少的评价，否则违法性减少和责任减少的区别就不明确了。上迷批判看似有一 定道理，但笔者认为，违法性减少强调的是放弃故意而引起的客观上的有利结果一一即法益侵 害的现实危险的消除，而责任减少强调的是放弃故意所体现出来的行为人的主观心理状态一一 即法敌对意识的减弱，两者体现的是“放弃故意”这一现象的不同方面的性质。对于同一事物 从不同方面对其作出评价并没有什么不妥。 三、并合说 并合说认为仅用刑事政策说或者仅用法律说都不能说明犯罪中止的立法理由，必须将刑事 政策说和法律说结合起来。但由于法律说包括几种不同学说，所以并合说也是多种多样的。包 括违法性减少说+刑事政策说、责任减少说+刑事政策说以及违法性、责任减少说+刑事政策说。 顾名思义并合说综合了多种学说的观点，在此笔者不再就其一一加以叙述。可以说并合说吸收 了多种学说的合理成分，其对中止犯立法理由的解释可谓更加全面，更加充分，然而该说在综 合了各种学说的优点的同时，可能也综合了各种学说的缺陷。因而该种学说依然没能取得通说 的地位。 综上所述，国外特别是日本的刑法学者对犯罪中止的立法理由作了深刻而全面的探索与分 析， 虽然没能达成一致的意见， 但却为犯罪中止制度的研究奠定了深厚的理论根基.。 遗憾的是， 我国刑法学者却很少对犯罪中止的立法理由给予如此的关注。这不利于我们从总体上把握这一 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 制度，因而可能导致我们在解决这一制度的一些具体适用问题时，缺乏根本性的方向和指导。 因此我们有必要借鉴国外学者的研究成果，对犯罪中止的立法理由作出分析。然而，由于我国 的犯罪论体系及一些相关的刑法理论和刑事立法与国外有所差别，因此，我们在借鉴的同时， 还必须结合我国的刑法理论和刑事立法来综合加以思考。 第二节 对国外学说的借鉴及结合我国刑法理论的思考 研究犯罪中止的立法理由，就是研究对因己意而停止犯罪的人减轻或免除刑罚的依据究竟 何在。对此，我们可以结合刑罚的目的展开分析，因为刑罚的目的决定了刑罚的适用。既然科 处刑罚是为了实现一定的目的，那么减、免刑罚当然也应该满足同样的目的要求。而从国外学 者关于犯罪中止立法理由的学说论争中，我们不难发现，国外学者主要是从两种不同的角度来 探讨这一问题的。法律说是从犯罪中止与犯罪成立要件的关系上对该问题加以考察，刑事政策 说则是从预防犯罪的刑事政策要求上对该问题予以说明，而并合说实际上不过是上述两种角度 的综合。其实国外学者之所以会从这样两种角度来解释犯罪中止的立法理由，也并非是一种偶 然，而正好与两种不同的刑罚目的有关，即刑罚的报应目的和预防目的。从报应的角度讲，刑 罚关注的是已然的犯罪，是对已经发生的犯罪的责难和惩罚。为了实现这一目的，在决定刑罚 的适用时就必须立足于犯罪成立要件，考察犯罪在何种程度上成立，从而决定给予其何种程度 的责难和惩罚。所以从刑罚的报应目的入手，研究犯罪中止的立法理由，就应该从犯罪中止与 犯罪成立要件的关系上，来说明对中止犯减、免刑罚的合理胜。这便是法律说的研究视角。而 从预防的角度讲，刑罚关注的是未然的犯罪，是否科处刑罚以及科处何种程度的刑罚，都取决 于最大限度地减少和避免犯罪的刑事政策要求。所以从刑罚的预防目的入手，研究犯罪中止的 立法理由，则要说明对中止犯减、免刑罚是减少和预防犯罪所必要的。这便是刑事政策说的研 究视角。可见，法律说和刑事政策说都有其合理之处。而我国的刑法理论同样也认为刑罚的目 的具有二元性，即报应目的与预防目的的统一。由此，我们可以借鉴法律说和刑事政策说的两 种思路，分别从犯罪中止与犯罪成立要件的关系，以及预防犯罪的刑事政策要求，这两个角度 来考察犯罪中止的立法理由。 首先，从预防犯罪的刑事政策角度来考察犯罪中止的立法理由。笔者认为，犯罪中止制度 的设立的确是减少和预防犯罪所必要的。我们知道，犯罪一旦实施，行为人就会受到刑法的不 利评价。但如果立法承诺对自动停止犯罪的人减轻或免除处罚，那么这种相对有利的评价则可 以鼓励已经开始实施犯罪的行为人自动放弃犯罪，也就是为其架设后退的金桥。这样不仅有利 于鼓励行为人迷途知返，消除法敌对意识，同时也有利于避免刑法所保护的利益受到现实的侵 害。而另一方面在司法中以减免刑罚的判决奖赏自动放弃犯罪的行为人，则可以以刑罚的公正 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 合理来预防犯罪人再次犯罪。可见犯罪中止制度的设立，符合预防犯罪的刑罚目的和刑事政策 需求，因而是必要的。但仅仅从预防犯罪的刑事政策角度来考察犯罪中止的立法理由是不够的， 德国刑法理论之所以大多采取刑事政策说，是因为德国刑法规定对中止犯必须免除处罚。而在 我国的刑法理论背景下，它无法解释根据什么事实对一部分中止犯减轻处罚，对另一部分中止 犯免除处罚。 其次，从犯罪中止与犯罪成立要件的关系来考察犯罪中止的立法理由。由于大陆法系国家 是从构成要件该当性、违法性、有责性三个层次来判断犯罪的成立的，因而其在研究犯罪中止 时便是从违法性的减少或是责任的减少来展开思考，从而形成了违法胜减少说、责任减少说的 争论。而我国的犯罪论体系与之不同。我国的犯罪论是以并列的四要件犯罪构成理论为基础的， 对于“违法性”及“责任”的理解与大陆法系各国有所不同，因此很难形成像日本那样的关于 “违法性减少”或“责任减少”的争论，因而也不可能直接借鉴国外的学说。但是，笔者认为 虽然我国刑法理论中的“违法性”和“责任”与国外的“违法性”和“有责性”不同，但我国 刑法理论中的“客观危害性”概念和“主观恶性”概念却与国外的“违法性”和有责性”存 在着共通之处。因为， “客观危害性”和“违法性”都主要表达的是犯罪行为在客观上对法秩序 的违反以及对刑法所保护的利益或社会关系所造成的损害或侵害，而“主观恶性”和“有责性” 却都重在说明行为人主观上所具有的反规范意识以及对为刑法所保护的全体公民的最基本权利 的敌视和蔑视的主观心,态。而另一方面，由于我国坚持的是主客观相统一的犯罪论，也就是说 犯罪是主观恶性与客观危害性的统一。所以从犯罪中止与犯罪成立要件的关系上来研究犯罪中 止的立法理由时，也就可以从叫主观恶性和客观危害性两方面入手，考察在犯罪中止的场合是 否存在行为人主观恶性的减少，或者是否存在行为客观危害性的减少，亦或是二者兼而有之。 不过值得注意的是，虽然犯罪中止是行为人主观恶性减少以及行为客观危害性减少两者的统一， 但两者的地立却有所不同。可以说，在两者中，主观恶性的减少是处于主导和支配的。因为， 在犯罪中止的情况下，行为客观危害性减少是行为人主观恶性减少所促成的，换句话说，客观 危害性的减少其实是主观恶性减少的外化和结果。可见主观恶性的减少是犯罪中止更为本质的 特点，也是对中止犯减、免刑罚的更为主要的原因。 因此，笔者认为，研究我国犯罪中止的立法理由时，应借鉴国外的“并合说” ，从三个方面 来考虑： “第一，从主观方面说，行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是没有发生犯罪 结果的主观原因，表明行为人的主观恶性大为减少(相当于责任减少说)；第二，从客观方面说， 行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为，使得犯罪结果没有发生，客观上使行为 人本欲既遂的犯罪的社会危害性大为减低(相当于违法性减少说)；第三，对中止犯减免刑罚， 有利于鼓励犯罪人中止犯罪，促使犯罪人悬崖勒马，有利于及时保护合法权益，避免给合法权 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 益造成实际损害(相当于刑事政策说)。” 18在借鉴的同时，我们应该注意到，并合说虽然博采众 长，但其没有解决其中的刑事政策说与法律说