（民商法学专业论文）公司司法解散制度研究(1).pdf

扬州大学硕士学位论文 4 8 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究成 果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果。 对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果 由本人承担。 学位论文作者签名： 球研 签字日期：2 0 0 8 年占月卜日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关 x 朱风祥：公司司法解散制度研究 中文摘要 内容摘要：本文主要研究公司司法解散制度，公司司法解散是指在公司出现一定的 情形时，基于公司的利害关系人或者特定国家机关的请求，法院依法审理，判决强制解 散公司。加强公司司法解散制度的研究，将会进一步彰显公司司法解散制度在公司法中 的重要地位，有利于完善我国公司司法解散制度中的不足之处，有利于我国公司司法解 散制度的适用，从而更好地维护公司相关利益主体的利益，以期达到各方利益的平衡。 本文由引言、正文和结语组成。f 文包括三个部分，分别为公司司法解散制度的背 景考察、公司司法解散制度的比较分析和我国公司司法解散制度的检讨与立法完善。 引言主要介绍本文选题的背景和意义以及研究的方法。采用历史分析、比较分析、 实证分析、利益衡量等研究方法对公司司法解散制度进行研究。 正文第一部分为“公司司法解散制度的背景考察”。对公司司法解散的概念进行界 定，分析公司司法解散所具有的法律特征，指出公司司法解散的本质在于股东自治不能 实现其目的时，股东请求国家进行司法干预，为股东退出公司的一种司法救济方式，从 而维护自身利益。公司司法解散制度的立法趋向在于保护社会的公共利益和少数股东的 利益，打破公司的僵局，完善公司的解散制度。 正文第二部分为“公司司法解散制度的比较分析 。通过对公司司法解散制度比较 法上的考察，笔者发现世界各国的公司司法解散制度立法呈现出以下共同的趋势：第一， 区分公法意义和私法意义上的公司司法解散程序。第二，慎重对待司法解散公司的诉 讼。第三，防止恶意的公司司法解散诉讼。第四，保全涉案公司的财产和维持涉案公 司的营业。 正文第三部分为“我国公司司法解散制度的检讨与立法完善”。新公司法第1 8 3 条对公司司法解散制度的规定过于原则，在司法实践中缺乏可操作性。公司司法解散制 度在司法中的实践争议比较多。以创沃泰公司解散之诉案为例，分析我国公司司法解散 制度适用中存在的难点。解散公司之诉如何确定案件被告? 判断公司僵局的标准或者条 件是什么? 解散公司判决可否申请强制执行? 针对我国公司司法解散制度在立法上的 不足和适用中存在的难点，笔者提出完善我国公司司法解散制度的立法建议。第一，设 立公法意义上的公司司法解散程序。第二，构造私法意义上的公司司法解散程序。第三， 提出公司司法解散制度的适用原则。第四，设立相应防免机制，防止公司司法解散诉讼 扬州大学硕士学位论文 2 一 的滥用。第五，提出公司司法解散的替代方法强制收购股权。第六，对于涉案公司， 设立相应的公司财产保全机制和继续营业机制。 结语是本文的最后部分，旨在对全文进行总结。 关键字：公司；司法解散；少数股东；新公司法 扬州火学硕士学位论文 6 系列问题都需要进行一步研究，使其具体化、明确化，从而更好地指导司法实践操作。 加强公司司法解散制度的研究，将会进一步彰显公司司法解散制度在公司法中的重 要地位。加强公司司法解散制度的比较研究，有利于完善我国公司司法解散制度中的不 足之处，有利于我国公司司法解散制度的适用，从而更好地维护公司相关利益主体的利 益，以期达到各方利益的平衡。 二、研究的方法 研究方法对于选题的深入探讨具有重要意义。我国公司司法解散制度研究比较薄弱 的现状在相当程度上可归咎于研究方法的单一，而该问题的研究能否继往开来，方法论 是基础。 首先，辩证唯物主义和历史唯物主义作为关于自然、社会、人类思维的一般规律的 科学，是本文展开研究的指导思想。 其次，在操作的层面上，主要有以下几种研究方法： 1 历史分析的方法。公司司法解散制度是历史的范畴，它的出现、发展有其历史必 然性。本文将从公司司法解散制度的历史脉络中考察其形成与发展的历史动因，考察它 在不同历史阶段所表现出来的不同特点，考察公司司法解散制度与其所处历史环境中社 会经济法制状况之间的关联。只有深刻理解公司司法解散制度的历史之后，才能够对当 下的制度完善提出建构性意见。 2 比较分析的方法。比较分析的方法对认识水平的提高起着不可或缺的作用，是各 学科都适用的方法。公司司法解散制度自诞生以来，在并不长的历史时期内就呈现出丰 富多彩的面貌，各国在相互学习的基础上分别发展出了具有自己特色的立法。对于我国 这样正在进行法律改革的发展中国家而言，通过相互比较有助于我们认识不同的公司司 法解散制度，对本国的立法进行批判性的反思，从而有利于本国法的进步。本文对有重 要影响力的公司司法解散制度立法进行比较，通过比较不同制度规范与制度构造，比较 制度蕴涵的深层次法律理念，从中发现一些共同性的因素和相异性的因素，从而加深对 公司司法解散制度的理解，并对完善我国的公司法提供有价值的建议。但是，在进行比 较时必须注意，“应当根据各自的情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来 的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。可以特别指 出，由于本地司法程序规定不同，各机关接受的任务不同，经济进程的形式不同，或者 由于别的原因，本国的社会环境在这里引进的解决办法应当起作用同外国的情 况不同，因此，在外国形成并且经过考验的解决办法不管怎样，没有经过修改 朱凤祥：公司司法解散制度研究 7 一 是不能够在我们的法律上转抄的。 3 实证分析的方法。公司司法解散制度具有很强的实践性，涉及公司股东如何维护 自身利益，从而退出公司，收回投资，其研究成果对促进公司改革和完善公司法有指导 意义。所以，将采用实证分析方法，通过对具体案例的解析，注重对股东司法解散公司 存在的问题进行类型归纳、原因探讨等研究。 4 利益衡量的方法。利益衡量原本是利益法学派针对概念法学的固有弊端所提出的 一种法律解释方法，认为法官在用法之际，不仅要尊重法条之文字，还需要考虑立法者 的意旨。对立法者疏于考虑之处，应运用其智慧自动审查各种利益，加以衡量后做出裁 判。圆法律作为解决社会生活中所产生纠纷而创设的一种制度安排，它所处理纠纷的实 质而言都是不同利益主体之间利益对立与冲突。利益衡量提示出立法者与司法者思考问 题的途径，应当作为一种独立的方法论而存在。公司司法解散制度本身是公司在僵局状 态下所面临复杂利益冲突的法律解决机制，对其开展学术研究时，应当以利益衡量为剖 析线索。 5 法解释学的方法。法解释学方法是法学研究的最为古老和传统的方法，但是，要 真正了解法律的真正含义，仍然有其独特的魅力，仍然是一种基本的研究方法。解释法 律，必须根据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的 含义而不得附添其他意义。 法律解释在实践中很大程度取决于语境和角色。法律解释 使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定的概念和不明确的规定予以具体化和明确 化，从而维护法律的稳定。对法律之间有互相矛盾或抵触之处，更须通过解释的方法， 阐释其正确的含义，使之臻于统一。 为此，本文也将这种方法运用于全文的始终。 德 k 茨威格特、h 克茨著：比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律m 版社2 0 0 3 年 版，第2 4 2 5 页。 杨仁寿著：法学方法论，中国政法大学 j i 版社1 9 9 9 年版，第1 7 4 页。 美 约翰亨利梅利曼著：人陆法系，顾培东、禄j 下平译，李浩校，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 4 页 美 凯斯r 孙斯坦著：法律推理与政治冲突，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律小版社2 0 0 4 年版， 第z 0 2 页 沈敏荣著：法律限度，法律：i ；版社2 0 0 3 年版，第3 3 页 扬州大学硕士学位论文81 公司司法解散制度的背景考察公司是指由股东依照公司法的有关规定，以出资方式设立，以营利为目的的企业法 人。在公司法理论上，公司解散是指已成立的公司，因法律规定或者公司章程规定的事由或者股东( 大) 会决议，停止其营业活动，并经清算终止其法人资格的法律行为。公 司一经解散即应停止对外的积极活动，不能再对外进行正常的积极活动，不能再对外进行正常的经营活动。一般情况下，公司解散与清算的完结一同构成公司法人资格的消灭， 但是并非所有的公司解散必然跟随清算，例如因公司合并或者分立需要解散的，不必进行清算，只须依照公司法的相关规定履行编制资产负债表和财产清单等程序即可。 根据公司解散产生原因不同回，公司解散可以分为自愿解散和非自愿解散。自愿解 散是指公司依照公司章程或者股东( 大) 会决议等股东意志而解散，即因内部力量的干 预而自愿解散，亦称为任意解散。非自愿解散是指公司依据行政机关决定或者司法机 关判决等外部意志而解散，即因外部力量的干预而被迫解散，亦称为强制解散。非自愿 解散又可以分为行政解散和司法解散。所谓行政解散，是指公司因违反有关法律规定 而由有关行政机关依其职权采取措施予以解散。所谓司法解散，是指司法机关依据适 格主体的请求依法判决对公司予以解散的一种程序。 王保树先生和栏勤之先生认为，公司解散的原阏人致可以分为三大类：1 任意解散原因：2 法定解散原因； 3强制解散原因。参见王保树、棒勤之著：中国公司法原理，社会科学文献；版社2006年版，第298299页 范健先生和王建文先生认为，公司解散冈典原体i 或条件卜州，可分为任意解散( 又称为自愿解散) 和强制 解散。参见范健、王建文著： 公司法，法律版礼2 0 0 6 年版，第3 7 0 页。沈叫宝先生认为，西方国家公司法，把 各种原因引起的解散公司的形式集中成自愿解散和强制解散两种。参见沈四宝著：两方国家公司法原理，法律出 版社2 0 0 6 年版，第3 5 3 页。 新公司法第1 8 1 条规定的“公司因下列原冈解散”第( 一) 项至第( 三) 项就属于自愿解散。( 一) 公 司章程规定的营业期限扁满或者公司章程规定的e 他解散事由出现；( 二) 股东会或者股东火会决议解散；( 三) 因 公司合并或者分立需要解散。新公司法第1 8 2 条规定：“公司有本法第一百八斗条第( 一) 项情形的，可以通 过修改公司章程而存续。” 朱伟一先生认为，在美国，“非自愿解散”分“行政命令解散”和“法院命令解散”。“行政命令角i i ! 散”也即 政府解散公司，原因可能是公司没有提交报告或足朱纳税。要求“法院命令解散”的可以是州检察官( | 大l 为公司滥 用公司权力) 、公司股东( 管理层j l ；现僵局) 或足债权人。参见朱伟一著：美国公司法判例解析，中国法制i | ；版社 2 0 0 0 年版，第3 4 4 页。 新公司法第1 8 1 条的第( 四) 项的规定：“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”。该项规定就 属于行政解散。在新公司法中主要体现为第1 9 9 条、第2 0 8 条、第2 1 2 条、第2 1 4 条j j j ! 定的p q 种情形。2 0 0 5 年 1 2 月1 8 口修订的公司登记管理条例有更详细的规定，第6 8 条、第7 2 条，第7 6 条、第7 7 条、第7 9 条、第8 4 条都规定了行政解散的情形。 新公司法第1 8 3 条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到蕈大损失，通过其 他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权1 1 分之l + 以一l ：的股东，可以请求人民法院解散公司。”该项规定就属于 司法解散。 朱凤祥：公司司法解散制度研究 9 1 1 公司司法解散的概念与特征 对于公司司法解散的概念，学界有不同的观点。有学者认为，公司司法解散是指“当 公司出现股东无力解决的不得已事由，公司董事的行为危及公司存亡，或者公司业务遇 到显著困难，公司的财产有遭受重大损失之虞时，持有一定比例的出资额或者股份的股 东，有权请求法院解散公司。”有学者认为，公司司法解散是指“根据有关利害关系人 的请求，因法院判决而解散公司。”圆有学者认为，公司司法解散是指“国家审判机关依 法行使国家审判权，或依据当事人的申请，判令公司解散。” 笔者认为，公司司法解散是指在公司出现一定的情形时，基于公司的利害关系人或 者特定国家机关的请求，法院依法审理，判决强制解散公司。基于以上的界定，笔者认 为，公司司法解散的法律特征主要表现为以下两个方面： ( 一) 公司司法解散的启动是基于公司的利害关系人或者特定国家机关的请求。法 院的司法作用是消极被动的，如果没有适格的当事人起诉，法院一般不会主动地去调查 一家公司的内部情况，更不会主动地强制命令一家公司解散。公司司法解散必须基于利 害关系人或者特定国家机关的申请，否则法院不能自发启动这一程序。这与公司的其他 解散程序有明显的不同。公司的自愿解散是由公司内部力量的干预而启动，启动的原因 是因为公司存续期限届满、或者是因为股东( 大) 会决议解散、或者是因为公司合并的 发生等；行政解散则是因为公司存在违法情形而由主管行政机关主动启动。 ( 二) 公司司法解散是由法院依法审理并做出判决而实现的。无论是公司的自愿解 散，还是公司的行政解散，一般都不需要法院的介入，更不需要法院做出解散判决。公 司司法解散则不同，由于这一程序是基于公司的利害关系人或者特定国家机关向法院提 起请求而启动的司法程序。法院在经过审理后必须做出相应的判决：对符合公司司法解 散条件的，依法判决其解散；对不符合公司司法解散条件的，则根据具体情况驳回申请 或者采取其他替代措施予以处理。由于公司司法解散的后果直接影响到一个公司的生死 存亡，所以法院对于公司司法解散的处理应当慎之又慎。 1 2 公司司法解散制度的产生根源 公司司法解散作为一项重要的公司解散制度，该制度的出现并不完全是为了穷尽公 范健、王建文著：公司法，法律f i j 版 i ：2 0 0 6 年版，第3 7 l 页。 刘乃忠、戴瑛著：新公司法学，中因法制j | | 版礼2 0 0 7 年版，第3 3 0 页 林秀芹著：公司法，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 l 页 朱风祥：公司司法解散制度研究 可以申请法院发布强制清盘令的制度。这一制度产生在1 9 世纪中叶以前，由于当时不 公平妨碍诉讼制度在英国尚未确立，因此英国公司法就依据公司的合同属性赋予受 害股东可以向法庭申请“公f 合理清盘令 的保护手段。即当少数股东在不能忍受控股 股东的各种不公平挤压行为时可以直接向法庭申请颁令解散公司，以结束公司的生命并 依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时少数股东保护自己利益的唯一方 式，如果股东间已无法继续维持公平的合作关系，通过申请清盘令的方式无论是对少数 股东还是对公司而言都不失为一种温和的解决方法。但由于清盘的后果本身是对公司生 命的扼杀，因而法庭对清盘令的发出往往非常慎重，通常是在诉讼进行中在法官的安排 下由控股股东承诺消除不公平的行为并给予受害股东一定的损失补偿后，由少数股东自 动撤回申请以使案件得以了结。为了弥补公正合理清盘令的不足，在英国公司法中引入 了不公平妨碍诉讼制度。但直到今天，公正合理清盘令的诉讼方式在英国仍是少数股东 维护合法权益的必要保留制度，并且取得了成文法的表现形式。英国1 9 4 8 年公司法 首次对这一制度进行了确认。其后1 9 8 6 年破产法第1 2 2 条规定，“小股东可以请求 法院解散公司，如法院认为解散公司是正当与公平的，便可颁发公正合理清盘令”。实 践中，法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有：( 1 ) 公司行为违反小股东的基本 权利和合法期望；( 2 ) 公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的 已无法实现；( 3 ) 公司实际上仅仅是大股东、董事或经理人实现个人利益的“工具 和 “外衣”；( 4 ) 公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。 自英国公司法上的公正合理清盘令制度被确立以后，许多国家在公司立法方面 相继予以效仿。美国伊利诺伊州和宾夕法尼亚州公司法在1 9 3 3 年对基于不公平行 为而强制公司解散的制度加以规定，其后1 9 5 0 年美国标准商事公司法亦做出了相 关规定。同时，日本、韩国等国家的公司法也做出了类似的规定。由此可见，公司 司法解散制度是为了维护公司、股东( 特别是少数股东，因其往往受到控股股东的压迫 和排挤) 、债权人( 如公司拒不执行法院所做出的有效还款判决) 以及社会公共利益( 如 公司滥用公司权利，和公司行为严重违法，以致损害社会公共利益) 等而创设。时至今 日，公司司法解散制度已成为世界各国和地区公司法中的一项重要制度。回 刘连煜著：公司治理与公司社会责任，中国政法人学版社2 0 叭年版，第4 页。 参见赵万一、吴 乏波：论公司的司法解散， 河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第6 期。 朱风祥：公司司法解散制度研究 单位，而且公司本身拥有很多资源可供解决社会问题来使用。公司的违法行为的危害性 有时不仅局限于公司股东、公司债权人和公司本身的利益，在更大程度上，其危害性会 向整个社会蔓延，从而带来一系列的社会经济、政治等方面的问题。因此，当公司的存 在和行为违法严重危害社会公共利益时，国家机关可以代表国家通过向法院起诉的方 式，请求法院通过命令或判决的形式解散公司，捍卫国家法律威严，规范公司经营行为， 稳定社会正常秩序，维护社会公共利益。 1 4 2 保护少数股东的利益 在现代公司法上，公司的事务管理权和业务执行权常常被赋予给公司董事和高级管 理人员。为确保公司董事和高级管理人员尽职尽责，并积极为公司创造利润，世界各 国公司法普遍要求其尽注意义务和忠实义务。而公司董事和高级管理人员大多数由公司 控股股东所控制，从出资比例大小或者所占股份多少的角度来考虑，由控股股东控制公 司主要职位并在公司股东( 大) 会和董事会上起决定性作用并无可厚非。但是，如果控 股股东违反其应负的注意义务和忠实义务，恶意排挤和压迫少数股东，就会损害少数股 东的利益。由于少数股东所占公司出资比例或者股份较少并且比较分散，无法在公司股 东( 大) 会决议上占优势。因此，当少数股东期望通过公司股东( 大) 会决议来解散公 司以实现救济和利益平衡时，其目的往往难以达到，从而其自身利益也不能得到有效维 护。公司司法解散制度的创设就能有效地帮助少数股东维护自身利益。当公司不能通过 决议解散公司时，少数股东可以通过诉请法院解散公司的方式使其自身利益得到救济， 从而收回投资、退出公司。 1 。4 3 打破公司僵局的状态 在股份有限公司中，少数股东受控股股东排挤和压迫的可能性相对较小，因为一旦 公司的控股股东做出不利于少数股东的决议，小数股东可以通过证券市场将自己所持有 的股份抛出从而退出公司，以逃避控股股东的排挤、压迫和不公平待遇。因此，股份有 限公司的控股股东即便违反其应负的注意义务和忠诚义务或者从事不公平行为，对少数 股东利益的危害不是很大。但是在有限责任公司中，少数股东遭受控股股东和董事会不 公平行为影响的可能性极大。当少数股东遭受此种行为影响时，少数股东通常不能像股 新公司法第2 1 7 条第1 款对“高级管理人员”的含义有具体规定，“高级管理人员，是指公司的经理、 副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的他人员” 朱凤祥：公司司法解散制度研究 2 公司司法解散制度的比较分析 赋予特定的当事人在特定情形下提起司法解散公司的诉讼权利，几乎是所有市场经 济国家公司法立法的通例。本文以英国、美国、韩国、同本的公司立法为例，通过详细 的比较分析，有助于我们认识不同的公司司法解散制度，有利于我们对我国的公司立法 进行批判性的反思，同时有利于我国公司立法的进一步完善。从英国、美国、韩国、日 本的公司立法来看，公司司法解散制度的立法呈现出以下共同的发展趋势。 2 1 区分公法意义和私法意义上的公司司法解散程序 在韩国，根据解散事由以及有权提起解散程序的主体不同，将酹萋薹强垡苷蓁鞋堑 霸遴概烁臻豫淄缨插瓣。锩篓甭髟i 像陶隔商珀渊沁迸潞琏蓊雾琢型型矗靼雾钟m 魁 黪型鲤塑型冀需耀瞪霪熊需聪兹囔篓蓊；。讼囊帮羹释释更俪囊1 旧由、限制判决。 在司法解散公司诉讼中， 法院往往更倾向于寻求替代性的解决方案以维持公司的存在，司法解散公司只是一种迫 不得已的最后救济。此种立法规制的理论基础在于两个方面：一方面，防止少数股东滥 用解散请求权作为达到高价转让股权或者其他目的的谈判筹码，从而酿成“少数人的暴 政，破坏公司的正常经营：另一方面，防止解散公司此种极端的纠纷解决方法对社会 资源的浪费，此为团体法理念所要求的企业维持原则的反映。以下结合各国立法，从 司法解散公司的请求权主体、请求事由、限制判决等方面，论证立法者和法院慎重对 待司法解散公司请求的态度。 - 2 2 1 公司司法解散的请求权主体 在英国，请求法院强制解散公司可以由以下人员提出：公司、公司的债权人、负连 带偿还责任者 、任何债权人或者负连带责任者结成联合的形式、在公司自动歇业或者 法院监督下歇业时的财产管理人、贸易部、检察长。应当注意的是，股东的司法解散 请求权是一种法定的、固有的权利，该种权利不以为公司章程限制或者修改 。 ( 1 ) 公司是通过欺诈获得公司章程；( 2 ) 公司持续超 i 或者滥用法律赋予的权限。参见沈叫宝编译：最 新美国标准公司法法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 2 页。下文中有关美国标准商事公司法的法律条文均弓i 用自 该书。 有学者将“a t t o m e yg e n e r a i ”翻译成“检察长”，参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律：| | 版社1 9 9 5 年版，第9 8 页。本文采用沈 q 宝先生的译法。 指在公司解散时，有责任追加公司资产的人，多为过去和现在的公司股东。 此种联合无论是共同的或分别行动。 扬州人学硕士学位论文 公共利益的需要，后者主要出于保护股东私人利益的需要。商法第5 8 条规定了命令 解散：“有下列情形之一，法院为维护公共利益，认为不应当允许公司存在时，可依法 务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的请求，命令公司解散。商法第1 1 2 条 第1 款规定了股东的解散请求权：“有不得已的事由时，各股东可请求法院解散公司。” 商法第4 0 6 条之2 第1 款规定了判决解散：“于下列情形，有不得已的事由时，持 有公司全部股东表决权l 1 0 以上的股东，可请求法院解散公司。”圆有限公司法第 7 l 条之2 第1 款亦有相同的规定固。2 0 0 5 年制定的日本公司法典第8 2 4 条规定了公 司的解散命令。日本公司法典第8 3 3 条规定了公司解散之诉 。在日本公司解散之 诉专属于总公司所在地的地方法院管辖。 在英国，1 9 6 7 年公司法第3 5 条的规定，如果贸易部在其检查员的报告中，为了 公众利益，认为公司应当解散，贸易部也就该公司的解散向法院提出申请。该法第8 1 条还规定，在无偿付债务的能力等情况下，贸易部也可对保险保险公司解散提出申请。 此外，根据1 9 4 8 年公司法，检察长或按该法被授权的人，可以就一个慈善团体的结 束提出申请o 。这些请求司法解散的情形，不同于其他为私益而提出司法解散公司的情 形( 如股东或公司或债权人) ，类似于一种公法意义上的司法解散公司。 “1 设立公司是为了达到非法目的时；2 公司无正当理由，在其成立后的1 年内不开业或者歇业1 年以t 时：3 执行公司业务的股东或者董事，不顾法务大带的书面警告，继续或者反复实施超越或者滥用法令或者章程规 定的公司权限，或者违反刑法的行为时。”吴建斌主编：【i 奉公司法j ! i ! 范，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 页下文 中有关日本商法、有限公司法的法律条文均引用自该书。 “1 公司在业务执行中遭遇显著困难，已经产生或者有可能产生公司难以挽回的损失时；2 对公司财产的 管理或者处分显著失当，危及公司的存续时。”吴建斌主编：日本公司法规范，法律i l 版社2 0 0 3 年版，第1 9 6 页。 日本有限公司法第7 l 条之2 第l 款规定：“在下列情形下，有不得已的事由时，持有全部股东表决权 l 1 0 以i ：的股东，可向法院请求解散公司。1 在公司的业务执行上明显陷入困境，对公司产生难以挽回的损害或者 有产生此损害之虞时；2 公司财产的管理或者处分显著失当，危及公司的存立时。” “在下列情形下，认为为确保公共利益不能允许公司存在的法院可依法务大臣或股东、社员、债权人及 其他利害关系人的请求，作h ；解散公司的命令：( 一) 公司基于刁i 法目的的设立的；( 二) 公司无正当理由，臼成 立之日起1 年内未开展事业，或其事业持续1 年以1 ：停歇的；( 三) 在业务执行董事、执行官或业务执行社员进行超 越或滥用法令或章程规定的公司权限的行为，或触犯刑事法令的行为的情形下，尽管受到法务大臣的书面警告，仍 持续或反复地进行该行为的。”吴建斌、刘惠明、李涛合译：l l 本公司法典，中国法制版社2 0 0 6 年版，第4 2 9 页 “在下列情形下，有不得已的事由时，持有全部股东( 就股东大会上所有可决议的事项，不得行使表决权 的股东除外) 表决权l l o ( 章程规定更小比例的，为该比例) 以i ：表决权的股东或已发行股份( 自己股份除外) 的 l 1 0 ( 章程规定更小比例的，为该比例) 以上数量股份的股东，可以诉讼方式请求解散股份有限公司：( 一) 股份有 限公司在业务执行上处f 严重困难的状况，对该股份有限公司产生不能恢复的损害，或有产生不能恢复的损害危险 的：( 二) 股份有限公司财产的管理或处分严重失当，并危及该股份有限公司的存立的；在有不得已的事由的情形下， 份额公司的社员可以诉讼方式请求解散份额公司。”吴建斌、刘惠叨、李涛合译：u 本公司法典，中国法制i l ；版社 2 0 0 6 年版，第4 3 6 页。 参见日本商法第8 8 条的规定：“专属于总公司所在地的地方法院管辖”。日本公司法典第8 3 5 条第 一款规定：“有关公司组织的诉讼，由管辖成为被告公司总公司所在地的地方法院专属管辖”吴建斌、刘惠删、李 涛合译：日本公司法典，中国法制 j j 版社2 0 0 6 年版，第4 3 6 页。 参见 英】r e g 佩林斯、a 杰弗里斯编：英国公司法，公司法翻译小组译，上海翻译出版公司 1 9 8 4 年版，第3 6 2 页。 扬州大学硕士学位论文 1 8 在美国，法庭的司法作用是消极的，如果没有人起诉或请愿，法庭不会主动地去调 查一家公司的一举一动，更不会主动地去勒令一家公司解散。但在出现特定情形时， 有关当事人可能请求法院解散公司。此所谓有关当事人的范围，各州立法却不相同。根 据美国标准商事公司法( 修订本) 的规定，司法部长、股东、债权人、公司可以提 起解散公司的诉讼圆。 在韩国，享有解散请求权的主体因司法解散的程序不同而有区别。在为保护公共利 益而发布解散命令的情形，享有请求权的主体较为广泛。于此情形，法院可以根据利害 关系人或者检察官的请求或者依职权命令解散。所谓“利害关系人 ，仅指对公司的存 立具有直接的法律上的利害关系的人。不仅包括股东、董事、监事，而且包括公司债权 人、因董事等的违法行为受害的人。但法院判例认为，要使用某种商号，而该商号己被 休h 民公司使用，此种情形下只根据商号使用受妨碍的事实而提起者不属于可以提起解散 请求的“利害关系人 ( 大法院1 9 9 5 9 1 2 判决) 。 在保护股东私益而提起解散判决的 情形下，享有解散请求权的主体仅限于公司股东。且此种权利为少数股东权，惟持有相 当于发行股份总数或资本l o 以上的股东方能提起解散诉讼。问题是，是否所有符合上 述条件的股东都享有解散请求权? 对公司解散负有责任的股东能否提起此种诉讼? 韩 国商法并无明确规定。韩国公司法学者对此作宽松解释认同此种股东的解散请 求权。李哲松先生认为，“解散判决，是以公司的存续不能为社员们团体结合的目的做 出贡献为其事由的，即使对上述解散请求事由有责任的社员也可以请求解散判决。”回 在日本，对司法解散请求权的主体采取了类似于韩国的区别对待的政策。按日本商 法第5 8 条的规定，在法院命令解散公司的情形，法务大臣、股东、债权人及其他利 害关系人可以作为请求权主体。2 0 0 5 年制定的日本公司法典第8 2 4 条规定“法务大 臣或股东、社员、债权人及其他利害关系人 可以作为请求权主体。但与韩国不同，这 两条规定未明确将法院视为解散命令的启动主体，未明确赋予法院依职权解散公司的权 力。对于判决解散公司之诉的请求权主体，日本同样限定为“持有全部股东表决权1 1 0 以上的股东”。 日本公司法典第8 3 3 条规定的更为详细，如果“章程规定更小比例 的，为该比例”，即以持有全部股东表决权l 1 0 以上为硬性规定。 胡果威著：美国公司法，法律i ；版社1 9 9 9 年版，第2 3 8 页 参见美国标准商事公司法第1 4 3 0 节。 参见 韩 李哲松著：韩国公司法，吴口焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 0 7 页 参见 韩 李哲松著：韩国公司法，吴口焕译。中国政法人学版社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页。 日本商法第4 0 6 条之2 第l 款规定：“在下列情形下，有不得已的事由时，持有全部股东表决权l 1 0 以上的股东，可向法院请求解散公司。”有限公司法第7 l 条之2 第l 款) ；! l ! 定：“在下列情形下，有f i 得已的事由 时，持有全部股东表决权l 1 0 以上的股东，可向法院请求解散公司。” 朱凤祥：公司司法解散制度研究 1 9 2 2 2 公司司法解散的请求事由 各国立法规定的公司司法解散的请求事由因解散程序、公司类型不同而有差异，但 有一点是共同的：公司判决解散事由受到了严格限制。通常，只在公司的存在或者公司 行为危及社会利益，或者严重影响股东利益且难以调和时，立法和司法判例才会许可判 决解散公司。因此，享有请求权的主体并非在任何情形下都可诉请解散公司。 在英国，一旦出现以下六种情形，公司可以通过法院判决歇业：其一，公司股东会 的特别决议做出了歇业决定。此时，应由公司作为解散请求人；其二，公司不按时报送 法定的报告或举行法定会议。但此时只有股东才可提出歇业申请，且法院可要求提出报 告或举行会议，并有权据此不做出歇业裁定；其三，公司注册成立后1 年内未开业，或 中止营业满1 年，且公司无意继续经营或已不可能继续营业。暂时性的业务中断不在此 限；其四，公司股东降到法定最低额以下，即非公开招股公司为2 人以下，公开招股公 司为7 人以下；其五，公司无力清偿债务：其六，根据“公正和衡平”法规，判决解散 公司。 在美国，普通法中没有司法解散公司的立法根据，标准商事公司法( 修订本) 和 各州公司法设置了判决解散的一些条款，但这些规定并不完全一致。就标准商事公司 法( 修订本) 和有些州公司法的规定来看，立法者根据请求权的主体不同，分别设定 了不同的请求事由。其一，司法部长起诉解散公司的情形。如果发现公司有不法的行为， 各州“司法部长 可以公诉人身份起诉，要求法庭勒令解散公司并将公司执照吊销。纽 约州公司法第1 1 0 1 条规定，在以两种情形下，州司法部长可以诉请解散公司：第一， 公司是通过欺骗或隐瞒重大事实注册成立的。例如，有的州要求公司注册人必须年满1 8 岁，注册人虚报年龄即为一例；第二，公司经营的业务超过了法律允许的范围，在经营 中有欺骗或不法行为，滥用公司的权力，违反州政府的公共政策等。例如：公司没有得 到特殊许可就从事保险业务；公司大规模地刊登具有欺骗性的广告：公司的主要业务是 为学生“捉刀代写论文，并且明知学生会把论文以自己的名义交给教授作弊。圆其二， 股东起诉解散公司的情形。在美国，股东请求解散公司经历了由禁止到许可再到严格限 制适用的过程。早期的案例表明，在普通法中股东并无解散公司的请求权。但其后的成 文法认可：在出现法定事由时，股东可以提起解散诉讼。但对于何谓“法定事由 ，各 参见 英 r e g 佩林斯、a 杰弗里斯编：英国公司法，公司法翻译小组译，上海翻译出版公司 1 9 8 4 年版，第3 5 4 3 5 6 页。 参见胡果威著：美国公司法，法律小版社1 9 9 9 年版，第2 3 9 页。 扬州人学硕士学位论文 州立法存在一些差异。按照标准商事公司法( 修订本) 的规定：“在股东提起的程序 中，如经证实：( i ) 董事在经营管理公司事务时产生僵局，股东无法打破僵局，且公司 面临无法补救的损害的威胁或者该损害已发生，或者由于僵局，公司的业务和事务不再 以有利于股东利益的方式动作；( ii ) 董事或者控制公司的人已经、正在或者将会以非 法的、压迫性的或者欺诈性的方式行为；( i i i ) 股东在行使投票权时处于僵局，在包括 至少连续两次年会的日期一段时间内，不能选出任期已满的董事的继任人；( i v ) 该公司 的资产正在被滥用或者浪费。 纽约州公司法第1 1 0 3 条也规定：“董事会成员之间 或股东之间出现僵局，有关当事人可能请求裁判解散公司。如果董事会成员是双数而出 现僵局，或是意见不同的股东各持有5 0 的股票，双方相持不下，提议解散公司的一方 可以向法庭呈递请愿书要求法庭勒令公司解散，由法庭定夺 。总之，在美国股东可 以提起判决解散公司的情形，主要是公司陷入纠纷或者僵局。不公开招股公司具有极强 的人合性，由于股东人数有限，几乎所有股东都是公司经营管理的积极参与者，这一特 点要求所有股东都能像合伙人那样具有真诚合作的精神。否则，相互之间极易产生严重 分歧。 在韩国，公法意义上的命令解散和私法意义上的判决解散的请求事由是被严格区别 对待的。按照韩国商法第1 7 6 条第1 款的规定，在以下三种情形下，法定请求权主 体可以请求法院发布解散命令：其一，公司的设立目的为违法时回。所谓设立目的的非 法，既包括公司章程本身所明确记载的目的非法的情形，也包括公司设立背后所隐藏的 企图非法的情形( 例如，虽然在章程上记载以旅馆业为目的，但实际上以赌博业为目的 的情形) 。章程记载目的非法，本属于宣告公司设立无效的事由，但如利害关系人未提 起设立无效之诉，或者与该诉的提起无效，可以命令公司解散。 其二，公司无正当事 由，自设立之日起1 年内未丌始进行营业或者歇业1 年以上时 。此条系针对长期未营 业的“休眠公司”所设。因此，如果公司取得法人格后长期放置不用，不进行营业活动， 则无继续授予其法人格的必要。否则，还可能导致当事人利用法律漏洞，为其他目的恶 意保有法人格，损害他人选择商号的自由，故出于公共利益保护的需要，应剥夺“休眠 参见美国标准商事公司法第1 4 3 0 节第2 款。 参见胡果威著：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 4 0 页。在这种情况下，法庭也许会建议双方通 过仲裁解决，或是让反对解散公司的一方买下建议解散公司一方的股票。 参见 美 罗伯特w 汉南尔顿著：公司法概要，李存捧译，中国社会科学l f l 版社1 9 9 9 年，第2 1 2 页 韩国商法第1 7 6 条第l 款第l 项。参见吴i ：i 焕译：韩国商法，中圈政法人学 【| 版童j ：1 9 9 9 年版，第3 7 页下文中有关韩国商法的法律条文均引用自该书。 参见 韩 李哲松： 韩同公司法，吴i j 焕译，中国政法大学j i j 版社2 0 0 0 年版，第1 0 6 页。 韩国商法第1 7 6 条第l 款第2 项。 朱凤祥：公司司法解散制度研究 2 l 公司 的法人格。但“休眠公司”的“休眠”如出于“正当理由”则不能发布解散命令， 只有无正当理由而长期不营业的公司，才能命令解散。由此，判断能否对“休眠公司 发布解散命令的关键在于：停止营业是否基于“正当理由 ? 对此，李哲松先生认为， “即使不因其营业的性质或者外部的障碍而不进行营业，只要客观地表现出欲营业的 意志和能力时，应视为有正当的理由”。其三，因董事或者执行公司业务的股东违反 法令或者章程作出不可容许公司存续的行为时。这主要是指，董事或者股东以公司机 关的资格或滥用其地位实施违反法令或章程的行为。例如，贪污公司资产或与公司业务 相关欺诈第三者等等。但是，如果将有关的董事或业务执行股东替换而能纠正违法行为 时，则不宜命令公司解散。 按照韩国商法的规定，当事人可以请求解散判决的情 形因公司种类不同而有差异。在无限公司和两和公司等人合公司中，股东如有“不得已 事由 ，可以请求法院解散公司回。但对于股份公司和有限公司等资合公司，股东可以请 求解散公司的事由要狭小得多，只限于以下两种情形：第一，公司业务继续处于显著的 停顿状态而产生无法恢复的损害时或者有产生损害可能性时；第二，因公司财产的管理 或者处分显著失策，危及公司存立时。显然，这些事由都是因公司经营者的原因导致公 司经营处于严重停滞状态。而且，在符合上述情形时，尚需具备“不得已事由 ，方能 请求判决解散公司。最典型的“不得已事由 是指，因股东相互急剧对立，或者控股股 东自己负责经营而不可能改换董事或解散公司的情况。 如完全符合以上条件，股份公 司持有发行股份总数的1 0 以上股份的股东或者有限公司持有公司资本的1 0 以上份额 的股东，可请求法院判决解散公司。 日本商法对公司司法解散事由的规定基本采取了与韩国类似的立法例，严格区 分命令解散和判决解散两种不同情形。在下列情形下，法院为维护公共利益，认为不应 当允许公司存在时，可依法务大臣、股东、债权人及其利害关系人的请求，命令解散公 司：其一，设立公司是为了达到非法目的时；其二，公司无正当理由，在其成立后的1 年内不开业或者歇业1 年以上时；其三、执行公司业务的股东或者董事，不顾法务大臣 的书面警告，继续或者反复实施超越或者滥用法令或者章程规定的公司权限，或者违反 参见 韩 李哲松：韩国公司法，吴口焕译，中国政法火学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 7 页 韩国商法第1 7 6 条第l 款第3 项。 参见 韩 李哲松著：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学版社2 0 0 0 年版，第1 0 7 页。 参见韩国商法第2 4 l 条第l 款、第2 6 9 条。学者认为，此处所谓“不得已事由”，应考虑人合公司的特 点。主要是指，股东之间极度f i 和，袖：业务执行或代表公司上互相无法信任，但难以以退股、除名、转 止所持份额 或经全体股东同意解散公司等方法化解矛盾，不得不继续维持没有必要的人的结合的情形参见 韩 李哲松著：韩 国公司法，吴日焕译，中国政法人学： j 版社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页。 参见 韩 李哲松著：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出舨社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页。 朱凤祥：公司司法解散制度研究 法解散的案件中决定采取强制购买股权的补救措施。修改后的标准商事公司法也 允许不公开招股公司中的大股东在解散诉讼中选择以合理的价格购买请求司法解散的 股东的股权，以避免公司解散。如果双方在法定期限内不能就购买价格达成协议，法院 将为其确定一个公平的价格固。立法上的确认表明，这种救济方式已经在司法实践中得 到了比较普遍的运用。 2 3 防止恶意的公司司法解散诉讼 公司一旦卷入司法解散诉讼，其业务经营必将受到重大影响。有些国家法律还规定， 此后公司的有关交易应经法院同意。因此，为防止个别主体滥用请求权，恶意提起解散 诉讼，有些国家建立了恶意诉讼的防免机制。但这种防免机制可能因公法意义上的命令 解散和私法意义上的判决解散而有所区别。以韩国、日本立法为例说明。 在韩国，商法针对公法意义上的命令解散和私法意义上的判决解散分别设定了 不同的恶意诉讼防免机制。对于公法意义上的命令解散，商法设计了一种具有事前 预防功能的担保机制，即在利害关系人提出解散命令请求时，法院可以根据公司的请求 命令其提供相应的担保。公司在提出担保请求时，应释明利害关系人的请求是出于恶意 。所谓“恶意”是指明知不具备解散请求的要件，并且，还知道该请求将使公司受害。 至于由公法上的机关检察长提起解散请求或者由法院依职权提起的解散程序，商 法未设置类似的防免机制。笔者推测，可能立法者认为检察长和法院不存在滥用此种 公益请求权的可能，如果出现滥用情形，也可依其他法律进行制裁，无须商法进行 做专门规定。对于私法意义上的判决解散，立法者引入了一种与公司设立无效或者撤销 诉讼一样的事后惩戒型的恶意诉讼防免机制。即原告( 股东) 在提起解散判决时，如有 恶意或重大过失，则在其败诉时，应对公司承担连带责任 。 在日本，针对恶意解散请求的防免机制与韩国商法几乎完全相同。对于公法意 义上的命令解散，如果命令解散的请求是由股东、债权人或其他利害关系人提起的，法 院可根据公司的请求，命令请求者提供相当的担保。但公司在提起担保请求时，应说明 参见美国加州大学、斯坦祸大学法学院：公司法律制度) ，本书编译纽编译，中央广播电视大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 8 页。 参见美国加州大学、斯坦福大学法学院：公司法律制度，本书编译组编译，中央广播电视大学f i i 版社1 9 9 8 年版，第1 3 6 页。 参见韩国商法第1 7 6 条第3 款、第4 款。 参见 韩 李哲松著：韩国公司法，吴n 焕译，中国政法大学j n 版社2 0 0 0 年版，第1 0 8 页。 参见韩国商法第5 2 0 条第2 款、第6 1 3 条。 朱凤祥：公司司法解散制度研究 2 5 留处分财产的权利。但在这段时问内与公司交易可能会面临较大风险，因为一旦做出解 散裁决，公司清理人可以否决该段期间达成的交易。因此，为降低这种交易风险，欲与 公司达成交易者应预先向法院申请裁决交易有效。在正常业务过