（刑法学专业论文）数罪并罚制度研究.pdf

山东大学磺士掌位论文 摘要 一人犯数罪的现象随着犯罪的产生而出现，对犯数罪的犯罪入如何进行处罚催生了 数罪并罚制度作为刑罚制度的重要组成部分，数罪并罚制度与社会伦理、正义、人道、 功利观念有着紧密的关联，从注重绝对报应的并科主义到对行为人主观恶性进行整体评 价的吸收主义，折衷二者的限制加重原则，再到三种主义共同适用的综合原则，数罪并 罚制度随着人类对犯罪的认识，对理性与朴素情感的把握与平衡而不断发展对数罪并 罚制度历史沿革的研究，最能折射出人类社会深层次的人性与价值评价标准的演变以及 刑罚制度的功能和价值取向笔者用较大的篇幅对数罪并罚制度的历史进行了回顾，在 回顾的基础上深入阐述了自己从数罪并罚制度历史演进中获得的启示，目的在于以史为 鉴，较好地把握数罪并罚制度及相关刑罚制度的未来走向 理论研究的目的在于指导实践笔者通过对数罪并罚制度中几项原贝4 的价值比较以 及对外国数罪并罚制度的具体适用的介绍，着重对我国数罪并罚制度立法及司法适用现 状进行了分析指出了在立法及司法中存在的问题，并提出了自己的观点对于数罪并 罚制度的适用范围，笔者认为，我国刑法的规定是基本合理而科学的对于裁判确定前 同种数罪是否需要并罚，笔者坚持折衷说的观点，对传统理论及司法实践中存在的弊端 进行了分析，并对如何改进这一闯题阐明了自己的观点。 、 通过实际调查将理论与司法实践相结合进行分析阐述是本文的特点笔者以对一所 监狱8 0 0 多份数罪并罚判决的调查为切入点。通过表格对比的方式对我国数罪并罚制度 立法中主要存在的以下几个问题进行了分析与质疑：数罪并罚后有期徒刑的最高期限不 能超过二十年；一罪或数罪为无期徒刑一味坚持吸收原则是否有违罪责刑相适应原则； 异种有期自由刑如何进行并罚等，对于第一个问题，笔者认为，“数罪并罚或有期徒刑 的最高期限不能超过= 十年。的规定应予修改，从废除死刑及罪犯执行刑罚的实际状况 来看，建立超过二十年的期限自由刑体系是必要的：对于数刑中一刑或几个刑罚为无期 徒刑的一律吸收适用无期徒刑的规定；与罪责刑相适应原则违背，应借鉴意大利刑法的 规定，通过加重刑执行方式的方法来最大程度地体现罪责刑相适应原则；对于异种有期 自由刑如何并罚的问题，笔者坚持折算说，认为这是当前解决这一问题较为可行而合理 的方法 理论能够对实践产生影响是理论研究者的追求，对于实践性强、理论与实际联系紧 山东大学硕士学位论文 密的数罪并罚制度，笔者希望自己的研究和不成熟的观点能够对司法实务产生些微的推 动，那将是对笔者辛勤劳作的欣慰和酬劳 关键词：数罪并罚特点启示运用调查 2 山东大学馥士学位论文 a b s t r a c t t h ep h e n o m e n o no fs e v e r a lc l i r n c sc o m m i t t e db yo n el l 忸- s o na p p e a r e dw i t hb o o m i n go f c r i l n l ：h o wt op u n i s ht h ep e r s o nw h oc o m m i t t e ds e v e r a l 嘶m 髂g i v eb i r t ht ot h es y s t e mo f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc l i i n t 冀i oa s 缸i m p o r t a n tp o r t i o no f t h ep u n i s h m e n ts y s t e m , t h es y s t e mo fc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc l i m c 8i sb o n d e dc l o s e l yw i t l as o c i a li n o l 吐 j u s t i c e t t t i l i t y f r o mt h ep r i e i p l eo ft o t a la d d i n go fc o m p l e t er e t a l i a t i o n t h ea b s o r p t i o n p r i n e i l ) l e t h ep r i e i p l eo fl i m i t e da g g r a v a t i o nt ot h ee o a p r o m i s i n gp r i n e i p l ew h i e l ai n c l u d e s t h ef o r m e rt h i c c ，t h es y s t e mo fc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc r i m 嚣i sb e i n gd e v d o p e d c o n s t a n t l yw i t ht h ed e e p e n i n gk n o w l e d g ef o rc r i m e , w i t ht h el n a s t c ra n db a l a n c 冶o fb e t w e e n 佃曙静黝n 觚dp u r ef e e l i n g t h et 慧s e a r e a0 1 1h i s t o r yo ft l a e 醪s t e mo fe o m b i 就1 p u n i s h m 碰 f o rs e v e r a lc l i m e s 啪b e t t e rr e f l e c tt h ei l m e ri m m o r t a l i t yi ns o c i e t ya n dt h ec h a n g eo f 蝴a d a r d so f v a l u ea n du o f t l 把p u n i s h m e n ts y s t e m is e n tm u e l at i m eo nl o o k i n gb a c k w a r d t ot t a ch i s t o r yo ft h es y s t e mo f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a le t i m 嚣ie x p l i c a t e dt h er u l e s f r o mt h eh i s t o r yo ft h es y s t e mo f c o m b i n e dl , i s l m a , e n tf o rs e v e r a la i m 伪d e a r l y , a i m i n ga t a t t a i n i n gt l a ea 【p 口i 觥f r o mt h eh i s t o r r 删d i a h l g u i s l a i gt h ec o r r l 缸d j l - c c t i o ni l at h cf u t u r e f o rt l a cs y s t e mo f c o m b i n e dp t m i s l m a e n tf o rs e v e r a lc r i m e s 1 1 埒a i mo fr e s e a r e l lo nt l 锄r yi st og u i d et h ea e t i o 撇c o m p a t i s o - t l a cv a l u eo f s e v e r a lp n i s l a m d a ta n de x p l a i n i n gt h es y s t e mo f e o m b i e dp i m i s h m e n tf o rs e v e r a lc z i m , 3 so f f o r e i g ne o m b i n d ie m p h a s i z e do nt h es t a t eo fl e g i s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o no ft h es y s t e mo f c o m b i n e dp t m i s l a m e n tf o r 船v e r a lc r i m e s p o i n t i n go u tt h ef l a w si nt h cl e g i s l a t i o na n d j u r i s d i e l i o o f t l a cs y s t l e mo f c o m b i n e dp i m i s h i n e m f o rs e v e r a lc r i m e s , f o r m u l a t i n gt h en o t i o n s o fl n i n c f o rt h es p l a e r co ft h ep r a c t i o l ：o ft h es y s t e mo fe o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a l c r i m 镐it h i n kt l u l tt h es y s t e mo f c o m b i n e di m i s h m e n t f o rs e v e r a lc r i m e si no u tc r i m i n a ll a w i sr a t i o n a l f o rw h e t h e rt h es e v e r a lc 1 i 1 1 1 c sw h i e l as h 钌t h es a l l l cn a l n ew o u l db ec o m b i n e do f n o tb e f o r ej l l d g m e t ii 雎i s to nt h ec o m p r o m i s i n gn o t i o n i 粕a l y z e dd e f e c t sc x i s t t 皑i nt h e t r a d i t i o n a lt h e o r ya n d j u r i s d i e t i o a n dt h e n , l e p i c t c , im yo p i i n go nt h i sq u 蒯o i l it h i n kt h ea s p e c to ft h i sm s 吨虹i o ni st h a tt l a en l y s i si sr e l i e d0 1 1t b ep r a c t i c a ls u r v e y ，r h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o n0 1 3 i n o l et h 粗8 0 0p u n i s h m e n tp a p e 猖o f o n ep r i s o n , a n dt a b u l a t i o n 3 山东大学硕士学位论文 t h ep u n i s h m e n t 彤峭iq u e s t i o n e dt h ef o l l o w i n gr u l e si nt h el e g i s h t i o no ft h es y s t e mo f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc 1 4 1 1 1 e si no n el a w t h er u l eo fa b s o r p t i o nw o u l do f f i x e d - t e r mi m p r i s o n m e n tb es 啦；t a 砌i fo n eo r 辩m 剃p u a l s h m e n to u to ft h et o t a li sl i f e i m p r i s o n m e n t ；h o wt oc o m b i n es e v e r a lc r i l n c sw h i c h 础n o t t h es a m e e t c f o rt h ef i r s ti s s u e it h i n kw es h o u l da m e n dt h er u l et h a tt e r mc a nn o te x c e e d 2 0y e a r sa f t e rc o m b i n gs e v e r a l c r i m e so f 缸c dt e r n li m p r i s o n m e n t i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s han e ws y s t e mi nw h i c ht h e t e r mo fc o m b j n gs e v e r a lc r i m 髓s h o u l de x c e e d2 0y e a r s f o rt h es e c o n di s s u e , m yo p i n i o ni s t h a tw es h o u l dg e tn e wi d e a f r o mt h ei t a l i a nc r i m i n a ll a w , i no t h e rw o r d s ，i no r d e rt or e a l i z e t h ep r i n c i p l eo fi m p l e m e n t i n gt h ep u n i s h m e n tf o rt h et h i r di s s u e i n s i s to nc o m p r o m i s i n g n o t i o na n dt h i n kt h i sn o t i o ni sp r a c t i c a l t h ed r e a mo f r e s e a r c h e ri st h a tt h e o r yo f t h er e s e a r c hp r o d u c ec a na f f e c tp r a c t i c e ih o p e m y p o o r t h e o r yc 锄a f f e c t t h e j u n s d i c l i o n o f t h es y s t e m o f c ，u m b i n e d p u n i s h m e n t f o rs e v e r a l a i m e s i f t h ed r e a mc o m el l 圮, t h a tw i l lb em yb e s tr e w a r df o rm ya s s i d u o u sw o r k k e yw o r d s - c o m b i n e dp u n i s l m a e n tf o rs e v e r a lc r i m e s c h a i a c t e ra l l u s i o n i m p l e m e n t i n v e s t i s a t i n n 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：函垫选 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：豆峰导师签名： j 氓t0 占p 山东大学焉士学位论文 绪言 对效罪并罚制度的理解一般分为广义和狭义两种：广义的数罪并罚既包括罪数的判 定，也包括对实质数罪如何适用刑罚，。广义的数罪并罚，不但包括实质上数罪还包括 形式上数罪之并合处罚在内”，。形式上效罪的并合处罚问题，我国大陆学者一般在。罪 数形态中进行研究：o 狭义的数罪并罚一般仅指对实质数罪如何适用刑罚黄京平教 授认为，数罪并罚中的数罪是指实质上的数罪或独立的数罪，一行为或致行为在聃法上 规定为一罪或科处上作为一罪的情形( 想象竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯等) 不在 数罪的范畴。 对数罪并罚制度广义或狭义的理解与其在刑法体系中的地位密切稠关从广义的角 度理解数罪并罚制度，一般将数罪并罚制度归属于。犯罪”的相关章节中，如果从狭义 的角度来理解。该制度一般归属于。刑罚”的相关章节中归属于。犯罪”章节的法典 有：意大利刑法典 ( 第一编第三章第三节) 、韩国刑法典 ( 第二章第五节) 等等 较多的法典则将数罪并罚制度规定在。刑罚。的章节中，如德国刑法典 ( 第二章第一节第一日) 、俄罗斯联邦删法典) ( 第三编第6 9 条、 第7 0 条、第7 l 条) ，我国台湾地区刑法典( 第七章) ，我国大陆现行刑法典也将数罪并 罚制度规定在“刑罚”一章中( 第四章第四节) 理论上，有的学者对数罪并罚制度归属的理解并不与其本国法典的规定完全一致 大陆法系一些著名学者将数罪并罚制度放在。犯罪论”中进行阐述，如德国学者耶塞克、 由e l 本学者大谷实、_ 大壕仁等赵秉志教授在其主编的外国刑法原理( 大陆法系) 一书中，根据较多大陆法系学者们的论述，将数罪并罚制度的内容放在了犯罪论部分 嗅美刑法中，由于理论的租疏以及完备的成文法典的欠缺，系统论述数罪并罚制度的 w l l l , , j - 力t 刑法总弼比较研究 ( 欧陆法比较) 。【台湾i 三民书局i 螂年敷第3 0 5 页 掣参见吴舞兴罪数形态论 中国检察出版社1 9 年版，第2 页 见高锆t 主缠刑法学原理( 第3 巷) ，中国人民大学出版社1 9 舛年版，第3 7 9 页 叫参见【德1 汉斯毒因里希耶毫克、托马新麓根特德国刑法教科书 ( 总论) ，徐久生谭，中田法制出版社2 0 0 i 年版，第8 8 4 - 第8 妮页 掣参见f 日l 大谷实刑法苴论 ，黎宏译。法律出版挂2 0 0 3 年7 月麓，亘曩第孓页 、 掣参见【日】大琢仁刑法概说( 总论) ，冯军译。中嗣人民大学出版杜2 0 0 3 年1 月版，目录第2 - 6 页 掣见赶秉砉主编外国刑法原理 ( 大磕法系) ，中曩人民大学出版社2 0 0 0 年8 月簸，第2 页 i 、当奎查主曼主兰垒堡苎 、 资料很难找到，在国内介绍英美法的有限的书籍中，一般将数罪并罚制度放在。刑罚” 的部分予以论述母 有学者考虑到数罪并罚制度的特殊性，将数罪并罚制度独立出来。作为专门的章节 与。犯罪论”和。刑罚论。并列，而其内容仍然分为两部分：罪数的判定与实质数罪的 竞合这实际上仍是广义的数罪并罚制度如日本学者庄子邦雄将自己所著的刑法总 论 分为四个部分：。刑法的基本理论气。犯罪气。刑罚。一罪数罚”霍 笔者认为，狭义的观点较为可取，理由是：( 1 ) 较多的刑法典和著述都将数罪并罚 制度归属于刑罚论，数罪并罚是刑罚论的一部分的观点是公认的通行的观点，大陆通行 的教科书就是采用的这一观点，啊对罪数的判定一般放在犯罪论中，如果采用广义的 观点，一个数罪并罚制度就会分属两个不同的部分( 犯罪论部分和刑罚论部分) ，这是 令人无法接受的( 2 ) 从文义的角度分析“数罪并罚”这一语词：该词为一偏正词组， 如何进行并罚是该语词的中心含义，。数罪仅是。并罚”的修饰，也就是说，对数罪 并罚狭义的理解更能体现数罪并罚制度的本质含义基于此，本文仅在狭义的范围内来 理解和论述数罪并罚制度 对数罪并罚制度狭义的定位为厘定其称谓提供了分析视角我国大陆刑法典将其称 为。数罪并罚”用一节三个条文规定该制度；台湾地区现行刑法也将其称为。数罪并 罚。、日本学者通常将其称为。并合罪。、。竞合犯”、。实质的竞合”、。数罪俱发”回德 国有的学者将其称为“实在的竞合气。总和刑罚的形成”；o 大陆法系的其他国家还将其 称为。实际竞合”、。实际的数罪一笔者认为，如前所述，从狭义的角度理解数罪并 罚制度，。并合罪”、“实在的竟会”，。实质的竞合。、“实际竟合”、“实际的数罪”、。数 罪俱发。竞合犯”等称谓，有的侧重子罪的并合，有的含义模糊，而数罪并罚制度由 于是对数罪所生效刑如何合并处罚的制度，。数罪并罚一词含义清晰，概括完整且 通俗易懂，也与我国刑法规定相一致，是较为恰当和合理的用语韩忠谟先生在解释台 w 参见赵秉毒主壤。谢望厩、孝希慧翻主壤荚羹刑祛学k 中田人民大学出版社2 0 0 4 年t 1 月版第2 1 1 - - 2 2 2 页i 话槐值荧田刑法 北京大学出版社1 9 9 6 年3 月版第3 0 9 - 3 1 4 页 参见 日】庄子邦簟耐法总论 ，日奉有斐田1 9 7 9 年版第2 3 页 _ 参见高馅疃，马克昌主编，赵秉言执行主编刑法拳北京大学出版杜，高等教育出版社2 0 0 1 年l o 月版，第1 8 5 荑# 赵秉右主鳙新翮法教程中蛋人民大学出版社l 7 年1 2 月版第3 5 8 页 掣参见大坶仁刑法概谴( 总论) k 冯军译，中置人民大学出版社2 0 0 3 年1 月敝，第4 3 0 页：大谷实刑法总论 黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年7 月版纂3 6 9 页l 。马克昌比较刑法原理 t 武汉大学出版社2 0 0 2 年i o 月艨，2 0 0 3 年5 月2 次印捌。第$ 1 1 页 _ 参见 德佛兰茨冯李斯特薯，埃贝哈蕾麓密犄修订蕾田莉法教辩书 橡久生译，何秉橙校订。法律出版 牡2 0 0 0 年5 月版第3 9 8 页 参见时置安敦罪并罚制度乏比较研究l ，载刑法评论 纂六畚，法律出版挂。第1 3 2 页 2 山东大学馥士掌位论文 湾现行法为何使用“数罪并罚”一词时，也认为效罪合并处罚，其各罪之罪质。仍独 立存在，并非并合而为一罪，若用。数罪俱发”，。俱发罪”、。并合罪。、“并合论罪”等 名称，易生误解，故现行法直称之为“数罪并罚。语意较为明显。 口晃韩密真刑法簟理，中嗣政链大学出版杜昵年i o 月版，第2 3 2 页下注释田 山东大学硕士学位论文 一、数罪并罚制度的概念及特征 对数罪并罚概念的定义，因对该制度的理解不同而有差异陈兴良教授认为，“数 罪并罚是对一人所犯数罪进行合并处罚的制度，指人民法院对犯罪人在法定期限内所犯 数罪分别定罪量刑之后，依照法律所规定的并罚原则和并罚规定决定其应当执行的刑罚 的制度”o 赵秉志教授认为，。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法 定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其 应执行的刑罚的制度一o 日本学者大蟓仁教授认为，。所谓并合罪，是指未经过确定裁 判的两个以上的罪”大谷实教授认为，。所谓并合罪，是指没有经过裁判的数罪单 个行为人成立数个犯罪的是犯罪的竞合并合罪也被称为和观念竟合相对的实质竞 合”o 德国学者弗兰茨冯李斯特认为，。实质竞合，是指数个独立的应受处罚行为 的竞合0o 对以上观点进行比较，笔者认为，陈兴良教授所提出的概念不够简洁，且。并 罚原则”与。并罚规定”界限模糊；而外国学者们的观点，重点都在犯罪行为的竞合上， 而对刑罚的竞合，要么不涉及。要么一笔带过。没有准确地反映数罪并罚制度的本质特 征，相比之下，赵秉志教授提出的概念较为合理可取笔者借鉴上述各观点，将数罪并 罚制度的概念归纳为：法院对一行为人在法定条件下所犯数罪，依照法定原则及刑期计 算方法决定其应执行刑罚的制度 通过对数罪并罚制度概念的分析，可以看出该制度有以下特征： ( 一) 主体特征t 单一的行为主体 数罪并罚制度适用的主体要求是，行为人必须是一个人，行为人的单一性是该制度 的主体要件，这一点所有的数罪并罚制度都是相同的对吕刑上关于。上刑适轻 下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的记载，西汉人孔安国注日：。一人有二罪则之 重，而轻并数轻重诸刑罚各有权宜。从孔安国的注中可以看出，。有二罪则之重， 而轻并数”的前提。一人有二罪”汉代何休注春秋公羊传) 时引汉律 云；。一人 v 陈兴良t 刑法适用总论( 下卷) 法律出版杜1 9 9 9 年6 月版2 0 0 1 年8 月2 次印尉，第5 2 5 页 超秉砉主编t 新刑法教程中盈人民大学出版桂1 9 9 7 年1 2 月版第3 5 9 页 _ 大坶仁t 刑法概说( 总论) 冯军谭中宙人民大学出版社2 0 0 3 年1 月版，第4 3 0 页 大答实t 刑法总论摹宏译，法律出版杜2 0 0 3 年7 月版第3 6 9 页 _ c 期弗兰茨冯事斯特蓍，埃贝啥蕾麓密特蕾订- 蕾胃刑法教科书，徐久生译何秉橙技订法雒出版牡2 咖 年5 月版，第3 9 6 页 。沈客车tl 历代刑法考 人民检察出版社2 0 0 3 年版，第2 6 8 页 4 山东大学硬士学位论文 有数罪，以重者论之。马克昌教授总结大陆法系的数罪并罚制度时，指出：“一人犯数 罪的场合，对它们有同时审判的可能性时，把它们作为整体考察适用刑罚，是并合罪制 度的宗旨”嘧我国大陆较有影响的教科书与论著中，行为人的单一性也被作为数罪 并罚制度的前提性主体特征加以论述。在共同犯罪犯数罪的情况下，仍要厘清每个人 的犯罪情况，根据个人参与数罪的程度确定数罪并罚制度是否适用对行为主体单一性 这一问题，无论是作为数罪并罚制度适用的前提，还是作为必要的特征来论述，其意义 都是一样的，都说明主体单一性是数罪并罚制度适用必不可少的条件 ( 二) 客观方面特征：单一主体犯有效罪 一般认为，一行为人犯有实质数罪是适用数罪并罚制度的关键所谓实质数罪，是 指以通行的犯罪构成要件标准确定的效罪形式上数罪，主要指想象竞合犯、继续犯、 吸收犯、牵连犯等，它们和单纯的一罪一样不属于数罪的范畴，被狭义的数罪并罚制度 视为实质的一罪对一行为人的同种漏罪及判决宣告以后，刑罚执行完毕以前所犯的同 种新罪，应与判决宣告的同种犯罪进行并罚在这一点上，学者们的意见是一致的，也 有充分的法律依据 但是。对于判决宣告以前进行并罚的数罪是否包括同种敦罪，学者们意见不一，主 要有肯定、否定及折衷三种观点肯定说认为：( 1 ) 对同种数罪不并罚，与罪责刑相适 应原则背离，也就是说，刑法条文规定的一个犯罪的法定刑幅度与档次的有限性无法满 足对数罪的处罚；( 2 ) 缺乏充分的法律根据，法律没有明确的不并罚同种数罪的规定； ( 3 ) 对同种数罪不并罚易于导致司法实践中估堆量刑的刑罚适用方法 否定说是我国当前的通说，也是司法实践中通行的做法该说主要从立法及司法实 践的角度出发，认为对同种数罪不并罚既有充分的法律依据，也有长期的司法实践支捧 ( 1 ) 相关的法律依据主要有：1 9 5 1 年中华人民共和国惩治反革命条饲第1 5 条、1 9 5 2 年中华人民共和国惩治贪污条例 第4 条第2 款、最高人民法院关于判决宣告后又 马克昌：比较刑法蜃理 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第8 1 1 页 参见赵秉喜主编新刑法教程 t 中田人民大学出版社1 9 9 7 年1 2 月版，第3 卯页；奇铭t 、马克昌主辅，赵秉志 执行主磐耐法学 ，北京丈掌出版社高等教育出版社2 0 0 0 年王。月版，第2 9 1 页i 际兴盘开鼍法适用茸论，( 下 眷) 。法律出版社1 9 9 9 年6 月膨。第5 2 5 页，等等 _ 见囊目刑法 第，o 条，第7 l 条，曩高人民法院关于判决宣告后又发现被翔刑的犯罪分子的同种囊罪是否实行 教罪并罚闷露的批复 ( 1 9 9 3 年4 胃1 6 日法复 1 9 昭1 3 号) 封此有明确趣定，批复指出t 人民法院的爿决宣告并己 发生法律效力以后刑罚还没有执行完毕以静发现被爿刑的犯罪分子在爿决宣告以前还有其他罪没有爿决的，不 论新发现的幂与原判决的罪是否属于尉种罪都应当依照刑法第锚条( 1 9 7 9 年刑法) 的擐定实行数罪并罚但如果 在第一事人民法院的爿决宣告以后。控告人提出上诉或者人民捡裹院提出抚诉判决肖未发生法律效力的第二审 人民法院在审理期问，发现原审被告人在第一事爿决宣告以前还有同种叠罪没有翔决的第二审人民法院应当依燕 刑事诉讼法第1 3 6 条第( 三) 项的规定，裁定擞锖原判，发回原审人民法院重新审爿，第一审人民法院重新审爿时 不适用刑法关于薮摹并罚的规定 。 ， 山东大学硬士学位论文 发现被判刑的犯罪分子的同种漏暑是否实行数罪并罚问题的批复) ( 1 9 9 3 年4 月1 6 日法 复( 1 9 9 3 ) 3 号) 的后半部分、量高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办 理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答 第4 条第2 项、全国人民代表大会常 务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定) ( 1 9 9 1 年9 月4 日) 中也有相关规定；( 2 ) 对同种 数罪不并罚，有利于诉讼的经济运行。避免刑事司法资源的浪费：( 3 ) 大多数刑法条文 对一种犯罪都规定了两个以上的法定刑档次，对同种效罪按一罪的从重情节处理，一般 能够达到罪责刑相适应原则的要求现行刑法对强奸罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪 等法定刑的规定就是很好的例证 折衷说认为，是否实行并罚不能一概而论，应根据罪责刑相适应原贝仃的要求，具俸 案情具体分析当条文规定的法定刑档次无法适应对多个同种数罪的处罚时，应当进行 并罚。以体现罪责刑相适应的刑法基本原则笔者坚持折衷说的观点，根据我国现行刑 法典分则条文的规定，将同种数搴作为一罪的从重情节予以处罚，绝大多数情况下能够 傲到罪贯刑相适应，特别是在社会危害性较为严重的数个同种自然犯的场合，刑法分则 一般都规定了从轻到重的多个量刑档次，能够适应惩治一人犯同种数罪的情况，比如对 于强奸罪，刑法分则条文( 第3 2 6 条) 规定了四个量刑档次( 3 年以上l o 年以下有期徒 刑、l o 年以上有期徒列、无期徒刑、死刑) 。罗列了五种应当适用l o 年以上有期徒刑、 无期徒刑、死刑的情形，其中，情形之二为。：强奸妇女、奸淫幼女多人的”，这里既 包括连续犯强好罪的情形，也包括一人犯数个强奸罪的情况，但都作为一罪处罚最 高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解答 ( 2 0 0 0 年2 月2 4 日) ，规定：。对于行为 人既实旄了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定， 以强奸罪从重处罚”此处就包括数个强奸罪的情况，但同样按照一个强奸罪处理，只 是从重处罚而已 对判决宣告前一人所犯的同种数罪按一罪的从重情节处理，作为一般的原则应予坚 持，但是应当承认有例外的情况存在，也就是说，对不实行并罚即无法适应罪责刑相适 应原则的一些情况，应当予以并罚比如我国刑法中的重婚罪，法条只配置了两个档次 的法定刑( 2 年以下有期徒刑、拘役) ，对于多次重婚或同时拥有几个配偶的情况，刑法 没有给予特别规定，也没有配置更重的刑罚。司法实践中，数次重婚或同时拥有几个配 偶、生活淫糜，造成恶劣社会影响的案件屡见不鲜，如果不对犯罪分子所犯数罪进行并 罚，就是对犯罪分子的轻纵，也无益子一夫一妻制度及良好社会风尚的维护类似的耐 罚较轻、量刑档次偏少的犯罪还有不少，如破坏军婚罪，拐骗儿童罪，伪造公司、企业、 6 山东大学硕士学位论文 事业单位、人民团体印章罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法使用窃听、窃照专用器 材罪，入境发展黑社会组织罪，赌博罪，故意延误投递邮件罪，等等、 、 有学者对此种情况持与笔者相同的观点，。多次寻衅滋事，甚至十几次、几十次强 制猥亵、侮辱妇女，伤害多人，多次好尸，如果作为一罪处罚，显然过轻”哳对我国 同种数罪不并罚的司法传统及加重犯较多的情况，阮齐林教授指出：。加重犯的立法例 太多，不实行数罪并罚的司法传统太重，导致立法司法的罪数与观念上的罪数以及处理 数罪的限制加重原则冲突过大”。笔者认为，解决此种罪责刑不适应的现状，也就是社 会危害性较严重的同种数罪如何并罚的问题，较为便捷而可行的方法就是采用刑法修正 案的方式，在同一罪名下，增加加重处罚的情形，提高法定刑，拉大量刑档次也就是 说，仍然采用加重犯的立法例形式来解决此问题，这样在一定程度上能。有效增强刑 法的评价、引导功能、强化对未然犯罪的震慑力，更好地实现一般预防，并最终实现刑 法的终极目标” 根据笔者收集蓟的资科，我国大陆还没有出现对判决宣告前一人所犯同种数罪进行 并罚的案例国外立法例及理论对此也态度不一：一是有条件认可同种数罪的并罚，俄 罗斯联邦刑法典释义 一书对俄罗斯刑法典规定的数罪并罚条款的理解是，。一人实施 具有同一条不同款中具有加重责任要件的同类犯罪不是数罪在这种情况下，犯罪人的 行为应该按照该条中规定更重制裁的款定罪，并且考虑规定较轻制裁的犯罪要件同时， 如果同一人在不同时间实施几个同类犯罪，但其要件属于同一条的不同款，则这些行为 应该按同一条的不同款定罪，并且构成数罪( 1 月非法潜入住宅偷窃他人财物，又在2 月实施另一次数额较大偷窃) 匕是构成数罪不论是否同种皆须劳罚台湾学者林山 田教授认为，竞合分为异种实质竞合与同种实质竞合，同种实质竞合就是同种数罪问的 并罚日本学者木村龟二指出：。应当构成并合罪的数罪当然是不问符合同种构成要件 还是符合异种构成要件” v 康凤英，罪教井罚与司法实践t 中置刑法学年会文集，2 0 0 5 年第卷刑罚制度研究) ( 下册) 。中田人 民公安大学出版社第5 8 7 页 v 阮齐林。论构建适应中墨刑法特点的罪教论体系 ，t 中嗣刑法学年会文集) ( 惦年度) 第一考刑罚制度 研究( 下册) ，中嗣人民公安大学出版社第5 8 4 页 粤向朝阳，莫晓宇：牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择ht 中曩刑事法杂志2 0 0 0 年第3 期 罗斯联邦总检察院编：彘罗斯联邦刑法兵释义 ( 上蔚) ，羹递秀译，中盈政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版第 1 7 i 1 7 2 页 掣参见# 山田刑法五论 ( t i n ) 台湾大学法律系1 9 9 2 年版，第1 7 2 煲 o 【日】末树龟二主磐。刑法掌词典曩肖荣等译，上海翻译出版公司1 9 9 3 年版第4 0 3 页 7 山东大学硕士学位论文 ( 三) 时间特征：时同界限的法定性 数罪并罚制度所适用的数罪必须发生在一定的时间界限内，否则数罪并罚制度就失 去了存在的意义数罪并罚制度中数罪发生的时间界限被称为。数罪并罚制度适用的范 围 。数罪并罚的范围。并合论罪之范围。适用数罪并罚的时间条件”、。数罪并 罚适用期限”等o 根据目前各国立法例，对数罪并罚范围的规定主要有以下三种情况： ( 1 ) 以裁判宣告完毕之前为最后时间界限有学者将此种情况称为。裁判宣告主 义”，。就是对一人所犯数罪适用数罪并罚的原则和制度以裁判宣告完毕前为最后的时间 界限，如果新罪发生于裁判宣告之后，则不能与裁判宣告完毕前的数罪进行并罚，应单 独判处我国台湾地区学者高仰止先生将其解释为；。就是以裁判宣告前所犯之数罪为 限，如于裁判宣告后再犯新罪，则应分别执行”采用此种主义的立法例有：德国刑 法典) 、o 蒙古j f | i 法典 、荷兰刑法典、俄罗斯联邦刑法典) 、芬兰刑法典k1 9 6 0 年苏俄刑法典 、1 9 2 8 年国民党政府颁布的中华民国刑法) ( 2 ) 以裁判确定前为适用数罪并罚制度的最后期限此种情况被称为裁判确定主 义，是指以判决发生法律效力为适用数罪并罚制度的最后时间界限，大陆法系较多的国 家和地区采用此种立法例典型的法典有：日本刑法典、我国台湾地区现行刑法典 ( 即1 9 3 5 年颁布的中华民国刑法，) 以及韩国、葡萄牙、匈牙利等国的刑法典日 本刑法典 第4 5 条规定：。未经确定裁判的两个以上之罪，构成合并罪如果经确定裁 判而处监禁以上之刑时，仅该罪及确定裁判前所犯之罪构成合并罪”韩国刑法典 第 3 7 条规定：。判决确定前的数罪，或者判决确定的罪和其判决确定前所犯的罪成为竞合 犯”台湾地区刑法典第5 0 条( 数罪并罚之要件) 规定；。裁判确定前犯数罪者，合并 处罚之”根据台挎学者韩忠谟先生的理解，裁判确定前犯数罪，包括裁判确定前发现 的数罪，也包括裁判确定前所犯而裁判确定后才发现的漏罪，例如某人先犯甲乙二罪， 甲罪先被确定裁定，执行期间发现乙罪，则甲乙二罪由于发生于裁判确定前，所以应合 _ 参见赵秉志主编新刑法教程，中田人民大学出版牡1 9 9 7 年版。第3 6 0 页l 壬曩中华刑法论 ，中田方正出版 社2 0 年版，第3 2 4 页l 韩忠滇刑法原理 ，中田政法大学出版社2 0 0 2 年l o 月版，第2 3 3 页 ，见时菇安蠡罪并罚村度之比较研究，t 刑法评论 第8 眷，接律出牍社集1 3 7 夏 高仰止，刑法总则论( 台湾) 五南图书出版公司1 9 8 6 年三版第3 趋页 。 _ 德田刑法兵 第5 3 条( 行为复数) 第1 款规定：如粟某人实施了被同时判决的教个犯罪行为，并且因此引岛敦 十自由刑或者敦个金钱删，那么辩以一个总和刑罚 ， - 俄罗斯联邦刑法兵，第条第5 款规定，如果在法院对案件作出判决之后又确定被判刑人在法院徽出爿决之麓 犯有其他罪行。处刑的规则同一此种情况下，执行_ i 虫院对前寨判决所履完的刑法应计入量终刑罚第7 0 条第lt 规定t 在敦个判决合并处罚时。法院后一个判决所处的嗣罚应该部分或全部附加执行前一判决尚未纛完的蚤部分刑 罚 砷 v 参见赵蕈害主编外国刑法原理 ( 大陆法系) 。中蛋人民大学出版社2 0 0 5 年版第2 5 2 页 3 山东大学爱士学位论文 并处罚后又发现其在执行期间，又新犯丙丁二罪，则对丙丁二罪合并处罚，以所定刑 罚与甲乙二罪之合并刑累加执行、 ( 3 ) 以刑罚执行完毕或免除之前为最后时间界限此种情况称为执行完毕前主义， 意思是，对一行为人在刑罚执行完毕或赦免前所犯的数罪，数罪并罚制度均适用之采 用此种立法例的国家主要有意大利，。瑞典等国，我国大陆1 9 7 9 年刑法及现行刑法也采 用此种立法倒- 有学者指出：我国刑法适用数罪并罚制度的期限规定具有自身的特色， 是根据刑事法律关系发展的不同阶段适用不同的并罚方法o 笔者认为，尽管我国数罪 并罚制度因刑事法律关系的阶段不同而规定了不同的并罚方法，但都没有脱离数罪并罚 制度适用的总体范围，即在j f l 罚执行完毕或免除以前所使用的不同的并罚方法，仍是数 罪并罚制度所包含的内容，因此我国数罪并罚制度适用的范围仍应属于第三种情况，即 执行完毕前主义，不应另列一类 对以上三种立法例，笔者认为裁判确定主义更为合理一些就裁判宣告主义而言， 由于刑事程序所要求的期限性和程式性，由裁判宣告到裁判确定( 发生法律效力) 中同 间隔一段时间，在这段时间内，裁判为没有效力的裁判，可因上诉、抗诉而变更，此时， 对于漏罪和新犯之罪如不能与宣告之罪并合处罚，则不但会导致更多的诉讼程序，也不 利于对罪犯人身危险性的整体性评价；对罪犯而言，最后所执行之刑罚会过于严厉，与 数罪并罚制度设立的目的相违背台湾学者高仰止先生认为：。在裁判宣告后犯罪，原 载判如尚未确定，本身固可赖上诉予以救济，其另犯之罪，不许其交更原裁判，并合处 罚，必须分别执行之，未免失之过苛一 执行完毕前主义，由于将数罪并罚制度的最后时间界限确定在刑罚执行完毕或免除 之前，对犯罪人来讲，是对其犯罪的宽纵，不利于罪责刑相适应原则的落实，因为在裁 判确定后刑罚执行完毕前，再次犯罪，表嘎犯罪人在服刑期间仍不思仟悔，不遵法纪， 具有深重的人身危险性和反社会性，应对其再次犯罪予以严惩，不应使其享受数罪并罚 制度所带来的利益韩忠谟先生认为：。以为数罪并罚簏之于莉罚执行完毕或赦免前所 - 参见韩甚淇刑法原理 。中田攻法大学出版社2 0 0 2 年i o 月版，第2 3 4 页 i 量 - 意大利刑法典) 第条( 以致项爿决或者处罚分别辩处的蠡项刑罚) 规定：。如果在宣告一顼判决或者处罚令之 后t 纛要对同一人在受到该处罚以前囊者以后实燕的另一犯罪进行审爿。戚者对圊人需要执行羲项爿决或者处罚 令，也适用以上备条的规定。( 1 以上备条。指第7 l 条一第伯条的规定) ，覆田现行刑法第7 l 条规定，。爿决宣告以后，刑罚执行完毕以曹，t 爿刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作 出爿决，把翦罪没有执行的刑罚和后罪所期处的删罚，依照本法第六十九的擐定。决定执行盼删罚 参见赵秉砉主a t 新刑法教程 。中田人民大学出版社1 9 9 7 年版，第3 6 0 页 毫仰止t * l 法总期论 ，( 台湾) 五膏图书出版公司1 9 8 6 年3 麓第3 毖页 9 山东大学硕士学位论文 犯之数罪，故婊宽纵，即对于裁判宣告后确定前所犯之罪，使得并合处罚，亦属迁就犯 人一o 学者陈立、林俊辉对我国数罪并罚制度采执行完毕前主义进行了检讨，指出：该 主义使数罪并罚的规定与累犯的立法规定不相协调；有鼓励重新犯罪之嫌疑，不利于防 卫社会；会对原判的既判力产生冲击 将数罪并罚制度适用的最后期限规定在裁判确定之前。另外一个原因就是由于裁判 尚未确定，对犯罪人的刑罚并未正式执行。犯罪人实际上没有受到刑罚剥