（宪法学与行政法学专业论文）不动产征收征用法律制度研究.pdf

中文摘要 不动产征收是指行政主体出于公益目的，依照法定程序强制取得 公民不动产所有权并依法给予补偿的制度。不动产征用是指行政主体 出于公益目的，依照法定程序强制取得公民不动产使用权并依法给予 补偿的制度。不动产征收征用制度深刻表现出对公民财产权保护与限 制及对政府征收征用权控制并重的思想，从而在个人与政府、财产权 与行政权之间达到一种动态的平衡，以防止政府滥用权力侵犯公民个 人利益。我国现行的不动产征收征用法律制度形成于计划经济时期， 其存在着诸多的缺陷，集中表现为：征收征用的“公共利益”目的法 律界定不明确，导致政府滥用征收征用权；征收征用行为不规范，缺 乏正当程序的保障；补偿标准低，补偿费归属不清、分配不公，安置 渠道窄，被征收征用者权益得不到保护。此外，紧急状态下对房屋、 土地等不动产的征用问题存在着立法上的缺失。 本文从澄清不动产征收征用的概念入手，对不动产征收征用的条 件：公益目的、正当程序、公平补偿做了较为详尽的论述，对我国现 行不动产征收征用法律制度中存在的缺陷进行成因分析，并提出完善 我国不动产征收征用法律制度的对策与建议。 关键词：不动产征收；不动产征用；公益目的；正当程序；公平补偿 n a b s t r a c t r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o ni sas y s t e mt h a ts u b j e c t so f a d m i n i s t r a t i o nf o r c e d l yt a k e p o s s e s s i o n o fc i t i z e n sr e a le s t a t e a c c o r d i n g t ol e g a lp r o c e d u r ea n dp r o v i d e c o m p e n s a t i o ni na d v a n c eb yl a wf o rt h ep u b l i cp u r p o s e r e a le s t a t er e q u i s i t i o ni sa s y s t e mt h a ts u b j e c t so fa d m i n i s t r a t i o nc o m p u l s o r i l yt a k ef i g h to fu s ea n dp r o v i d et h e c o m p e n s a t i o ni na d v a n c eb yl a wf o rt h ep u b l i cp u r p o s e r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ( r e q u i s i t i o n ) m a n i f e s tt h ei d e a st h a tl a w s b o t hp r o t e c ta n dl i m i tc i t i z e n sp e r s o n a l p r o p e r t ya n dc o n t r o lg o v e r n m e n t sp o w e r s ，w a n tt oa c h i e v ed y n a m i cb a l a n c en o to n l y b e t w e e nc i t i z e n sa n d g o v e r n m e n t s ，b u ta l s ob e t w e e np r o p e r t yr i g h ta n da d m i n i s t r a t i o n p o w e r si no r d e rt oa v o i d i n gg o v e r n m e n t sa b u s eo fp r i v i l e g e st oi n f r i n g eo nc i t i z e n s o w n e r s h i p s b e c a u s er e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ( r e q u i s i t i o 小f o r m e dd u r i n gt h ep l a n n e d e c o n o m yp e r i o d ，t h e r ee x i s t sm a n yd e f e c t s t h e ym a i n l yc o n t a i nt h a tp u b l i ci n t e r e s t s d e f i n i t i o ni sn o ts oc l e a rt h a ts u b j e c t so fa d m i n i s t r a t i o na b u s ep o w e r s ，t h ea c t i o no f e x p r o p r i a t i o n ( r e q u i s i t i o n ) i sa tw i l la n dl a c ko fd u ep r o c e d u r e ；t h es t a n d a r do f p r o v i d i n gc o m p e n s a t i o ni sv e r yl o w , s o m eo fi n d e m n i t y sa t t r i b u t i o ni sn o tc l e a r ； d i s t r i b u t i o ni su n f a i r , t h ep l a c e m e n to fc i t i z e ni sn o tp r o p e r , t h er i g h ta n di n t e r e s t so f c i t i z e ni sp r o p e r , t h er i g h t sa n di n t e r e s t so f t h ee x p r o p r i a t e d ( r e q u i s i t i o n e d ) a r el a c ko f p r o t e c t i o na ts o m ee x t e n t f u r t h e r m o r e ，t h e r ee x i s t sd e f e c t i v e n e s si nt h el e g a l i z a t i o n o ft h ee x p r o p r i a t i o na b o u tt h eh o u s ea n dr e a le s t a t ep r o p e r t yi nt h ee m e r g e n ts i t u a t i o n t h ee s s a y s ，b e g i nw i t hd i s t i n g u i s h i n gt h ec o n c e p to f r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o na n d r e q u i s i t i o n ，a n dt h e na n a l y z et h es i t u a t i o ns u c ha sp u b l i cp u r p o s e ，d u ep r o c e d u r ea n d j u s tc o m p e n s a t i o ni na d v a n c e ，o f t h er e a le s t a t er e q u i s i t i o nc o m p l e t e l y o nt h e s eb a s e s ， t h ee s s a y sa l s oa n s w e rt h em a s o n sa b o u tt h ed e f e c t i v e n e s sw h i c he x i s ti nt h ec u r r e n t l e g a ls y s t e ma b o u tt h er e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o na n dr e q u i s i t i o n ，a n dp r o v i d es o m e s u g g e s t i o n sa n dt a c t i c st op e r f e c tt h ed e f e c t i v el e g a ls y s t e ma tl a s t k e yw o r d s ：r e a le s t a t ee x p r o p r i a t i o n ；r e a le s t a t er e q u i s i t i o n ；p u b l i cp u r p o s e ；d u e p r o c e d u r e ；j u s tc o m p e n s a t i o ni na d v a n c e 。 i i i 学位论文独创性声明 本人郊重声踞； l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 y8 d 1 6 5 0 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：物 日期：垃：丝 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本援定。 作者签名：麴 日 期：照堕：生 不动产征收征用法律制度研究 刖吾 一、问题的提出 不动产征收征用法律制度是一项综合性的法律制度。首先，不动产所有权的 转移不以所有权人的意愿为转移，财产估价也不取决于所有权人的要价，其最终 依托于政府行政权的强制行使，因而，不动产的征收征用属于行政行为，由行政 法来调整。其次，征收征用涉及到行政主体的行政权与行政相对方的财产权，强 制征收征用与补偿，公共利益与私人利益，国家与社会等广阔的相关领域，需要 由宪法来规范。这一综合性法律卷0 度深刻表现出对公民财产权保护与限制及对政 府征收征用权控制并重的思想，从而在个人与政府、财产权与行政权之间达到一 种动态的平衡，以防止政府滥用权力侵犯公民个人利益。然而在我国，对不动产 征收征用这一重要法律制度的研究并宋受到学术界应有的重视。甚至长期以来， 无论是现行立法，还是理论学界，对“征收”与“征用”的概念界定不清，这严 重影响了不动产征收征用制度的健全与发展。 我国现行的不动产征收征用制度形成于计划经济时期，难以适应市场经济和 社会发展的要求。随着城市建设进程的加快，征地工作、房屋拆迁如火如荼地开 展，其中产生了诸多的问题与矛盾。集中表现在破坏耕地资源，加剧了“三农” 问题的严峻性，严重损害了农民群众的基本生存利益，制造了众多群众上访事件 和诉讼案件，使政府与公众的矛盾激化，增加了社会不稳定因素。此外，从“非 典”到“禽流感”，随着公共突发事件的增加，紧急状态下对房屋、土地等不动 产的征用也存在着诸多问题。这些问题的根源在于现行征收征用法律制度存在严 重缺陷。因此，研究我国的不动产征收征用法律制度，从而推动此制度的健全与 完善已经刻不容缓。 二、国内外研究现状 ( 一) 国内研究现状 政府基于公共利益目的对公民的土地、房屋等不动产进行征收征用的行为是 具体行政行为，属于公法调整范畴。然而在我国，土地等不动产的权利问题向来 是私法学界研究的对象，其主要是从物权的角度对此问题进行研究。代表性著作 主要有：王卫国的中国土地权利研究，该书主要论述了我国土地所有权的基 本原理，我国国有土地与集体土地所有权的制度构建及相互关系，两种土地使用 权的内部结构和交易规则等；史尚宽先生的土地法原论、物权法论、江 平主编的中国土地立法研究等，对此问题进行研究的论文不胜枚举。但公法 学界对此问题却少有关怀。一些学者从财产权保护的角度对此问题进行研究，著 不动产征收征用法律制度研究 作中涉及此问题的有：陈新民的德国公法学基础理论( 上) ( 下) 、宪法 基本权利之基本理论、王名扬的法国行政法、美国行政法、英国行 政法、杨建顺的日本行政法通论、林来梵的从宪法规范到规范宪法：规 范宪法学的一种前言等；论文类的著述如：赵世义的财产征用及其宪法约束、 石佑启的征收、征用与私有财产权保护、范毅的中西国家财产征用制度之 宪法学比较、李累的略论我国宪法财产征用制度的缺陷、王柱国的征收 ( 用) ：公共利益、正当程序与公平补偿对宪法修正案征收( 用) 条款的解读、 唐忠民的我国应制定专门的公益征收征用法等。一些学者从行政行为的角度 对此问题进行论述，著作类主要有：翁岳生的行政法、陈新民的中国行政 法学原理、胡建淼的行政法学等；论文类中，台湾、大陆学者对行政征收 征用的补偿问题关注较多，其它问题如程序等论述甚少，主要论文：李建良的土 地征收与损失补偿、特别牺牲与损失补偿、行政法上损失补偿制度之基 本体系、姜明安的行政补偿制度研究、张梓太、吴卫星的行政补偿理论 分析、李轩的中、法土地征用制度比较研究、刘东生的行政征用制度初 探等。此外，有关比较行政法、行政程序法的著作中有少量相关阎题的比较研 究，如胡建淼的比较行政法2 0 国行政法评述、杨海坤、黄学贤的中 国行政程序法典化从比较法角度研究等。 ( 二) 国外研究现状 我们对国外征收征用制度的认知主要是通过外国学者的行政法学著作来实 现的。主要著作有： 德 哈特穆特毛雷尔著，离家伟译行政法学总论、 日 盐野宏著，杨建顺译行政法、 美 伯纳德施瓦茨著，徐炳译行政法、 英 威廉韦德著，徐炳译行政法等。此外， 美 路易斯亨金等著，郑戈 等译宪政与权利等也有相关问题的研究。 从国内外研究现状来看，我国公法学界对不动产征收征用法律制度的研究有 待进一步深入。 三、本文的研究方法和理论目标 ( 一) 研究方法 l 、运用马克思主义历史唯物主义的基本原理及马克思主义法学观，吸收和 借鉴了国内外有关不动产征收征用法律制度的研究成果，科学界定了不动产征收 征用概念，把握了不动产征收征用法律制度的主要内容。 2 、运用比较分析法学的理论工具，对法国、德国、美国、英国、日本等国 家及我国台湾地区相关制度进行比较分析，在借鉴别国先进制度的基础上，分析 出我国的不动产征收征用法律制度存在的缺陷。 3 、采用实证分折的方法，通过对我国征地、拆迁工作的现状分析，深刻揭 2 不动产征收征用法律制度研究 示我国不动产征收征用法律制度存在缺陷的原因，将理论与实践相结合，寻求解 决问题的对策。 ( - - ) 理论目标 本文对不动产征收征用的概念、条件等重要问题进行考量，在此基础上分析 了我国不动产征收征用制度实践中存在的缺陷，并提出解决问题的对策，以期推 动我国这一制度的健全与完善。 四、本文的研究成果和结论 本文分为四章。第一章：不动产征收征用概念的界定，这一章对西方国家及 我国关于征收与征用的涵义进行解读，界定出不动产征收征用的概念。第二章： 不动产征收征用的条件，详尽论述了不动产征收征用的三个条件公益目的、 正当程序、公平补偿。第三章：我国现行不动产征收征用法律制度存在的缺陷及 成因分析，首先提出我国现行制度存在的缺陷：公共利益目的法律界定不明确， 导致滥用征收征用权；征收征用行为不规范，缺乏正当程序的保障；补偿存在诸 多问题，被征收征用者权益得不到保护。接着进行成因分析：政府缺乏尊重公民 财产权的观念；立法不健全：现行征她制度与市场经济体制不相适应；征地与供 地之间存在巨大的增值利益：征地缺乏有效的监督机构；与征地相关的制度不完 善。第四章提出完善我国不动产征收征用制度的对策与建议：转变政府观念，增 强政府对公民财产权的保障意识；修改完善现行法律法规，规范不动产征收征用 行为；明确界定“公益目的”，缩小征收征用标准：建立正当程序，实行阳光操 作：确立公平补偿的原则，拓宽安置渠道；大力推进相关制度配套改革。 不动产征收征用法律制度研究 第一章不动产征收征用概念的界定 一、征收与征用的涵义 ( 一) 西方国家关于征收征用的涵义 征收制度自古有之，古今中外政府为了特定的用途( 如军事或公共建设) ， 往往会将人民的财产，例如土地、房舍、粮食及牲畜纳为已有，强抢者有之，酌 予报偿者有之，鲜少会以公平的价钱购买之，但尊重当事人意愿才予以征收者， 恐绝无仅有。西方的公益征收法，起源于罗马时代，其近代的意义。由格老秀斯 ( 荷兰法学家) 所阐明。他指出，征收的许可，是因为领主对其臣民有“最高统 治权”，依此原则，如有“合法之理由”，而且，此项合法理由，系以“公共用途” 为目的的，领主自可以来侵犯人民的财产，人民可以由领主之处，取得损失补偿。 在现代西方国家，虽然国家采用强制手段有偿取得私人财产用于公益目的的 行为普遍存在，但在其称谓及涵义上并不一致。在大陆法系国家中，法国法律承 认行政主体在必要时，可以通过强制方式取得必要的财产权。这是行政主体在公 法上所具有的特殊地位，其常用的强制取得财产的方法是公用征收和公用征调。 公用征收是指行政主体为了公共利益的目的，按照法定的形式和事先补偿的原 则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序。圆公用征调指行政 主体为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权或劳务的常用 方式。它和公用征收不同，不仅适用于不动产，而且适用于动产和劳务，但它对 于不动产只能取得使用权，不能取得所有权。德国关于征收的概念，历经古典 征收。及威玛时代扩张的征收概念 的演变后，是指为了执行特定的公共任务，通 过主权法律行为，全部或者部分剥夺具有财产价值的法律地位( 即德国基本法 第1 4 条第1 款的规定，既包括具有财产价值的私权利，也包括特定条件下具有 。陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 i 年版，第4 2 0 页。 o 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。第3 6 5 页。 o 前引，王名扬书，第4 0 5 页 o 古典征收学说之成例，可由普鲁士于1 8 7 4 年1 月1 1 日公布的土地征收法，以及以本法为榜样，而制定 于德图的其他邦法之中。其主要特征：财产征收之标的，只局限于所有权及其他的物投；为了征收，所 采取的法律手段，是行政机关以行政处分方式为之，因此，财产征收便形成行政法体系内，是典型的。行 政征收”制度；必须有一个公共事业存在；征收必须给予全额补偿参见陈新民：德国公法学基础理论 ( 下册) 。山东人民出版社2 0 0 i 年版。第4 2 l 页以下。 o 威玛宪法第1 5 3 条2 项规定，“财产征收，惟有因公共福利，根据法律。方可准许之除了联邦法律有特 别规定外，征收必须给予适当之补偿，有关征收之争讼由普通法院审判之”。这一条款，是世界第部 宪法将征收之过程，以精密技术性的方式，规定于宪法内，学者称之为。扩张的征收概念”。参见陈新民： 德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版第4 2 2 页1 2 工下。 4 不动产征收征用法律制度研究 财产价值的公权利国民因自己的劳务给付或资本财产投入而产生的公法上 的请求权) 的行为。而根据德国基本法第1 4 条第3 款的规定，只有在为了 公共福祉、根据法律或者通过法律、并且给予补偿的情况下，才适用征收。9 即 一个合宪的征收，应符合如下许可要件：一是必须为了公共福利而征收；二是必 须有充分的法律基础；三是“比例原则”必须被尊重；四是必须予以“公正的补 偿”。 日本将强制取得土地等财产的手段称为“公用收用”，指为供特定公共事 业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度， 私人财产被用于公共 利益的事业，对于相对人私人因此而蒙受的特别损失，从平衡的理念以及公平负 担的原则出发，必须予以“正当补偿”。在英美法系国家，也有征收制度。在 美国，根据宪法修正案的规定，征收指政府基于公共使用( p u b l i cu s e ) 的目的 依照正当法律程序( d u e p r o c e s so f l a w ) ，并经公平补偿( j u s tc o m p e n s a t i o n ) 而 取得私人财产的行为。征收可以由联邦政府实施，也可以由各州政府实旌，其对 象主要针对的是不动产，也包括一些动产和劳务，但是国家剥夺公民财产必须以 法律规定和补偿作为前提，否则违法。 英国征收制度中最普遍的是土地强制征 收，英国1 9 6 1 年和1 9 7 3 年的土地补偿法规定了强制征收的手续和住宅、农 田损失及其他土地强制征收的补偿规则。”英国在其宪法性文件紧急状态法 中也有相关的规定：内阁在紧急状态下，可以征用车辆、土地和建筑物。但在英 国，要求补偿不是一项宪法权利，只有一个公认从未偏离过的惯例存在，那就是 立法者若要行使主权进行征用，它就必须提供补偿。 ( 二) 我国关于征收征用概念的晃定 在我国台湾地区，征收，通常指基于公共利益之需要而对土地或建筑物( 例 如古迹) 予以征收，其多以“所有权之移转”为主要目的，在概念上与德国“古 典征收”之概念大体相同，o 即，所谓公用征收者，专指基于公共利益上之需要， 由国家以强制手段取得人民之财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃 属于一种权利剥夺之过程，自公权力之角度以言，系属权利之强制取得，反之， 自人民之立场以观，则系权利之丧失。 我国大陆公法学界未对征收与征用予以统一定义，因征收、征用权主要由政 府行使，因此，征收和征用便主要归到了行政法学的研究范围之内。在传统行政 法领域，“行政征收”与“行政征用”又是两个截然不同的概念。一般将行政征 o 【德】哈特穆特毛冒尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 版，第6 7 8 页以下。 o 陈新民：德图公法学基础理论( 下册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第4 2 5 页。 o 旧】黑沼稔：现代行政法概说，多贺出版株式会社1 9 8 1 年版，第2 0 2 页。 o 日本宪法第2 9 条第3 款。 o 前引陈新民书，第4 3 3 页以下。 o 沈跃东：征收与征用界说青海社会科学2 0 0 4 年第4 期。 o 翁岳生：行政法，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 6 8 7 页。 o 史尚宽： 土地法原论，台湾三民书局1 9 5 4 年版，第4 4 7 页。 5 不动产征收征用法律制度研究 收界定为：行政主体根据公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式 无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行 政收费这两种形式。行政征用则是指行政主体基于公共利益的需要，依据法律、 法规的规定，强制性地取得行政相对人的财产所有权、使用权并给予合理补偿的 一种具体行政行为。o 可见，行政征收与行政征用的显著差异是征收具有无偿性， 而征用是有偿的，二者属于性质不同的行政行为。而国外关于征收的概念与我国 通说中的“行政征用”十分接近，将税款征收和费用征收排除在外。台湾学者陈 新民指出“虽然一般的租税义务也是对财产权的限制，但这不属于行政征收 的概念。”国家实行凡可使人民财产有被征收( b et a k e n ) 后果之权利，一般认为 可分为征税权( t a x i n gp o w e r ) 及征收权( e m i n e n td o m a i n ) 两种。所谓国家的征 税权，是国家征收私人之财产( 金钱) 丽缴入国库，并以国库支付国家公用之需， 但无需再予人民公正补偿，故不可以归属于财产征收范围。圆征费是一定行政机 关凭借国家行政权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益服务，或授予国 家资源和资金的使用权而收取的代价， 其同样具有无偿性。这种概念“错位” 现象非常值得深思。 从立法层面上看，长期以来，在我国宪法范畴内仅有关于“征用”的规定， 即现行宪法第1 0 条第3 款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土 地实行征用。”而单行法律、法规中除少数使用了“征收”外，大多数使用的也 是“征用”。我国第四次宪法修正案将宪法第1 0 条第3 款修改为：“国家为 了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 在宪法第1 3 条中增加规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规 定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这与原有的宪法规定相比 就出现了一个新的概念，即“征收”。根据中华人民共和国宪法修正案( 草案) 的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公 共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要 是所有权的改变，征用只是使用权的改变。宪法修正案中对征收和征用这两个概 念作出明确的区分，为理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关 系，并为制定物权法、修改土地管理法，完善征收、征用制度确立了宪法依据。 由此可见，我国宪法上“征收”概念与行政法上“征收”的概念内涵不一致。行 政法学界关于征收征用概念的探讨与法律规范中征收征用的内涵存在定的差 距，某些理论解说甚至完全游离于现行法律规定之外。按照宪法修正案的规定， 无论是征收还是征用都要给予补偿，而行政征税，实质是国家凭借行政权力，强 制无偿地参与行政相对人的收入分配，取得财政收入的一种形式；至于行政收费， o 应松年：行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第3 0 7 页 。参见陈新民：德国公法学基础理论( 下册) 山东人民出版社2 0 0 1 年版，第4 4 l 页以下。 o 张正钊：行政法与行政诉讼法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 9 页。 6 不动产征收征用法律制度研究 是行政相对人有偿使用国有资源、资产，或享有政府有偿服务的体现，两者根本 谈不上“补偿”问题。由于宪法的效力高于行政法，行政法学界需要对行政征收 与征用的内涵、范围与特性进行重新认识。 笔者认为征收是指行政主体出于公益目的，依照法定程序强制取得公民的财 产所有权并依法给予补偿的制度。征用是指行政主体出于公益目的，依照法定程 序强制使用公民财产并依法给予补偿的制度。按照发达国家的经验，只有在国家 宣布处于紧急状态的情况下，才能征用公民、法人的动产和不动产。所谓紧急状 态，是指突发性的现实危机或者预期可能发生的危机，在较大空间范围或者较长 时间内威胁到公民生命、健康、财产安全，影响国家政权机关正常行使权力，必 须采取特殊的应急措施才能恢复正常秩序的特殊状态。导致出现紧急状态的因素 主要包括严重自然灾害、重大人为事故、突发公共卫生事件、社会动乱、恐怖事 件等。紧急状态在各国宪法和法律上的描述不尽一致，但内容大体近似，一般 根据引起紧急状态的原因，把紧急状态分为由战争引起的紧急状态和由非战争因 素引起的紧急状态，后者通常被称为一般紧急状态。我国2 0 0 4 年宪法修正案， 将宪法第6 7 条全国人民代表大会常务委员会职权第2 0 项“决定全国或者个别省、 自治区、直辖市的戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧 急状态”：将宪法第8 0 条中华人民共和国主席根据全国人民代表大会和全国人民 代表大会常务委员会的决定“发布戒严令”修改为“宣布进入紧急状态”；将宪 法第8 9 条国务院职权第1 6 项“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒 严”修改为“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急 状态。”从而在宪法上确立了一般紧急状态制度，对由战争引起的紧急状态，仍 应依据宪法和国防法、兵役法、国防交通条例等有关法律、行政法规的相关规定 加以应对。在紧急状态下，会不可避免地发生征用公民的房屋等财产情况，为了 依法及时有效应对各种重大突发事件，在紧急状态结束或者使用完毕之后，如果 被征用的财产还存在，应当返还原物，如果原物已经毁损，则应当照价补偿。笔 者认为，征用大多发生在紧急状态下，但其并不以紧急状态为限，如为某项公益 性工程项目施工而临时使用土地。 二、不动产征收征用概念的界定 通常情况下，征收征用所涉及的财产多为不动产。关于不动产，我国民法 通则虽有不动产的概念，却未规定定义。按照最高人民法院关于贯彻执行( 中 华人民共和国民法通则) 若干问题的意见第i 9 6 条所作的解释，“土地、附着 于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设施为不动产”。担保法第 。曹康泰：为确立紧急状态制度提供宪法依据，法制日报2 0 0 4 年3 月2 5 日第l 版。 7 不动产征收征用法律制度研究 9 2 条对不动产规定了定义，“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定 着物”。因此，我国法律上不动产的范围以担保法的规定为准，即不动产包 括：土地、房屋和林木等地上定着物。征收征用的对象之所以主要为不动产， 是因为，在铁路、高速公路、运河等公用设旖的计划确定并开始实施后，由于欲 定工程经过地段的土地具有不可替代的价值，政府对这一特定地的需求就没有 弹性，从而使该地段土地所有者对政府处于垄断者地位。不借助强制征收征用权， 政府无法完成其有特定结构、需要占用较多土地的重大公用设旌建设与改造。 综上所述，不动产征收是指行政主体出于公益目的，依照法定程序强制取得 公民不动产所有权并依法给予补偿的制度。不动产征用是指行政主体出于公益目 的，依照法定程序强制取得公民不动产使用权并依法给予补偿的制度。 我国不动产征收征用制度主要表现为对农村集体土地的征收与征用。根据我 国宪法和有关法律规定，我国的土地实行全民所有制和劳动群众集体所有制 两种形式，其所有权和使用权分离。城市的土地属于国家所有，其他单位或个人 可依法通过出让、划拨、租赁和转让等不同形式取得其使用权，国家出让国有土 地使用权形成土地一级市场。o 集体土地所有权则属于农村集体，其使用权分为 农用土地使用权、农村居民宅基地使用权和乡村企事业建设用地使用权三种。其 特殊之处在于，法律规定农民集体所有的土地使用权一般不能出让、转让或者出 租用于非农业建设。也就是说，如果政府出于公益目的取得集体土地用于非农业 建设，必须通过征收土地改变其产权属性，将集体土地强制性转为国有土地，然 后由各地政府通过土地一级市场或者以划拨、租赁的方式让渡使用权。这是我国 农村集体土地所有权转为国家土地所有权的唯一方式。如果政府基于公益目的需 要临时使用集体土地，构成对集体土地的征用，征用土地除应给予补偿外，使用 期满后，还应当恢复土地的生产条件，及时归还土地。我国的不动产征收征用制 度还表现为在城市房屋拆迁中对被拆迁方房屋的征收。当然，根据拆迁人及拆迁 目的的不同，应将城市房屋拆迁区分为政府拆迁和商业拆迁。如果是政府基于公 益目的，如城市道路、公共设施的建设而进行的拆迁，笔者认为其属于对被拆迁 入房屋的征收，而商业拆迁属于民事行为，不应纳入强制性征收范围。此外，在 紧急状态下对特定建筑物与集体土地等不动产的征用也应构成了我国不动产征 收征用制度的一部分。 。粱慧星：t 中国物权法研究) ( 上) 法律出版社1 9 9 8 年版，第柏页。 o 汪晖：城乡结合部的土地征用：征用权与征地补偿中圈农村经济2 0 0 2 年第2 期。 8 不动产征收征用法律制度研究 第二章不动产征收征用的条件 在罗马法中，以所有权为核心的财产权利具有极为浓厚的个入主义观念。随 着西方人文主义的兴起和自然法思想传播，罗马法中关于所有权的理念得到了空 前的认可和迅速发展。这样，私有财产神圣不可侵犯原则就有了深厚的哲学基础。 但是所有权被放大到极端时候，它对于社会的危害也日益明显，因此所有权义务 论被提出并逐步广为接受。征收征用作为限制公民财产权的一项制度丽存在，相 对物权绝对性原则和契约自由原则而言，属于一种例外规则，其存在的基础在于 私有财产权的社会义务性。当私有财产权与公共利益相矛盾时，由于私有财产权 的行使负有促进公共利益的义务，为了保护社会公益，实现特定的福利目标，公 民要作适当让步。但是由于财产权乃公民的基本人权，是一切人与生俱来的权利， 是构成人格的重要条件，财产权对于社会成员的生存与发展至关重要，因此为限 制政府征收征用权的滥用，保护财产权人的私人利益，必须由宪法、法律严格规 定征收征用的法定条件。世界许多国家宪法、法律所规定的征收的法定条件主要 有三项：一是为了公共利益的目的；二是必须经过正当程序：三是必须给予公平 补偿。 一、公共利益目的 ( 一) 公共利益的涵义 世界许多国家的立法都规定了限制绝对的所有权，基于公共利益可以征收或 征用私人财产。法国是较早建立公用征收制度的国家，1 7 8 9 年人权宣言第 1 7 条将公用征收的目的限为公共需要，1 8 0 4 年民法典重申人权宣言中的原则， 第5 4 5 条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补 偿时，不在此艰。德国征收的目的在1 9 1 9 年威玛宪法中使用“公共福利( 福祉) ” 这一用语，其第1 5 3 条第3 款规定：所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。 战后西德基本法第1 4 条第2 款沿袭了“公共福利”的用语。日本宪法第2 9 条规 定：“私有财产在正当补偿下可收为公用”，意大利民法典在第8 3 8 条中详细地规 定了“对涉及国民生产利益或者公共利益的财产实行的征收”的内容。美国宪法 修正案也规定，征收基于公用( p u b l i cu s e ) 的目的，我国现行宪法沿用了1 9 5 4 年宪法的表述，规定国家征收征用土地等公民私有财产的目的是“为了公共利益 的需要”，中华人民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) 第2 条第3 款也有相同规定。那么究竟何为公共利益? 公共利益如何定位? 9 不动产征收征用法律制度研究 公共利益是一个极其抽象的概念，由于社会的变迁、人们价值准则的不同， 对公共利益可以有不同的定位。“公共利益”，简称“公益”，其最早可以追溯到 公元前5 6 世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”， 与“整体国家观”相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，公共利益被视为 一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。在亚 里士多德看来，凡是“正宗政体”，其行为的价值取向自然是公共利益；只有“变 态政体”行为的价值取向才是统治者个人的利益或部分人的利益。受其影响的 英国政治学家休谟认为，自由政府的目的就是为公众谋利益。法国的卢梭同样认 识到，建立于社会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”，其活动的意 志是一种“公意”，这种“公意”反映了全体人民的“共同利益”。o 而孟德斯鸠 则认为“公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪 怕是它最微小的一部分。” 1 9 世纪末，德国学者纽曼将“公益”分为“主观的 公益”与“客观的公益”。 他的贡献在于：在确定纯粹以受益者数量为标准的主 观公益时，提出了以国家目的任务为质的客观公益的判断标准这符合现代宪 法理念对公益的认定。边沁认为：“公共利益”决不是什么独立于个人利益的特 殊利益。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那 么，共同体的利益是什么呢? 是组成共同体的若干成员的利益的总和：不理解什 么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”。一个社会的公共利益，就是这个 社会中所有的人的个人利益之和。国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实 现社会“最大多数人的最大幸福”。美国的博登海默认为：公共利益这个概念“意 味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”。“外部界限”的意思是： 赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。英国的 哈耶克则对公共利益有一种独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序一 一“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特 定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特 定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用 于自己的目的。”o 而马克思则指出了“公共利益”的实质公共利益不是仅仅 。亚里士多德：政治学，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 3 3 页。 o 【法1 卢梭： 社会契约论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 3 5 页。 o 【# 】孟德斯j i 萼：论法的精神( 下商务印书馆1 9 6 3 年舨，第1 9 0 页。 o “主观的公益”是基于文化关系之下，一个不确定之多数所涉及的利益；而“客观的公益”是基于国家、 社会所需要的重要之目的及目标，即嗣家目的( 任务) 参见陈新民：德国公法学基础理论( 上册) ，山 东人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 5 页。 o 英】边沁：道德与立法原理导论) ，时殷弘译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页。 o 【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版，第3 1 7 页。 o 英】哈耶克：经济、科学与政治暗耶克思想精粹，冯克利译江苏人民出版社2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 1 0 不动产征收征用法律制度研究 作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相 互依存关系存在于现实中。” 由以上对公共利益的不同理解可知，我们无法对公共利益做出一个放诸四海 而皆准的绝对适用的定义。公益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性。 但公共利益并非不能判断或衡量。任何公共利益的产生，必定有其背后的价值要 素，在诸多价值要素之间，应作一个“价值的比较”，也就是要选择一个最优先 考虑的价值标准，然后以此来对公共利益进行判断。德国学者克莱提出形成公共 利益的价值标准是“量最广、质最高”，意即受益人数最多：与人类生存关系最 紧密。德国学者胡泊曼认为：“各种价值不仅有不同的高低阶层，其于个案中 是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。”。笔者认为，应在“量广质高”理 论的基础上，结合具体情况，来理解公共利益的内涵。 首先，公共利益应是一定范围内不确定多数人利益，即“量最广”。一般而 言，公共利益是涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等 符合绝大多数人愿望的利益，也就是说，公共利益既不是某些个人的利益，也不 是某些团体的利益，其确立的标准是存在大多数的不确定数目的受益人。判断某 一不动产征收征用行为是否真正符合公益目的，要看其能否尽可能地使最大多数 人均能获益。当然，不确定多数人获益的方式可以有所不同，其或者是直接为大 众共同使用，如公共道路、文化体育设施等，或者由代表不确定多数受益人的直 接使用，如国防设施等，也可以是增进了社会不确定多数人的福利，如环境熬治、 传染病预防等。如果政府利用不动产征收征用权不是为了多数人的利益，而是满 足自己的利益或房地产开发商和少数投机者个人利益，这种征收征用不应被认定 为符合公益目的。征收征用行为在满足公共利益的同时，也使某一特定私人得到 利益，这种行为仍然符合公益目的。 第二，公共利益应是与民众生活需要最密切联系的利益，即“质最高”。“质” 是由受益人生活需要的强度而定。凡是愈能满足受益人生活需要的，“亦即与生 活需要紧密性愈强的”，即是“质最高”的价值标准。现代生活中，人的需要具 有多样性，包括物质、非物质等要素，所以，其要由生活依赖的强度来予以界分。 而人类生活的基本要素：衣、食、住等一定是最重要的，因为生命总依赖这些基 本物质要素。实践中，政府为进行大规模的旧城改造与扩张运动而征收征用公民 的土地、房屋等不动产，而对被征收征用者不给予公平补偿与合理安置，使被征 地农民失去赖以生存的物质基础，城市居民流离失所，严重威胁到公民的生存权， 这种情况下政府的强制征收征用行为不应认为是符合公共利益目的，因为公益是 以人类的生存为最重要的判断标准。 。马克思思格斯全集第3 卷，人民出版社1 9 6 0 年版，第3 7 页。 。参见陈新民：德国公法学基础理论( 上册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第2 0 2 更以下。 。转引龇德】拉仑兹：法学方法论，陈爱娥译，台湾五南图书1 9 9 6 年版，第9 页。 l l 不动产征牧彳正用法律制度研究 第三，要正确把握公共利益的内涵，笔者认为还需澄清以下问题： 一是公用不完全等于公共利益。公益目的由公用目的发展演变而来。许多国 家宪法、法律把征收征用的目的规定为“公用”，如日本、美国等。然而，随着 社会的发展，在西方国家的宪政实践中，公用逐渐扩大到公益。在法国，2 0 世 纪后，公用的目的不再受公产、公共工程和公务观念的限制，发展成为公共利益 的同义语。法国行政法院根据具体情况，而不是根据公用征收本身来判断是否符 合公用目的。其关于公用目的的解释的最新发展是注意比较由于公用征收进行建 设可能得到的利益，以及可能引起的损害，然后决定公用征收行为是否符合公用 目的，防止行政机关滥用公用征收程序。o 在德国，威玛宪法以来，现代宪法理 念无法再适用古典征收概念时代的公用性原则作为决定征收公益之标准。战后德 国联邦宪法法院在许多案件判决中表示：作为征收目的的公共福利是一个抽象的 法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一 个征收的法律中，征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的 私益。这种“利益之衡量”，是立法者的责任。而在美国，从公用到公益的转变 是从1 9 5 4 年伯尔曼诉帕克一案开始的，最高法院在判决中指出，“经由私人企业 而非政府机构，公共目的同样地或更容易达成”。美国通过判例使公共福利成为 衡量征用目标合宪性的唯一标准，完全抛弃了用使用者身份是政府机构还是私人 企业来判断征用目标的先例。在日本，宪法中“用于公共”，被理解为是以单纯 的个别利益服务