（国际法学专业论文）外派船员权利保障研究.pdf

中文摘要 摘要 外派船员是中国船员队伍中的一个特殊群体，他们受国外船东或者中国香 港、澳门和台湾地区船东雇用、在其船舶上工作并以出售劳务技能获取工作报酬。 外派船员是我国对外劳务输出的重要组成部分，船员外派业务自从1 9 7 9 年起步 以来，随着改革开放得到长足的发展，目前船员外派业务已经成为利用国内劳动 力资源、开拓国际劳务市场的一条有效途径。大力发展船员外派业务对于我国这 样的人口大国具有显著的经济效益和社会效益。通过船员外派不仅可以为国家赚 取外汇收入，为企业增添效益，而且在一定程度上也缓解了国内船员的就业压力， 促进了外派船员较多地区的经济发展，同时通过船员外派还扩大了我国的对外交 流和对外影响，开拓视野，促进了我国海运业、航海教育和培训的发展，加快了 我国与国际海事通行规则接轨的步伐。 外派船员为我国经济发展和我国海运业的进步做出了巨大的贡献，但是由于 种种原因，我国外派船员的合法权利却得不到有效的保障，甚至是经常会受到严 重的侵害。如何有效地保护外派船员的合法权利，使外派船员无后顾之忧，已经 是摆在我国政府以及船员外派业务经营机构面前的一个追切需要解决的问题。这 个问题能否解决的好，将直接影响着我国船员外派业务能否持续健康的发展。 本文中，笔者对与外派船员权利保障关系的三个问题，即外派船员的途径问 题、外派船员的社会保障问题和外派船员海上人身伤亡问题进行了详细论述，并 提出了笔者的法律建议。 关键词：外派；船员；权利保障 英文摘要 t h ep r o t e c t i o no ft h eo u t p u t t i n gs e a m e n sr i g h t s a b s t r a c t a sas p e c i a lg r o u pa m o n g s tc h i n e s es e a f a r e r s ，o u t p u ts e a m e na r ce m p l o y e db y f o r e i g ns h i po w n e r so ro w n e r so fh o n gk o n g ，m a c a oo rt a i w a na n ds e l lt h e i rw o r k a n ds k i l l si ne x c h a n g ef o rr e w a r d s s e a m e no u t p u t t i n gi sa ni m p o r t a n tp a r to fl a b o r o u t p u ti nc h i n a t h eb u s i n e s so f o u t p u t t i n gs e a m a nh a ss e e nal o n g - t e r md e v e l o p m e n t s i n c e1 9 7 9i nw h i c hi tw a ss t a r t e d u pt on o w , t h eb u s i n e s so fo u t p u t t i n gs e a m e nh a s b e c o m ea ne f f e c t i v ew a yt ou t i l i z ed o m e s t i cm a n p o w e ra n de x p a n di n t oi n t e r n a t i o n a l l a b o rs e r v i c em a r k e t , w h i c hh a sb r o u g h tp r o m i n e n tb o t he c o n o m i ca n ds o c i a lb e n e f i t s s e a m e no u t p u t t i n gc a l ln o to n l ye a r nf o r e i g ne x c h a n g ef o rt h es t a t eb u ta s o ，t oa c e r t a i ne x t e n t , a l l e v i a t ee m p l o y m e n tp r e s s u r ef o rd o m e s t i cs e a f a r e r sa n ds p e e du pt h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m yi na r e a sw i t hr e l a t i v e l yl a r g en u m b e r so fo u t p u ts e a m e n i n t h em e a n t i m e ，s e a m 却ao u t p u t t i n gh a si n t e n s i f i e do u rc o m m u n i c a t i o nw i t ht h eo u t s i d e w o r l d ，s t r e n g t h e n e do u ri n f l u e n c eo nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y , p r o m o t e dt h e d e v e l o p m e n to fs h i p p i n gi n d u s t r ya n dn a v i g a t i o ne d u c a t i o na n dt r a i n i n ga n ds p e du p t h ep r o c e s so f g e a r i n gi n t ot h ei n t e r n a t i o n a lm a r i n es t a n d a r d s o u t p u ts e a m e nh a v em a d eg r e a tc o n t r i b u t i o nt ot h ed e v e l o p m e n to f e c o n o m ya n d s h i p p i n gi n d u s t r y h o w e v e r , f o rs o m er e a s o n s ，t h e i rl a w f u lr i g h t sh a v en o tb e e n c o v e r e db ye f f e c t i v ep r o t e c t i o n , s o m ee v e no f t e nb e e ni n f r i n g e du p o n t ot h e g o v e r n m e n ta n dt h eo p e r a t i n gi n s t i t u t i o no f o u t p u t t i n gs e a m e n , h o w t os a f e g u a r dt h e i r l a w f u lr i g h t sh a sb e c o m eap r o b l e mc r y i n gf o r s o l u t i o n a n dw h e t h e rt h ep r o b l e mc 趾 b es o l v e dw i t he f f i c i e n c yw i l la f f e c tt h em a i n t e n a n c eo fs u s t a i n a b l ea n dh e a l t h y d e v e l o p m e n to f o u t p u t t i n gb u s i n e s s k e yw o r d s ：o u t p u t t i n g ；s e a m e n ；r i g h t sp r o t e c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：处遂魈虽拯型埕瞳班究：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发 表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：书甲e 电沪? 忑专月，；日 1 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于。粼以上方框内打。，不保密曰以请在以上方框内打“”) 论文作者签名书f 2 嘞导师签名群参戤 日期。沙产弓月jj 日 外派船员权利保障研究 引言 在为数众多的中国船员群体中，有一部分特殊的船员群体，被称为“外派船 员”，即指被国外船东或者中国香港、澳门和台湾地区船东雇用、在其船舶上工 作并以出售劳务技能获取工作报酬的中国船员。 作为中国对外劳务合作的重要组成部分，船员外派业务自从1 9 7 9 年起步以来， 随着改革开放得到长足的发展，目前船员外派业务已经成为利用国内劳动力资源、 开拓国际劳务市场的一条有效途径。大力发展船员外派业务对于我国这样的人口 大国具有显著的经济效益和社会效益，通过船员外派不仅可以为国家赚取外汇收 入，为企业增添效益，而且在一定程度上也缓解了国内船员的就业压力，促进了 外派船员较多地区的经济发展，同时通过船员外派还扩大了我国的对外交流和对 外影响，开拓视野，促进了我国海运业、航海教育和培训的发展，加快了我国与 国际海事通行规则接轨的步伐。 外派船员为我国经济发展和我国海运业的进步做出了巨大的贡献，但是由于 种种原因，我国外派船员的合法权利却得不到有效的保障，甚至是经常会受到严 重的侵害。如何有效地保护外派船员的合法权利，使外派船员无后顾之忧，已经 是摆在我国政府以及船员外派业务经营机构面前的一个迫切需要解决的问题。这 个问题能否解决的好，将直接影响着我国船员外派业务能否持续健康的发展。 为了让全世界的海员都能够真正体面的工作，国际劳工组织出台了( 2 0 0 6 国 际海事劳工公约( 以下简称为劳工公约) 。借劳工公约出台的契机， 我国应该加大有关外派船员权利保护方面的研究和立法，使我们的外派船员也能 够真正的在外轮上体面的工作。 笔者以劳工公约为指导，对于与外派船员权利保障关系密切的几个问题 进行了深入探讨，希望本文的研究成果能对我国完善船员保护立法有所裨益。 第1 章船员外派途径及存在问题分析 第1 章船员外派途径及存在问题分析 1 1 我国船员外派的基本形式 依我国现行有关法律、法规的规定1 ，我国劳动者在境外就业和外国人入境就 业必须通过经特许设立的涉外劳动就业服务机构来进行，劳动者与用人单位不得 直接签订劳动合同。因此我国船员如果要到国外船舶上工作，必须要通过一定的 船员外派机构进行，具体说来船员外派有以下几种模式： 1 中国船员公司外派本公司船员到国外船舶上工作； 2 船员依照船员公司与国外船东或者船舶管理人的船员配员协议到外轮上工 作； 3 国内船员与国外船东或者船舶管理人达成协议，到外轮上工作2 。 1 1 1 中国船员公司外派船员到国外船舶上工作模式 在这一外派船员劳务运作模式下，船员是由船员公司派出的，对外船员是船 员公司的雇员，所以船员与派出他的船员公司间需要建立一定的劳动合同关系或 雇佣合同也就是劳务合同关系。3 首先，船员公司必须是一个独立的法人实体。通常，中国的船员公司往往会 拥有一定数量的与之建立稳定劳动关系的固定工、农民合同工或社会合同工；有 时，特别是一些较小规模的经营船舶配员业务的公司，也会通过与海员签订通常 所指的劳务合同来聘用一些船员。它通过与船舶管理人签订为船舶提供配员服务 的合同，将其聘用的海员外派到外国船上工作目前，我国这样的船员公司有的 是从大的航运企业剥离出来的专业的船员公司，如中国远洋运输集团、中国海运 集团等都有自己专门的船员公司。这是我国目前涉外船员劳务经常运用的一种劳 l 对外劳务合作经营资格管理办法) ( 商务部、田家工商行政管理总局2 0 0 4 年第3 号令) 第4 条第2 教规 定：。境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员”境外就业中介管理规定 ( 劳动和社会保障部2 0 0 2 年1 5 号令) 第6 条第3 获规定：“境外机构、个人及外嗣驻华机构不得在中筒 境内从事境外就业中介活动。” 2 这种情况并不多见，而且因为涉及到船员办证( 主要是海员证) 等问题，实际上还是要有船员劳务中介机 构参与的 江苏海事局编注：( 常用国际海事公约研究和应用，大连海事大学出版社2 0 0 6 年3 月版。第6 7 - 6 8 页 外派船员权利保障研究 务运作模式，我国最初的船员外派就是各个大型国有船公司以整套班子外派的方 式开始的。实践中，这也是存在问题最多的一种模式。 在这一模式中，至少存在着以下三方面的关系： 1 中国的船员公司与外派船员之间的协议 中国的船员公司与外派船员之间的协议存在一般意义上的劳动合同、社会合 同工合同和农民合同工合同关系。但在实践中，有一些经营涉外船员劳务的企业 ( 船员劳务外派企业) 并不具备船员公司的资质，名义上是提供劳务中介服务，但 却从一些航运企业里挖掘海员，并以船员公司的名义与船员签有不同形式的“聘 用船员协义”，然后向船舶管理人提供船舶配员服务。这使我国的涉外船员劳务 市场进一步混乱。 2 中国船员公司与外国船舶所有人或船舶管理人之间的协议 中国船员公司与国外船舶所有人或者船舶管理人约定，由船员公司委派船员 到外国船舶上工作，船员与船舶所有人或者船舶管理人之间没有合同。外派船员 是船员公司的雇员，而不是船舶所有人或者船舶管理人的雇员。如果船员违约， 应由船员公司对船舶所有人或者船舶管理人承担违约责任，船员违反法律、法规 或者纪律应由船员公司处理。因此在性质上，船员公司与船舶所有入或者船舶管 理人之间的协议应属于一般的民事合同，船员公司以委派自己的船员到国外船舶 上工作，为船东提供操纵和管理船舶等服务。外派船员并不是这个合同的当事人， 但是因为合同内容涉及到船员在船上的劳动，因此，此类合同必然也要受到相关 的船员本国法和船旗国法中相应的劳动法律、法规以及有关国际公约的制约。 3 外派船员与船舶所有人或者船舶管理人之间的事实劳动关系 虽然船员与船舶所有人或者船舶管理人之间不直接签订书面合同，但是船员 要按照船员公司与船舶所有人或者船舶管理公司的协议在船提供约定的服务，因 此船员和国外船东或者船舶管理人之间存在着事实的劳动关系，而我国法律从保 护船员的角度出发也是承认这种事实劳动关系的；同时，基于船旗国法律以及有 关协议的约定，船员要服从船舶所有人或者船舶管理人以及船上的管理5 ，例如， 4 参见崔建远主编： 合同法 ( 修订版) ，1 9 9 9 年4 月版，第l ”页 吴焕宁主绽：海商法学) ，法律出版社1 9 8 8 年舨，第2 5 6 页 第1 章船员外派途径及存在问题分析 在利比里亚籍船上，船员与船长要签订一份关于船上纪律和船员管理等内容的协 议。6 对于船员与船员公司的劳动合同或劳务合同来说，船舶只是合同的一个履行 地，船舶所有人或者船舶管理人是有利害关系的第三方，享有一定的合同权利并 承担一定的合同义务。对于船舶所有人或者船舶管理人来说，他与船员之间虽然 存在事实上的劳动法律关系但却不存在直接的合同关系，也不存在从属关系，所 以不能给船员以任何违约、违纪的处分。但他根据其与船员公司的协议和船旗国 法律却拥有管理船员、指挥船员的权利以便进行船舶管理和完成生产任务，以及 其他基于该协议而拥有的对船员的管理权。 1 1 2 船员公司与船舶管理人之间的船舶配员协议 1 船舶配员协议的性质 船舶配员协议( s h i pm a n n i n ga g r e e m e n t ) 是处于独立法人地位的船员公司与 船舶管理人就为船舶管理人管理的船舶配备船员签订的协议。7 船舶配员协议具有 以下特点： ( 1 ) 该协议是独立法人之间的民事合同而不是劳动合同，也不是我们通常所 说的劳动者与用人单位之间的劳务合同。在协议中一般都约定，当在履行过程中 发生纠纷时，提交商事仲裁而不是提交劳动争议仲裁。所以该协议主要应受到民 法、合同法的调整。 ( 2 ) 该协议是以为船舶提供配员服务为内容的合同。所以，该协议不可避免 地会涉及到船员在船上的劳动，工作和加班，休息、休假，工资，伤亡赔偿和劳 动保护等内容。海员在船服务期间的权利、义务以及船舶管理人对船员的权利、 义务都是以该船舶配员协议为基准来确定的。因此，船舶配员协议的内容必须受 到双方当事人国内和国际上的有关劳动法律、法规的制约。 在这种模式下，船员是船东的雇员，而不是船员公司的雇员，船员公司赚取 的是船东付给他的有关船员配员的管理费用。 按照我国海商法豹规定，即使没有这种协议。船长对于船上的一切人员都有管理及奖惩的权利，详见 海商法第三章第二节 7 吴焕宁主编；海商法学，法律出版社1 9 8 8 年版，第1 2 6 页 外派船员权利保障研究 2 船员公司与外派船员之间的协议 当外派船员与船员公司间不存在劳动合同关系时，船员公司要取得派出特定 船员的资格，须首先与拟派出的船员签订有协议。这种协议也就是我们通常所说 的船员劳务合同。在这个方面，对外贸易经济合作部( 现为“商务部”) 办公厅 关于印发外派海员协议范本的通知8 附件三：国内经营公司与外派海员协议范本 ( 以下简称“外经贸部海员外派协议”) 是最为规范、最具有影响力的海员劳务外 派协议 。外经贸部海员外派协议”的双方当事人分别为国内海员外派经营公司和外 派海员。从合同的内容来看，本协议的制定人显然是将其与同样由外经贸部办公 厅制作的“海外雇主与外派海员雇佣协议范本”联合适用的。所以，本协议的合 同期限条款、工资及支付条款、工作时间及加班费条款、劳动保护用品条款、医 疗及伤亡保险条款都直接引用了“海外雇主与外派海员雇佣协议范本”的相关内 容，其用意显然是为了避免两份合同之间的冲突。下面结合其他海员劳务外派协 议对“外经贸部海员外派协议”中的部分条款进行分析讨论。 1 ) 服务费的收取条款 “外经贸部海员外派协议”中规定：甲方每月从乙方工资中提取) ( ) ( 美元作为 服务费。而在其他海员劳务外派协议中却大多没有规定。究其原因，笔者认为， 在“外经贸部海员外派协议”里劳务外派经营公司从外派海员那里收取服务费的 约定显然表明了海员不是劳务外派经营公司的雇员；外派经营公司是处于劳务中 介的地位而不是船员公司的地位。 2 ) 担保金条款 不管是“外经贸部海员外派协议”还是其他的一些船员雇佣合同里，一般都 有所谓的担保金条款。“外经贸部海员外派协议”里是这样约定的：“乙方同意在 签订本合同时向甲方一次性缴付履约保证金人民币) 【) 【x 元( 不超过合同工资总额的 2 0 9 6 ) 乙方因违反本合同规定或在外滞留不归，给甲方造成经济损失，由甲方从 保证金中扣除。乙方履行完与海外雇主的合同并按期回国，甲方应一次性退还乙 ( 1 9 9 5 ) 外经贸合函字第6 l 号 9 江苏海事局编注：常用国际海事公约研究和应用大连海事大学出版社2 0 0 6 年3 月版，第6 9 页 第i 章船员外派途径及存在问题分析 方履约保证金本息”。其他的船员雇佣合同对此约定得相对较为简单。一般规 定：“为很好地执行本合同，船员在上船前须交担保金人民币x x x 元，合同期满后， 担保金如数退还乙方”。没有说明按违约造成的损失大小扣担保金，也没有说应 退还担保金利息。 这样的担保金条款存在如下问题： ( 1 ) 现今的船员雇佣合同里的担保金条款基本上都是单方面的，仅由外派海 员向劳务外派经营公司缴付担保金，并且仅仅约定了船员违约的情况；对劳务外 派经营公司的违约责任没作任何约定，使本来处于劳动法律关系中弱势地位的劳 动者处于更加不利地位。 ( 2 ) 这样的担保金条款明显违背了劳动法律、法规的规定。依劳动部1 9 9 5 年 8 月4 日下发的“关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见”第2 4 条， 用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证 金( 物) 或抵押金( 物) 。 ( 3 ) 这样的担保金条款中没有明确约定船员外派中的违约行为及违约责任。 这容易将船员的违约行为与船员在履行岗位职责及从事船上工作时违反规章制度 的或其他的过失行为相混淆，让船员对自己在执行职务时的行为负责，从而使船 舶管理人或海员劳务外派经营人将其对船员的职务行为本应承担的责任，转驾到 了船员身上。 ( 4 ) 由于这样的担保金条款没有对船员的违约行为和违约责任作较为详细的 说明，实务中，船员劳务外派经营人非常容易地，有时甚至可以是无中生有地， 就可以单方面认定船员违约。所以，这样的担保金条款极容易成为船舶管理人或 劳务外派经营人克扣船员工资的有利借口。所以，对于船员履约担保金( 保证金) 条款的内容及效力应进行认真的研究，对协议中显失公平的内容应该予以纠正。 3 船员与国外船东之间的关系 在这种模式下，船员与国外船东之间都具有合同关系，船员是船东的雇员， 而船员劳务中介公司从中只是作为船东的代理，向船东收取船员管理费。 。参见t 傅长擐主编：最新民商事海事海商案例评述，人民法院出版社2 0 0 i 年1 月版，第1 9 7 页 外派船员权利保障研究 但是现在国内船员外派市场中，船员劳务中介公司却大多都是违规操作，一 方面向船东收取管理费，另一方面又从外派船员工资中抽取提成。严重侵害了外 派船员的利益，同时也搅乱了船员外派市场的正常秩序。 1 1 3 外派船员与国外船东直接签订合同的模式 就我国目前情况来说，国内船员直接与外派船员签订合同的并不多，如前所 述，这是违法我国现行法律的，但是实践中确实也有这样的例子发生船员凭借 自己的关系联系到国外船东，并与之签订上船工作的合同。这种情况下，船员劳 务中介公司的参与就几乎完全都是形式上的了，仅仅为了满足我国法律规定的形 式上的需要。 这种模式，对于船员来说，少了中介机构的中间盘剥，但另一方面由于信息 不对称，国内船员对于国外船东的了解不多，而且自我保护能力也差，所以面临 的风险也很大。因此，就我国目前情况来说，这种模式只能在局部地区以个案的 形式出现，因此本文中对该模式的船员外派不做深入探讨。 1 2 船员劳务中介机构的法律地位 在我国目前的情况下，当仅考虑国内船舶时，船员劳务中介机构在船员的劳 动就业中所起的作用尚不明显，因为，我国船员欲在国内船舶上服务，可直接与 船舶所有人签订船员劳动合同，不需要中介机构的介入。但当我国船员在外国船 舶上服务的情况时，中介机构却具有举足轻重的作用，因为，依我国现行有关法 律、法规的规定，我国劳动者在境外就业和外国人入境就业必须通过经特许设立 的涉外劳动就业服务机构来进行，劳动者与用人单位不得直接签订劳动合同。船 员中介机构的存在一方面为外派船员在外轮上工作提供了条件，但另一方面由于 国内对于船员劳务中介机构的管理不到位，船员外派市场十分混乱，船员劳务机 构违规经营，恶性竞争的状况十分严重，船员劳务中介公司的经营范围早已不是 “中介”可以涵盖的了。事实上前述三种船员外派的基本模式中船员劳务中介公 司都有参与，甚至其自身就是当事一方。近年来出现的许多严重侵犯外派船员合 法权益的恶性事件都是发生在船员外派中介公司这一环节。 第1 章船员外派途径及存在问题分析 基于以下三个原因，也有必要对船员随着国内船员劳动力市场的逐步完善： 第一，中介机构在为国内船舶聘用船员方面亦己发挥越来越重要的作用：第二，中 介机构在船员的劳动就业中发挥着如此重要的作用，但现行法律中与其有关的规 定却很少；第三，船员劳动中介机构的活动十分混乱，而其法律地位无论在实践 中还是在理论上又都是如此的模糊，因此有必要对其进行深入的分析和研究。 1 2 1 船员外派中介公司的应然地位 一切劳务中介机构既不是劳动力的所有者，也不是劳动力的实际使用者，因 而，它既不应、也不能成为劳动合同法律关系的主体。“但由于劳动力市场的种种 原因，它又在劳动合同法律关系的主体达成劳动力之交易的过程中发挥着非常重 要的作用，这种作用主要体现于两个方面：1 ) 提供劳动力市场中的有关信息；2 ) 为 双方达成交易充当媒介。此时，它可能仅与其中一方订有合同，为这一方提供信 息或寻找适合的交易对象，也可能与双方都订有合同，同时为双方提供信息或直 接为他们达成交易牵线搭桥。而它也正是根据与双方签订的合同获取它发挥上述 作用所应得的报酬，这种报酬是对它在上述劳动力交易过程中所付出的劳动的回 报，与劳动力本身并无关。当劳动力的交易完成，交易方给予其相应报酬之后， 它与交易双方的关系便告结束一除非当他们为重新达成新的交易而再一次借助于 它一此后，它不应再从上述交易中取得其它任何回报，因为，它为上述交易所做 的一切已经完成，并已经得到了相应的给付。对于它而言，为了获取新的收益， 它只能寻求继续为新的劳动力交易提供信息或充当媒介。 我国合同法第4 2 4 条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同 的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”劳务中介机构 与劳动力交易双方签订的合同符合居间合同的性质，因此劳务中介机构在劳动力 交易过程中应该是处于一种居间人的地位。”劳务中介机构与劳动力的交易双方之 间实应是一种居间合同关系，船员劳务中介机构与船员劳动力的交易双方一船员 与船舶所有人之间的关系也应是如此。 “郑玉波：民法债编备论) 上册，第l 页 1 2 郭明瑙、王轶；合同法新论分则 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 5 2 页 外派船员权利保障研究 总之，船员劳务中介机构不应是劳动力的占有、使用和交换关系的主体，即 船员劳动力的交易以及因此而形成的船员劳动关系所包含的权利义务内容应与它 无碍，它就如同化学反应中的催化剂，虽促使了反应的生成，本身却并没有进行 反应。”这就是船员劳务中介机构的应然的法律地位。 1 2 2 船员外派中介公司的实然地位 然而，在现实的经济生活中，我国的船员劳务中介机构的法律地位却绝然不 同于上述分析。尽管从前面分析中提到的船员外派的三种模式，船员外派中介机 构多是以船员劳动力当事人的身份出现。现在我们常看到的情形就是：船员劳务 中介机构与它所“服务”的船员都订有一纸所谓“聘用合同”( 其名称甚为多样， 还有用如“船员聘用协议”、“船员劳务合同”或者“船员劳动合同”等名称 的) ，同时，中介机构与船舶所有人也订有一份合同，对此合同的称呼也是多种多 样，有称之为“船员雇佣合同”的，有称之为“船员劳务出租合同”的，不一而 足，但考察其内容，大多为船员劳务中介机构为船舶所有人提供( 配备) 一定数量、 一定条件的船员以及与此相关的权利义务等内容的约定，其核心为一方为另一方 提供船员，通过这两份合同，船员与船舶所有人之间最终实现劳动力的占有和使 用权的让渡。 船员劳务中介机构通过与船员及船舶所有人分别订立的合同，取得了占有船 员劳动力的权利，并最终将其出卖给船舶所有人，此时，他所赚取的也便不再是 上述因“提供信息或充当媒介”之劳动而得到的对劳动的回报，而主要是两份合 同所各自约定的船员劳动力的价格差l 此时的船员劳务中介机构已不再是中介的 角色，而俨然已成为劳动力交换关系以及因此而形成的参加者。1 对船员来说，似 乎中介机构才是他的雇主，通过所谓的“船员聘用合同”，他已将其劳动力的占 有和使用权让度与中介机构，他能够上哪条船舶上服务，服务多长期限，都得听 从中介机构的安排，而他能获得多少报酬，在什么时间、什么地点获得，亦大都 由中介机构决定。 ”中田海商法协会主编：中匿海商法年刊( 2 0 0 1 ) ) ，大连海运学院出版社第6 3 页 1 4 关效容、司玉琢、吴琦主编：国际经济法大词舆 ，大连海运学院出版社1 9 9 3 年5 月第1 版，第3 1 7 页 第1 章船员外派途径及存在问题分析 1 3 船员外派劳务中介机构处于合同当事人地位分析 从中介的角度来说，劳务中介与住房置换中介等一般中介机构并没有什么本 质的区别，只不过对船员劳务中介有着更高的责任和资质要求但在船员劳务经 营实务中，船员劳务中介机构往往经营着与船员公司相同的船舶配员业务。他们 与船舶管理人签订所谓的“船舶配员协议”，与船员签订的所谓“雇佣合同”。 这些所谓的“配员服务合同”与“雇佣合同”的内容经常存在着显失公平的条款 和矛盾冲突之处，甚至存在严重违反劳动法律、法规的条款，极大地侵害了处于 弱势群体的与其签约的船员的合法权益。目前我国外派船员劳务市场的混乱与船 员劳务中介机构的超权限违章经营有很大的关系。 考察我国船员劳务中介机构产生、发展的历史，我们会发现，造成船员劳务 中介机构形成如今这种状况的原因，既有经济规律的因素，又有政策的因素。从 经济规律的角度来讲，由于船员劳动力市场本身的原因，船员劳务中介机构几乎 是必然的产物，尤其在我国，船员的供给远远大于国内市场的需求，仅靠船员自 己寻求开拓海外劳务市场几乎是不可能的，而目前政府和社会在这方面所作的工 作也几乎为零，这就迫切需要船员劳务中介机构的参与。而从政策的角度来说， 由于我国长期以来社会保障制度一直未得到完善，对劳动者的保险保障和福利待 遇等在很大程度上依然得依靠企业等用人单位来进行，为确保船员在国内的各项 保险保障和福利待遇等能有所着落，规定船员必须先与船员劳务中介机构建立劳 动关系或聘用合同关系便成了最好的选择。正是在这两方面的因素的影响下，使 船员劳务中介机构形成了今天这种局面。但是，对于船员劳务中介机构而言，它 并不以使用船员劳动力为目的，却从占有并出卖船员劳动力的过程中获取了巨额 收益，这显然与民主社会的本质要求相违背。 我国船员外派过程中出现的这种船员劳务外派中介公司事实上处于船员劳动 力交易过程中合同当事人的地位。这种情况已经类似于船舶出租过程“d i s p o n e n t ” “的地位了，船员劳务中介公司不是船员劳动力的所有者但却可以直接享有劳动力 使用权交易过程中的收益。但是劳动力的使用权毕竟不能和船舶使用权相提并论 的，“以财生财”，无论中间经过多少次易手都是可以接受的，但是“以人生财” ”俗称。二船东。 外派船员权利保障研究 时，就必须要首先关注劳动者的利益，这也是以人为本的必然要求。船员外派劳 务中介公司将“船员劳动力”作为商品，几易其手，从中赚取差价，实质上就是 对劳动者赤裸裸的剥削。作为“船员劳动力”所有者的外派船员，尽管对外派中 介机构的层层盘剥，深恶痛绝，怨声载道，但是作为整个航运业的最弱势群体， 他们除了忍受就只有离开这个行业。“t a k ei to rl e a v ei t ”这就是外派船员生 存的实际处境，同时这也是近年来出现的船员大量流失的一个重要原因。从外派 船员的薪金抽去i 0 一3 0 不等的提成是中国整个船员外派行业的通行做法。 作为船员劳动力的“d i s p o n e n t ”，船员外派劳务中介公司获取了巨大利润， 同时我国政府对于船员外派市场又缺乏有效的调控，现在我国国内的船员外派市 场极为混乱，有资质的、没资质的、大的、小的，形形色色的船员外派劳务中介 公司遍地都是，都在竭尽所能的瓜分船员外派这块大蛋糕。各个船员外派公司一 方面在不遗余力地进行着“船员圈地运动”尽可能的网络船员以期转手出售；另 一方面，则是各个船员外派中介公司各自为政，无序竞争，为了争夺客户竭尽所 能，甚至不惜损害我外派船员的合法利益以愉悦船东。国内中介公司无序竞争、 管理混乱的结果是国外船东渔翁得利，肥水外流。同时，因为共同利益的存在， 也容易使国内船舶外派中介机构与国外船东达成利益同盟，共同压榨船员。 船员劳务中介的身份由原本意义上的，为船员与船舶所有人或船舶管理人提 供信息和签约机会并为签约提供服务，以收取佣金并承担相应法律义务的机构， 演化为现今这样的一个不伦不类的“当事人”的身份，已经严重影响了我国船员 外派业务的正常发展。 笔者以为，船员劳务中介机构现今所扮演的角色，己既不符合经济规律的要 求，又己与现行的政策和当前的国情相违背。从经济规律的角度来看，由于船员 劳务中介机构的不恰当地介入，导致船员劳动关系趋于复杂，劳动争议时有发生， 加之各中介机构大多并不守法经营，所有这一切事实上己成为严重影响我国发展 海员劳务输出的制约因素。所以，对现今我国的船员劳务中介制度进行重新定位， 乃至对这- - n 度以及现今的绝大多数船员劳务中介机构的存废，实在是一个应予 尽快考虑的问题。 第1 章船员外派途径及存在问题分析 从国外的先进经验来看，承担船员劳务中介业务的大多为政府部门和社会团 体( 如海员工会等) 设立的非以盈利为目的的船员职业介绍机构，或者仅以中介( 指 提供信息等) 为其业务内容的盈利性组织，而禁止以取得并出卖船员劳动力的方式 为船员介绍工作。如韩国船员法第1 0 1 条规定：“法律不允许任何人根据供应 合同提供船员。”又如英国的( 1 9 7 0 年商船航运法第6 条规定，“任何人不应为 了报酬而设法为雇佣海员的人寻求海员或为海员去寻找雇主”，“任何人不应由 于为任何他人雇佣了海员而直接或间接地索取或接受任何报酬”。这些经验和立 法先例都是值得我们借鉴的。 船员劳务中介机构及船员劳务中介业的混乱反映出我国船员劳动就业机制尚 极不完善，只有彻底变革整个船员劳动就业机制，船员劳务中介的问题才能最终 得以解决。 ( 2 0 0 6 国际海事劳工公约对于海员招募问题也有专门的规定。按照公约“标 准a 1 4 一招募和安置”第1 款的要求，“开办公共海员招募和安置服务机构的各成 员国应确保该服务机构以保护和促进本公约所规定的海员就业权利的方式有序运 作。”劳工公约并没有完全禁止成员国内私营海员招募与安置服务机构的存 在，但是不鼓励其过度扩展。但是，劳工公约“标准a 1 4 一招募和安置”第2 款明确规定“要求海员招募或安置或者为海员提供就业的费用或其他收费不得直 接或间接、全部或部分地由该海员承担，海员取得国家法定体检证书、国家海员 服务簿、护照或其他类似个人旅行证件的费用除外，但除外的费用不包括签证费， 签证费应由船东负担”我国是 劳工公约的签字国，以后很可能批准公约， 为了履行公约义务( 签字国不等于就批准国，公约对缔约国生效后，该国才有履 约义务。) ，必然要在国内法中有所体现。以当事人身份出现的船员劳务外派中 介机构的存在的现象必然要改变。 外派船员权利保障研究 第2 章外派船员社会保障问题分析 2 1 社会保障概述 2 1 1 社会保障的来源 社会保障是英语“s o c i a ls e c u r i t y ”的译文，这一名词，最早出现于美国1 9 3 5 年制订的 社会保障法案( s o c i a ls e c u r i t ya c t ) 中。1 9 4 1 年，美国总统罗斯福 和英国首相邱吉尔在联合发表的战时宣言大西洋宪章( a t l a n t i cc h a r t e r ) 中 又曾两次使用了这一概念。1 9 4 2 年，国际劳工组织( i n t e r n a t i o n a ll a b o r o r g a n i z a t i o n ) 发表了题为“走向社会保障的途径”的报告。之后，于国际劳工组 织在有关的公约和建议书中多次使用社会保障这一概念，社会保障这一词被世界 各国普遍使用。 2 1 2 社会保障的要素 社会保障一词，虽然已被广泛使用，但是，迄今为此，对于社会保障的定义， 却还没有统一的解释，其原因在于社会保障总是由具体的政策和制度构成。从历 史的角度看，这种政策和制度因国家和时代的不同而存在较大差异。同时，由于 社会保障是在第二次世界大战后急速发展起来的，对社会保障的研究起步较晚， 至今尚未充分展开，即便如此，根据目前的研究成果，一般认为社会保障包含以 下一些要素： ( 1 ) 社会保障的主导者是社会的代表国家和政府；+ ( 2 ) 社会保障的对象是社会全体成员，保障的范围是基本生活和经济发展享受 权； ( 3 ) 社会保障是一种稳定机制，用以解决市场经济引起的社会问题，维护社会 安定； ( 4 ) 社会保障并非由国家全额负担，而是由国家、单位、个人三者结合，由社 会共同负担的一种体制，并贯彻群体调剂原则； ( 5 ) 社会保障的途径，是对国民收入进行分配和再分配，实质上是一种经济制 度： ( 6 ) 社会保障往往采取强制性政策，以国家立法实施，是国家的基本社会政策。 第2 章外派船员社会保障问题分析 2 1 3 社会保障的定义 综合上述要素，可以给社会保障下定义为：社会保障即国家为维护经济发展 和社会安定，通过强制性立法，以国民收入分配和再分配的形式，对全体社会成 员的基本生活需要和经济发展享受权予以保障的制度。 上述定义中，重要的是关于“基本生活需要”的界定。对此，国内外学者有 不同的解释，但可以分为广义和狭义两种解释。狄义的解释认为保障基本生活需 要就是为了保障基本收入，当人们因年老、伤残、疾病、失业、自然灾害等原因 造成收入减少或中断时，社会提供物质帮助，保障其基本收入以维持基本生活需 要。广义的解释认为除了保障收入外，人们在健康、住房、教育、文化等方面的 需要，也是基本生活需要，所以社会保障还应包括疾病保险、医疗保险、住房福 利、教育福利、文化福利等诸多方面。 现代世界上几乎所有的国家包括中国在内，均采取广义的社会保障，基本生 活需要，不断发展变化，不能用学术界的学理争议来约束它，不同的国家、不同 的时代、不同经济发展水平，有不同的界定。社会保障的水准应与社会经济发展 水平相适应，低于社会发展水平，会造成社会不公平，高于社会经济发展水平， 对于整个杜会经济的未来发展将造成灾难。 社会保障是一种经济制度，而这种经济制度却要靠具体的法律来实现，而法 律的制定又必须以制度为前提，两者相辅相成。 2 1 4 社会保障内容 ( 一) 社会保险 社会保险是社会保障的主要内容，主要包括养老保险、疾病、医疗、工伤、 生育、遗嘱等的保险。从历史上看其起始于劳动者的互助共济制度，但互助共济 制度参加的对象有限，基金统筹范围过小，难以发挥充分抵御风险的作用，而且 随着生产规模的不断扩大，技术的不断革新，促进了生产力的飞速发展，经济的 不断腾飞，而贫穷差距越来越大，阶级矛盾也越来越尖锐。为了缓和阶级矛盾， 德国1 8 8 3 年俾斯麦首先推出了疾病保险法。出于俾斯麦时期的德国的社会保 险立法与工业化进程相吻合，符合历史的发展的潮流，因此，在世界上，尤其是 欧洲的一些工业发达国家引起极大反响。从1 9 世纪末到2 0 世纪3 0 年代，是各国仿 外派船员权利保障研究 效德国进行社会保险立法的鼎盛时期。但是，这一时期的社会保险立法不完善、 不系统，保险面窄，保障也不充分。2 0 世纪3 0 年代，资本主义国家爆发了世界性 的经济危机，片面的社会保险立法难以保障如此规模的社会风险，难以保障如此 广泛的遭遇风险者。世纪性的经济危机，从客观上导致了全面性社会保障制度的 诞生。社会保障的特点是具有法律强制力，强制社会成员缴纳各种社会保险费( 或 社会保险税) ，形成专门的社会保险基金，对社会成员遭遇的年老、疾病、伤残、 生育、失业、死亡等风险予以保障，贯彻“大数法则”和“群体调剂”原则，依 靠社会统筹基金来帮助遭遇风险的社会成员，强调义务权利的对等性，以约定的 可确认事件( 如退休、失业、得病等) 发生为条件，享受保险待遇。 ( 二) 社会救济 社会救济是最低层次的社会保障。1 6 0 1 年为稳定由圈地运动引起的社会动荡， 英国制定了济贫法。但是最初的救济立法并不承认救济是政府的公共责任， 而只是为了缓和矛盾，稳定统治。最早体现公共救济责任是政府责任的救济立法 是丹麦1 8 9 1 年的老龄年金法。社会救济的特点是：当社会成员遭遇各种自然 灾害、意外事故陷入困境时，或因种种原因陷入贫困状态。由政府按照法定标准 向其提供一定的物质帮助。从世界各国的发展的趋势看，社会救济立法已从单纯 的规定物质给付或金钱帮助发展到通过物质帮助，助其自立。 ( 三) 社会福利 社会福利相对于社会保险和社会救济来讲，其范围相当广泛，而且不同的国 家，不同时代，不同经济发展水平就有不同的社会福利范围。何谓社会福利? 有的 国家把社会保障等同于社会福利，有的国家把为弱者提供的保障和服务称之为社 会福利，而欧美等发达国家则把为改善和提高全体社会成员的物质、精神生活而 采取的措旌，提供的设施和服务解释为社会福利。我国现在对社会福利的含义理 解与欧美等发达国家的基本相同。社会福利是社会保障的最高境界，在同经济发 展水平相适应的前提下，国家当大力发展社会福利立法，以法律保证社会成员生 活素质的不断提高。但要吸取西方国家的经验教训，预防“福利危机”和“福利 腐败”。 第2 章外派船员社会保障问题分析 2 2 我国外派船员社会保障问题分析 2 2 1 船员社会保障分析 一、船员社会保障的特殊性 船员对任何航运国家来讲，都是社会生活中的一类特殊群体。其特殊的职业 性质集中表现在： 流动性。船舶是一座移动的工厂，由于船位经常发生变化，它的厂址总是在 迁移。频繁的全球贸易往来，使船舶的航线很不固定。船员在其每一个合同期内 将随船舶周游世界很多港口。即使船期表最为固定的班轮航线，每个航次的挂靠 港口数量都不会少于两个。同时由于工资、福利、职务晋升、子女读书就业等方 面因素的影响，船员不可能总是服务于同一公司或同一船舶。 涉外性。除内贸船员外，船员团体是一个涉外的团体。国际航行的船舶，船 员要经常与各港口的海关，移民局、卫生检疫等口岸部门发生联系；同港口理货、 工班、引航、代理机构沟通协调。同时个体、半套或整套国内船员对国外船东的 劳务输出已是屡见不鲜。 风险性。“浓雾、冰雹只是小打小闹，狂风恶浪乃家常便饭”是对船员生活 的极好诠释。船员不仅要经常面对冷空气、台风等恶劣天气的考验，还要时刻准 备对付小偷、海盗、武装抢劫份子的暴力袭击。 专业性。船员须具有多方面的专业知识和技能。由于离岸