（政治经济学专业论文）关于《物权法》中公共利益的经济学分析.pdf

i 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘 要 摘 要 法经济学或者说经济分析法学的出现，既为法律制度的制定、优化提供了一 个全新的途径，同时也为丰富了经济学的内涵，为经济学理论指导实践提供了一个 全新的领域。 这两个不同的学科，在诸多方面有着大致相同的理论基础，比如经济学认为 每个人都会追求自身利益最大化，而法学对此表述为每个人都是自己利益的最好看 护者。相近的理论基础使二者的融合不仅可行，而且必然。因为很多事物，换个角 度来看，可能会是更清晰的。 本文就是从经济学的角度分析了法学领域中一个重要的概念公共利益。 分析的重点在于现实世界中公利与私利之间的一个度的问题，应该说绝对的公利是 几乎不存在的，它往往和个体的私利糅合在一起。作为理论研究来说，我们的任务 就是要基于现实探寻出一个能够为现实所接受并有利于社会发展的标准，也就是如 何来把握公利与私利之间的这个“度” 。 在讨论中，以物权法为具体的理论背景，通过扬弃前人理论研究，围绕 “公共利益”的定义及其性质、特点展开讨论并寻求突破，综合经济、社会、法律 等诸多学科的相关理论，从经济学的角度清晰的定义了“公共利益”这一概念，在 此定义的基础上通过论证私利对公利的促进与损害、公利与私利的纠缠与廓清、拆 迁中的博弈及其对公共利益的影响、帕累托优化的现实困境、阿罗不可能基于现实 的次优选择、卡尔多-希克斯改进的现实基础，最终明确公共利益的经济学边界。 关键词：关键词：公共利益 经济学 边界 物权 ii 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 abstract the formation of law and economics has provided a brand-new method for the creation and improvement of legal framework, as well as brought a fire-new field to the expansion of economics connotation and the guidance of economic theory to the practice. the two different subjects share similar theory foundation in various aspects, such as, according to economics, everybody pursues the maximization of his or her own interests, while in accordance of law theory, everybody is the best watchdog of his or her own interests. the similar theory foundation makes it possible and necessary for the two subjects to amalgamate. the public interests, an important concept in the law theory, shall be analyzed from the economic aspect in this paper. the analysis shall be focused on the appropriate balance between the public interests and the private interests in the real world: the absolute public interests rarely exists, usually intermingling with the private interests. as for the theoretical study, our task is, on the basis of reality, to explore some criteria, helpful to the social development and universally accepted by the real world, that is, how to keep an appropriate balance between the public interests and the private interests. in the paper, the author shall, in the concrete theoretical background of property law, make a discussion on the concept of public interests and its nature and features in hope of a theoretical breakthrough, after a prudent selection among the existing theories. firstly, the author shall give a clear definition to the concept of public interests by way of integrating the various theories of economics, sociology and law. then, the author shall further explore the advantages and disadvantages of the private interests to the public interests, the tangle and boundary between the private interests and the public interests, the contest in the house-demolish-and-relocate affair and its influences to the public interests, the dilemma for pareto improvement、the second choice of arrows impossibility theorem according iii 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 to the reality、the reality basic of kaldor- hicksim-provement. finally, the economic boundaries of public interests shall be clearly brought to the readers. key words: public interests economics boundary property 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师的指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中表明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已经 在文中以明确的方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：徐磊 日期： 2008 年 6 月 1 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保 密，在_年解密后适用本授权书 本论文属于： 不保密。 （在以上方框内打勾） 学位论文作者签名：徐磊 指导教师签名： 日期： 2008 年 6 月 1 日 日期： 年 月 日 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 引 言 法律经济学是随着经济学理论的深入发展，融合了法学研究的相关理论而逐步 形成的一门交叉学科。它运用经济学的研究方法和基础理论，主要是运用微观经济 学、福利经济学、公共选择理论以及其他规范的和实证的方法分析、研究法律和法 律制度的形成、结构、功能、效果及未来发展的一门交叉学科。在为法学研究提供 了另一种便捷的途径、精确的方法、新颖的视角的同时，也为经济学研究拓展出了 新的边界，发展出一个全新的经济学分支法律经济学，或称之为经济分析法学。 作为学科的法律经济学形成于 20 世纪 60 年代，美国经济学家科斯的论文社 会成本问题和卡拉布雷西的关于风险分配和侵权法的若干思考一文为其奠定 了理论基础；而作为法律经济学的集大成者，波斯纳 1973 年的一部法律的经济 分析则给整个法学界带来了一场深刻的革命。中国关于法经济学的研究起步较晚， 虽然取得了诸多辉煌成就，但法经济的发展也还存在一些问题。比较突出的问题首 先表现在研究与实践的脱节上，目前法经济学的研究大多还停留在理论层面上，在 与中国法律具体应用的结合方面存在不少欠缺；其次，由于中国现存的法律体制本 身属于大陆法系，而法经济学理论则发端英美法系国家，在二者的结合方面，还存 在不少工作需要完善；最后，目前中国法经济学的研究对现行法律进行论证的较多， 包括批判的和辩护的，而能够为法律的制定、完善提供创新依据的理论则鲜有耳闻。 本文的思路来自于 2007 年重庆市一宗拆迁案，拆迁方与被拆迁方因为赔偿安置 问题僵持不下，最终两败俱伤，造成社会资源的极大浪费。由此，笔者想到：从经 济学的视角来看，每个人都是理性的经济人，都在最求自身利益最大化；从法学的 视角来看，每个人都是自身利益的最好看护者而该案的最终结果却大相径庭， 两败俱伤，这其中的原因是什么？ 经过分析，笔者发现，造成这种结果的根本原因在于当事双方对“公共利益” 的认识存在差异，再进一步追问，为什么会存在这种差异？答案是现行法律并没有 明确界定公共利益的概念和范围，由此导致双方各执一词。适逢物权法高票通 过，让人很自然的将二者联系在一起：从物权法的角度来看，该案的应然结果是什 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 么样子的？遗憾的是，物权法对此同样无能无力。因为物权法中虽有三处涉及 公共利益，但并没有明确界定何谓“公共利益” 。 本文试图从经济学的角度，为物权法中的“公共利益”进行界定，以期为 我国的司法实践提供一些可资参考的理论建议。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 1 问题的提出 1.1 重庆拆迁案的现实悖论及原因分析 1.1 重庆拆迁案的现实悖论及原因分析 2007 年 3 月，中国历史上第一部没有缀以“草案”的物权法即将在十届人 大五次会议上审议通过时，不知是历史的必然还是人为的策划，在全国各大互联网 的论坛上不约而同地出现一个帖子，帖子的内容是一张极具视觉冲击的图片:重庆一 个被挖成 10 米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中 的一叶孤舟。网友将其命名为“史上最牛的钉子户”。 这条新闻的出现，顿时产生出剧烈的反响，很久以来一直是城建、法律和社会 热点的拆迁与“钉子户”问题，又一次以水入油锅之势爆炸开来。全国各大媒体纷 纷跟进，一场关于物权与“钉子户”的争论，在全国范围内展开。争论过程中，关 于“钉子户” 、房管局与开发商之间的恩恩怨怨一直是忽明忽暗扑朔迷离。而社会对 这一事件的态度根据是否支持“钉子户”的行为，分化为尖锐对立的两个阵营。 为明确笔者的中立，本文在以后涉及重庆“钉子户”的时候，皆以“杨武夫妇” 相称（上文中所谓“最牛的钉子户”就是杨武、吴苹夫妇二人） 。 通过媒体的报道，我们大致可以窥见整个事件的轮廓：1993 年，也是物权法开 始起草之年，重庆南隆房地产开发有限公司取得了对杨家坪鹤兴路项目的拆迁开发 权。其后的 11 年中由于各种原因，开发商并未展开实质性的工作。直到 2004 年 8 月，重庆智润置业有限公司联合南隆公司，共同取得九龙坡区房管局核发的拆迁许 可证。拆迁工作进入实操阶段。按照程序，九龙坡区房管局牵头组织了 5 家 a 级资 质的评估咨询公司到现场接受居民投票，结果是重庆市金地资产评估有限公司胜出， 并最终完成了房屋价格评估。经过动员截至 10 月 8 日，被涉 281 户居民中有 250 多 户完成搬迁，其间虽有矛盾，也都被及时化解。到 06 年 5 月，开发商正式破土动工 时，只有包括杨武夫妇在内的三户居民尚未与拆迁方达成合意。而四个月后，则只 剩下杨武夫妇一户居民的房子了，也就是我们后来在图片中看到的“孤岛” 。07 年 1 月 8 日，区房管局召开拆迁行政裁决听证会，三天后裁决下来，要求杨武夫妇接受 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 拆迁人的安置方案，即安置在杨家坪步行街另一头的一家店铺，并领取 20.9 万元产 权调换差价，与此对等的是，他们必须在收到裁决书 15 日内自行搬迁。但杨武夫妇 并没有接受。区房管局即在期满后向区法院申请强制拆迁。3 月 19 日法院开庭的结 果是当庭裁定支持房管局的裁决，限令杨武夫妇于 3 天内自行搬迁。至此，事件各 方矛盾达到了顶点，并已经引起了全社会的广泛而强烈的关注。甚至重庆市政府、 九龙坡区政府、法院等相关部门也都纷纷出面，表明了依法、合理的态度，做出了 妥善解决的承诺。 与当初的水入油锅形成鲜明对比的是，这件事情的最终结果并没有多少人知道， 但肯定是协议解决了， 因为 4 月 2 日下午 4 时， 固守多日的户主杨武是自行走下 “孤 岛”的，开发商随即将其拆除。至于协议的内容就无从考证了，有媒体报道说是“异 地实物安置” 。 回顾整个事件，一方面是杨武夫妇所说的：公民合法财产受到严重侵害，损失 惨重。另一方面是开发商所说的：其实他们也很无奈。仅从银行贷款的利息一项， 每天就要付出 6 万元的损失，而这一状态已持续了两年多。简单的数学计算就能很 清楚的得知，开发商仅利息一项的损失为：600003652=43800000，四千多万。 而在网上的沸沸扬扬中，最离谱的说法也就是杨武夫妇要求开发商给予两千万的补 偿，当然这一说法并未得到任何当事人的直接确认。假如真的是这样，那么对开发 商来说，即使补偿了杨武夫妇两千万元，他们也能减少两千多万元的损失，何乐而 不为呢？这其实就是波斯纳所谓 “钉子户垄断”引起的市场失灵。 为什么会出现这种两败俱伤的情况？如何避免这种两败俱伤、同时也导致社会 总体收益减少的情况的再次出现？ 因为这里存在一个路径依赖的问题。双方为了追求各自利益的最大化，在前期 信息不完全的情况下都产生了大量的交易支出，形成了巨大的沉没成本，这些沉没 成本构成了双方继续谈判的依赖路径，双方都相信，只有继续坚持，实现预期的最 大化收益，才能抵消前期的沉没成本，获取实际的最大收益。当双方都产生了这种 预期之后，便进一步强化了原有的依赖路径，在原有路径上越走越远，成本越来越 高，最终的博弈结果便是两败俱伤。从而导致了当事人双方各自及社会总体收益的 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 降低。但是，应该注意的是为什么会出现这种路径依赖？为什么双方在最初选择了 这一路径？ 双方之所以在一开始就选择了那样一种方式或路径，直接原因是双方在信息不 完全的情况下各自做出了相互矛盾的最大化的收益预期。在不考虑开发商总体收益， 或者更准确的说是拆迁之后直接从商品出售中获取的收益的前提下，杨武夫妇与开 发商之间在拆迁博弈中的收益是此消彼涨的关系，而这个收益到底应该如何分配， 双方都没有一个能令对方接受的限度，也就是说在博弈中不能形成一个纳什均衡。 而不能形成一个有效的纳什均衡的，也是最根本的原因在于：双方对于争议标的的 土地使用权的合理归属没有一个明确的、共同的认知。 由此再进一步提问：为什么双方对于争议标的的土地使用权的合理归属没有一 个明确的、共同的认知？在一物一权的原则下，本应归属清晰、流转顺畅的土地使 用权在这里为什么成为了导致当事双方及社会总体收益严重受损的罪魁祸首？原因 就在于法律规定的不明确。具体来说，就是法律对与“公共利益”这一重要概念没 有给出一个明确的定义。 双方争执的焦点在于：为开发商征用原本属于杨武夫妇的土地使用权，是否是 为了公共利益？如果是，那么杨武夫妇的行为就阻碍了公共利益的获取；如果不是， 那么就是杨武夫妇的私有财产权受到了野蛮的践踏。所以，对“公共利益”的界定， 是以上一系列问题的题眼所在。 1.2 公共利益中国经济法律制度的阿基里斯之踵 1.2 公共利益中国经济法律制度的阿基里斯之踵 令人遗憾的是，07 年 3 月获得通过，并将于 10 月 1 日正式实施的物权法虽 三次提到“公共利益”这一重要概念，但并未给出其明确的定义或可供借鉴的列举。 其实不仅是物权法 ，仔细查阅我国法律，可以随意举出很多处提及“公共利 益”的地方。 宪法第 10 条： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土 地实行征收或者征用并给予补偿。 ” 城市房地产管理法第 19 条： “国家对土地使 用者依法取得的土地使用权，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以 依照法律程序提前收回” 土地管理法第 58 条： “有下列情形之一的，可 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；” 中外合资经营企 业法第 2 条： “国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公 共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 ”其他 还有民法通则中提到五次、 刑法中提到两次、 行政诉讼法中提到一次 这样的例子只要稍加注意，就能发现在现行法律中不胜枚举。其范围涵盖了包 括公法、私法，实体法、程序法，根本法、普通法等等几乎全部的法律类别。而正 是在法律中的出现频率如此之高，并且早已存在，只是被物权法再次推到了风 口浪尖的“公共利益” ，竟没有一个明确的概念，更没有一个明晰的边界。法律权威 何在？法治从何谈起？ 关于物权法的总的原则，全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在 07 年 3 月 8 日第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于中华人民共和 国物权法（草案） 的说明”里，已经有了明确而权威的论述。在此，笔者只想谈谈 相关专家、学者对物权法所体现的（经济）原则及价值取向的研究。 对于这个问题论述比较全面客观的当推中国人民大学法学院院长、物权法（草 案）主要起草人王利明教授。王教授在物权法的价值取向一文中明确指出， 物权法的主要价值有三：其一为确认和保护物权定分止争；其二为支持、 保障与促进交易的顺利进行；其三为增进财产的利用效益，实现物尽其用的目标。 由此，让人很自然的联想到党的十六届三中全会审议通过的中共中央关于完 善社会主义市场经济体制若干问题的决定中提出的现代产权制度，即“归属清晰、 权责明确、保护严格、流转顺畅” 。 完善法制、促进发展的初衷无疑是良好的，不同的表述也突出了各自的重心相 得益彰，但问题在于有一个不容回避更无法逃避的问题是： “公共利益” ！没有一个 界定清晰，边界明确的“公共利益” ，国家的法律实施、党的政策落实都将受到严重 的牵掣，难以发挥应用的效果，进而会成为构建和谐社会的制度性瓶颈。 事实上， “公共利益”已经成为了以物权法为代表的整个中国经济法律制度 的阿基里斯之踵！ 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 1.3 本文的结构安排与创新 1.3 本文的结构安排与创新 1.3.1 本文的结构安排 本文的讨论结构大致分为三个步骤，首先是问题的提出，其次是从两个层面上 展开论述，并得出相应结论，最后将结论运用于实践。 正如读者已经看到的，我们已经了分析重庆拆迁案中的问题所在，明确了“公 共利益”的概念模糊对现实经济建设和司法实践造成的负面影响。 （第一章） 承接所提出的问题，在概念的层面上，通过扬弃前人理论研究，围绕“公共利 益”的定义及其性质、特点展开讨论并寻求突破，综合经济、社会、法律等诸多学 科的相关理论，最终得出“公共利益”的经济学定义。 （第二章） 然后在第二个层面，即概念外延的层面上，通过论证私利对共利的促进与损害、 共利与私利的纠缠与廓清、拆迁中的博弈及其对公共利益的影响、帕累托优化的现 实困境、阿罗不可能基于现实的次优选择、卡尔多-希克斯改进的现实基础，最终明 确公共利益的经济学边界。即在充分保证社会个体现有的、合法的、合理的利益总 量不移至无差异曲线以内的前提下，实现社会总体收益最大化。 （第三章） 完成了以上学术上的探讨，我们还要进一步使之完善，使我们的理论重新回到 实践，以理论为指导，探寻出一整套适应社会发展需求的、关于公共利益实现途径 的制度设计建议以及其中必须注意的一些问题。 （第四章） 1.3.2 本文的创新 现行的物权法中，并没有明确的界定“公共利益” 。当时的起草组专家多次 在不同场合明确表示：在物权法起草过程中曾多次讨论是否要将“公共利益”细化 或列举，但由于问题复杂，最后还是回避了这个问题，将来可能会有特别法列举公 共利益的类型，但不可能一刀切，而应该交给法官，针对个案进行解释。但新的问 题是法官凭借什么标准来判断？ 就目前的研究来说，法学界对“公共利益”的界定问题讨论比较热烈，但多是 从法理学及法哲学角度展开的；也有人试图从经济的角度说明公共利益就是效率最 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 大化，但至今并没有完整的研究成果能说明从经济学角度界定的公共利益的边界到 底在哪里，也就没有一个可供法官依据的判断标准。 本文通过对前人的理论研究结果发掘综合并加以完善，最终通过运用“卡尔多- 希克斯改进”及成本收益等经济学理论，对“公共利益”应有的涵义及其各种形态 加以研究，最终明确了“公共利益”的概念核心及边界所在，并以此为基础，结合 当前国情设计出一整套符合市场经济规律的物权流转制度安排。以期为以物权法 为代表的经济法律中关涉“公共利益”的司法实践提供可资借鉴的理论建议。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 2 公共利益的经济学定义 2 公共利益的经济学定义 2.1 公共利益的字面解释 2.1 公共利益的字面解释 2.1.1 汉语对公共利益的定义 在笔者能力范围之内，并没有考证到对“公共利益”一词的明确解释，包括汉 语大辞典 、 高级汉语词典 、 辞海和辞源等最权威的汉语言工具书籍均无 对应词条。所以我们只能大致的了解一下汉语中对公共利益的理解。 从构词法的角度来看，公共利益是由“公共”和“利益”两者组合而成的一个 形容词修饰名词的偏正结构词组， “公共”是限定词，而“利益”是中心词，所以公 共利益的全称应该是公共的利益。而“公共”一词又是由“公”和“共”组合而来 的。 “公”在高级汉语词典中解释为：会意。小篆字形,上面是“八” ，表示相背， 下面是“厶”(“私”的本字)。合起来表示“与私相背” ，即“公正无私”的意思。 本义：公正,无私。 “共”在国际标准汉语大字典中的解释为：相同，一样；彼 此都具有、使用或承受；一起，一齐；总计，合计；与，和。 汉语大辞典中对公 共的解释有三种涵义： （1）公有的、公共的； （2）犹公众； （3）犹公共。 “中华在线 词典”对公共的解释为：属于社会的；公有公用的。 高级汉语词典对利益的解释 为：益处；有益于他人的事。 辞海对于利益的解释为：好处。 所以，对“公共利益”最简单也最机械的解释应该是：社会的而非个体的好处。 2.1.2新帕尔格雷夫经济学大辞典对公共利益的说明 至少是 1996 年经济科学出版社出版的新帕尔格雷夫经济学大辞典中并没有 收录“公共利益”这一词条。 与 “公共” 相对应的英语单词有两个， 分别为 “common” 和 “public”（而且 “public” 与汉语中 “公共” 的对应程度不及 “common” ） 。 一般认为公共利益应该翻译为 “common interests” （美国传统词典） ，相近的词语还有“common property” ，公共财产；而 与“public”相对应的词组一个是“public goods”大致可以翻译为“公共财货” ， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 另一个是“the public good”大致可以翻译为“公众利益” 。从字面上我们可以明 显的感觉出这几个词组之间是紧密联系的不同概念。但能够从新帕尔格雷夫经济 学大辞典中找到现成答案的只有“public goods”和“common property rights” 。 综合与此相关的“public health” （公共卫生） 、 “public utility pricing” （公 用事业定价）等概念，我们可以发现最典型的特征就是：与公共或公用相对应的往 往就是私有、个体。比如： “财产权结构可以采用各种各样形式，从一个极端的私有 财产权到另一个极端的公共财产权。大多数则处于这两者之间，即无论哪一种财产 权都难得是绝对纯粹的。 ” 1 “ 公共一词是与个人相对而言”的。2 2.1.3 其他或相关定义 西方哲学英汉对照辞典把公共利益解释成：任何人都可以享受的利益，而 不管他们是否对这些利益做出过贡献，一个人对公共利益的享受不会使其他人少享 受它们。 美国的社会学法学家庞德在通过法律的社会控制一书中认为：公共利益是 从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张需要和愿望。 奥地利法哲学家 alfred verdross 把“共同利益”定义如下：共同利益既不是 单个个人所欲求的利益的总合，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的 合作而生产出来的事物价值的总合，而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通 过努力和劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致 早期的德国公法学者洛厚德在 1884 年发表的公共利益与行政法的公共诉讼 一文中，将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。 ” 两年后， 纽曼在洛厚德观点的基础上去掉了地域性因素， 将公共利益界定为 “一 个不确定之多数成员所涉及的利益。 ” 英国利兹大学的公法与比较法教授约翰 贝尔认为:“公共利益”凸显一个社会 的基本价值,这些价值可以进行归纳尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同 1新帕尔格雷夫经济学大辞典 经济科学出版社出版 1996 年版第一卷 548-549 页“公共财 产权” 2新帕尔格雷夫经济学大辞典 经济科学出版社出版 1996 年版第三卷 1138 页“公共卫生” 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 体所必需的,而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单。 如此看来，对公共利益的定义问题，焦点集中在对“公共”的理解上，但似乎 并没有谁能够在这里给出一个很完美的 “公共”的概念。在这个问题上笔者认为没 有必要纠缠过多，需要把握的只有两点：第一点是超越单一个体之上；第二点是个 体的不特定。符合这两点，即可称之为“公共” 。 2.2 围绕公共利益所展开的研究 2.2 围绕公共利益所展开的研究 应该说法学界对公共利益的研究是最为热情的，因为对公共利益的界定本身就 是一个与法学联系最为密切的问题虽然法学的研究不可避免的要受到其他学 科，比如社会学、政治学、经济学等等学科相关研究的影响。而同时，很多相关学 科也在很热心的从不同角度提出了各自对公共利益的理解比如本文就是从经济 学的角度为“公共利益”找到了一个符合人类社会进步精神的、一般的、唯物的、 正确的界定标准。 2.2.1 国内法学界对公共利益的研究 在法学界看来， “公共利益”是一个很棘手的问题。所以目前的研究把“公共利 益”分解为两个层面的问题：首先是谁有权界定公共利益，这肯定是一个更高层面 的问题；其次才是如何界定公共利益，虽然这一问题的层面比前者稍微低了一些， 但这个问题才是最根本的问题，因为不管谁来界定，都存在一个如何界定的问题。 就现有的研究成果来看，对于“由谁来（最终）界定”的问题，主要有三种观 点，即：立法界定、司法界定、行政界定；对于“如何界定”的问题，也有三种模 式：一事一议、原则确定或确定原则、法定列举。其中，赞成“行政界定”的数量 虽众，但批判更甚，实践中屡屡碰壁，理论也都无法立足，在此毋庸赘述。对于界 定模式的选择问题上， “一事一议”纯属画饼充饥，试问，公共利益时时存在，哪个 机关有时间、有精力一事一议？此外还存在各地标准不统一、立法权吸收行政权等 问题，不一而足。 其余两种“界定主体” 、两种“界定模式”经过排列组合、演绎优化之后，大致 可以归纳为以下几种思路。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第一种思路认为，公共利益应该由司法机关，也就是人民法院来最终审定。比 如在郑贤君先生看来，对“公共利益”的界定，主要是为了避免进而解决个体利益 与公共利益的冲突问题，但个体利益与公共利益的冲突无法事先预知，一个具体的 个体利益在此时此地与公共利益相冲突，但在彼时彼地就可能相安无事。因此，对 公共利益的界定属于是宪法分权的问题，应该由立法机关、行政机关、司法机关三 者共同分享。实践中应该由立法机关作出一般性规定，具体的判断则由行政机关来 行使，只有出现纠纷和冲突时，司法机关才介入，并作出最终的审定。 我国现行的法律制度的设计与此颇为类似，但遗憾的是立法机关并未给出一个 明确的、可操作的“公共利益”原则规定，致使行政机关、司法机关无所适从，有 句古话一言蔽之： “葫芦僧判断葫芦案” 。 第二种思路认为，公共利益应该由国家权力机关，也就是全国及各级人民代表 大会来进行界定。持有这种观点的多是法学理论界和法律实务部门的一些人。比如 张千帆先生就认为： “公共”就是“私人”之合， “公共利益”就是“私人利益”之 合，所以在界定问题上，就必须排除专家、学者以及法官这些不可能严格中立的“旁 观者” ，而应该由民主条件下产生的国家权力机关，即代议机关来承担。 这种思路，理论上近乎完美，但稍加推敲便不难看出其自相矛盾。法官虽是个 人，但法官权力的行使却必须通过法庭，而法庭则是一个机构，如果说法官组成的 法庭难以“严格中立”的话，那么作为“经济人”的人民代表组成的人民代表大会 就能置身事外吗？ 第三种思路认为，公共利益应该由立法机关在普通法律中以列举的方式予以界 定。这是目前来说似乎可行，也被较多人所认同的观点。比较典型的有范进学先生、 胡兰玲先生、唐忠民先生、温泽彬先生等。但各位专家学者在这一共同思路之下仍 存在一些具体的差异。比如范先生认为， “公共利益”是一个抽象性、概括性的词语， 故而应该对其在法律上实行列举与概括的有机结合，同时由于“公共利益”又是一 个不断发展的概念，故而应该通过司法判例和法律解释逐步扩展其范围，明确其界 限。唐、温二位先生基本认可这一观点，但同时认为通过司法判例和法律解释的途 径进一步完善“公共利益”的方法是不可取的。胡先生则建议通过修改土地管理 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 法 ，采取概括兼列举的方式，将“公共公益性”用地进行界定。 其实，在物权法起草过程中，由梁慧星教授领导的中国物权法研究课题组 在 99 年 5 月完成了中国物权法草案建议稿初稿，同年 10 月最终定稿，在这一建议 稿中，曾经运用列举的方法对“公共利益”做出了明确的界定： “所谓公共利益，指 公共道路交通，公共卫生，灾害防治，科学及文化教育事业，环境保护，文物古迹 及风景名胜区的保护，公共水源及引水排水用地区域的保护，森林保护事业，以及 国家法律规定的其他公共利益。 ”但最终出台的物权法中并没有相关陈述，这至 少说明了该建议稿中的界定没有被采纳的，至于原因，妄猜之下无非有二，其一曰 不正确，其二曰不可行。 归根到底，不论采用那一种思路，都存在一个被大家共同回避了的问题：不管 谁界定，也不管采取那种方法界定，都必须有一个界定的标准或者说是原则。 笔者在综合了以上几种思路的基础上，认为较为可行的应该是“立法原则明确、 司法具体审定” ，其中必须排除行政的干预，因为实践中诸多涉及“公共利益”的项 目或明或暗会有政府也就是行政的影子，政府基于自身利益的考虑，将很难在具体 审定中做到客观公正。而司法机关相对来说因为不具备行政职能，因而在具体审定 中比行政机关具有更多的独立性。本文将在以下的论述中具体讨论立法机关应该如 何明确公共利益的适用原则，以及司法机关应该如何审定公共利益的具体步骤。 除了操作理论方面的探索，不少法学界的专家学者围绕“公共利益”的性质、 特征等问题，展开了讨论。 比较典型的有韩大元“六性”标准、袁曙宏“四性”标准、莫于川“六性”标 准、孙育玮的“七性”标准、刘连泰“三性”标准。 综合看来，各种“标准”理论各有千秋又大同小异，但也不可避免的存在相互 矛盾之处。这些特征、性质大致包括：公共受益性、合法性、补偿性、公开参与性、 制约性、权责统一性、正当程序性、个体性、目标性、合理性、开放性、统一性、 外部性。这些有益的探讨，为本文对公共利益的最终界定，提供了不可或缺的帮助 2.2.2 经济学对公共利益的研究 在经济学界，对公共利益研究比较深入的包括新、旧福利经济学、公共选择学 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 派以及作为制度经济学分支的产权经济学及法经济学。其中法经济学更是开创了将 经济分析工具引入法学理论的先河，由此创立了一门独立的交叉学科。 旧福利经济学视角下的公共利益概念源出于功利主义哲学的奠基人边沁的“最 大多数人的最大幸福”原则。旧福利经济学之父、英国古典经济学家庇古将这一原 则运用于经济学中， 并用福利和效用定义了边沁哲学话语中难以准确衡量的 “幸福” 。 个人福利为个人从消费各种商品和服务中所获得的效用，它直接取决于个人的收入 和财富。社会总福利即为社会中所有人福利的加总，它取决于个人收入的总和，即 gdp。因此，在旧福利经济学家的眼中，公共利益就是社会总福利的最大化，政府公 共政策制定的目的也就是要追求社会总福利的最大，而不仅仅是某一个群体的福利 最大。 旧福利经济学的“公共利益”强调最终的结果，用总体福利的最大来定义公共 利益。因此在福利加总的过程中，就有可能掩盖了公平性问题，抹煞不同个人或群 体之间利益的冲突和对立，忽视了个人获得最终福利的过程及其权利。 到了上世纪 30 年代以后，以帕雷托、罗宾斯、萨缪尔森等人为代表的新福利经 济学家们对旧福利经济学的理论基础基数效用和人际比较展开了猛烈攻 击。 应该说，新福利经济学的研究对于旧福利经济学是更贴近现实世界的，但由于 新福利经济学过分的注重人际之间的差异，过分强调对每个人利益的绝对化，而拒 绝人与人之间的任何妥协。所以，在新福利经济学的观念中，根本就不存在公共利 益。任何非全体一致的选择都有可能导致一部分人对另一部分人利益的侵害。而全 体一致的选择几乎是不存在的。 公共选择学派的理论基于“经济人”和“机会主义”的假设，认为通过对社会 福利最大化的追求， 公共物品供给可以引入竞争， 直接否定了主流经济学认可的 “公 有经济的合理存在空间是非竞争的公共品领域”这一论断。也由此说明了公共利益 是可以通过“经济人”的利己之心得以实现的。 产权经济学理论是建立在“科斯定理”及一系列假设的基础之上的，包括：理 性经济人假设、机会主义假设、资源有限、有限理性、交易费用等待。在科斯看来， 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 当权利的任意配置可以无成本地通过市场得到重新配置时,可交易权利的初始配置 不会影响它的最终配置或社会福利,原因在于权利的任意配置可以无成本地得到相 关主体的纠正，但现实社会中交易成本往往是大于零甚至高到无法交易，所以，在 现实中可交易权利的初始安排将影响到权利的最终配置,并可能影响社会总福利。既 然权利的初始安排将影响到社会福利,因此,提供较大社会福利的权利初始安排优 先。这也就是著名的“科斯定理” 。所以说，决定了产权初始配置的制度安排的好坏， 攸关着现实中社会福利的大小，正是从这个意义上来说，交易成本也被看作是制度 成本。 在产权经济学看来，产权其实就是一束权利，或者说是一个权利束，而由于现 实中的信息不完全、制度成本等等因素的限制，几乎所有的权利都只能存在于完备 性与残缺性并存、排他性与非排他性并存、明晰性与模糊性并存的状态中。所以任 何人的任何权利都不是绝对的，而是要受到社会各个方面的制约的。 与此相联系的是法经济学的研究。法经济学就是运用经济学原理来分析法律问 题的一门交叉学科，也是本文在经济学谱系中的位置所在。早在上个世纪，波斯纳 就曾专门论述过“钉子户垄断”的现象：问题发生在一个房地产项目需要征用多块 土地的时候。如果没有和所有的土地拥有者达成补偿协议，那么这个房地产项目将 无法完成。而聪明的、机会主义的业主很清楚这一点，每个业主都会试图尽量的拖 延时间，最好是能拖到最后，因为越是往后，开发商的沉没成本越大，他能够用来 威胁开发商的筹码就越多。最极端的情况有两种：一是某块土地正好在该项目的地 理中心；二是其他所有的土地都已经拆迁赔偿完毕。在这两种情况下，一个钉子户 就将毁掉开发商的所有利润，所以钉子户索取的价格将远远大于土地本身的市场价。 这种现象是一种彻底的“市场失败” ，无法通过开发商与钉子户之间的谈判来加以完 成，原因在于极高的谈判交易成本。波斯纳认为，解决办法是可以通过法院的中介， 把市场资源调整到效率更高的谈判对象手中。但法院应该如何调整，波斯纳并没有 说明。 其实，美国的司法界也一直因为这个问题苦恼不堪。直到 1970 年在纽约发生了 一个案例，才化解了一直以来的踯躅。这个案例就是“布默（boomer）诉大西洋水 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 泥公司案” 。大西洋水泥公司给周围的居民区造成了一定的环境污染，所以居民布默 就向纽约州法院起诉，控告该公司的污染问题。之前的类似案例中，纽约州的法律 向来都是偏向污染受害者：如果污染严重的话，污染厂商必须立即停产，而无论停 产将给厂商造成多大的经济损失。而到了布默一案中，主判法官却算起了经济帐。 在受污染的居民区内，8 名原告的永久性污染损失大约是 18 万 5 千美元，而如果关 闭水泥厂，厂商将损失 4500 万美元。所以裁定水泥厂可以继续开工，但是必须赔偿 所有居民 18 万 5 千美元，并且必须在 18 个月内解决污染问题。 这一案例显示了美国法院由原先依据财产法则(property rights)向依据责任法 则(liability rights)的转变。也是法经济学理论与实践结合的经典之作，更为我 们科学、准确的探寻“公共利益”的边界提供了有益的借鉴。 但是，同样是美国法经济学界的权威人物，罗伯特 考特和托马斯 尤伦则不这 么认为。在他们合著的法和经济学中，对“波列敦居民委员会诉底特律城”一 案（1981）的结果与上述“布默诉大西洋水泥公司案”一致进行了严厉的 批评： “我们所能期望的结果是，本案所开创的先例价值在不断堆积的乱砖碎瓦中丧 失殆尽。 ” 3在他们看来， 虽然新的汽车工厂能够缓解当地失业压力， 并增加财政收入， 但为汽车制造商征用居民的土地，却是让“宪法服从于个别私人的利益” ，违背了美 国最基本的法律原则和价值取向。 而最新的一个典型案例是美国“凯洛诉新伦敦市案” ，这起诉讼从市法院初审到 州法院二审，居民一直上诉至联邦最高法院，结果是 2005 年 6 月 23 日联邦最高法 院以 5:4 微弱多数作出终审判决，结果与上述两案并无二致。 由此可以看出，不仅是大陆法系的中国，而且普通法系的美国，在同样一个问 题上都一直在争论不休。争论的根源在于如何界定公共利益。 国内在这方面的研究目前尚无定论，除了前文中法学界的研究之外，法经济学 领域的学者们也做出了一些有益的尝试。 彭汉英在其财产法的经济分析一书中指出： “ 公共利益大体可以分 为两个层次，第一个层次是直接的国家建设需要或公共利益需要其二是大凡有 3罗伯特 考特、托马斯 尤伦 著 法和经济学上海三联出版社 1994 年版 268 页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 利于实现社会主义初级阶段基本路线、有利发展社会生产力、有利于社会主义现代 化经济建设、文化建设、城市建设的事业” 4，但是在该书的论述中，并没有说明第 一层次和第二层次之间的界限在哪里，只是举例说这几项属于第一层次，那几项属 于第二层次，但在所举例子中又认为全民所有制企业属于第一层次，集团所有制企 业属于第二层次，笔者认为，这种明显带有所有制歧视的划分是不足取的，非常容 易引起混乱，也违背了公共利益应有的原则。但是这种将公共利益划分为两个层次 的研究思路还是很有借鉴意义的。 王利明在其界定公共利益：物权法不能承受之重一文中提到： “文化、教育、 卫生、基础设施建设等属于公共利益的范围，但这些事业也可以由私人来承担，而 私人在从事这些活动的时候也并非不追求任何商业利益。 ” “将商业利益从公共利益 中予以排除是非常困难的。 ” 5 由此看来，国内目前的研究已经很清楚的知道在当今社会，特别是市场经济环 境中，公共利益与商业利益已经很紧密的联系、融合成为一体，要区分公共利益， 难点在于如何区分出利益整体中的商业利益。其实，如果换个角度，问题便迎刃而 解了：为什么必须绝对的剔除整体利益中的商业利