（民商法学专业论文）业主大会制度研究.pdf

i 摘 要 随着我国城市住房制度改革的深入和房地产业的蓬勃发展，物业管理在现实生 活中已经变得越来越重要。而业主大会作为物业管理区域内业主自治的最高意思机 构，在物业管理中居于主导和核心地位，因此完整、准确地认识物业管理中业主大 会的重要地位，进而理顺业主、业主大会、建设单位和物业服务企业等各种主体之 间的关系，对建立和完善我国业主自治制度，起着相当重要的指导作用，也有利于 我国现代物业管理制度的建立和物业管理行业的快速发展。本文从法律制度层面对 我国业主大会的一些问题进行了分析和讨论。 第一部分，简要阐述了业主大会的概念、分类，在此基础上分析了业主大会制 度建立的理论基础建筑物区分所有权，并简要论述了业主大会的研究意义。 第二部分，着重阐述了业主大会的法律地位，这是研究业主大会问题的起点。 我国物业管理法律对业主大会法律地位的规定比较模糊，没有解决业主自治机构的 民事主体资格问题，在实践中产生了很多的纠纷。经过比较各国立法和综合学者观 点，本文认为将业主大会定位为其他组织更为妥当。 第三部分，重点立足于业主大会运作机制的完善。业主大会作为业主自治的最 重要机构，其从产生到运作各个环节具体制度的精妙设计，将能更好地维护业主利 益并对调整个体业主与业主自治团体之间的利益冲突有明显益处。本部分从业主大 会的成立、召集、表决权的计算以及业主大会的决议等几个方面详细地对业主大会 的一些重要问题进行了分析，在讨论我国现行立法得失的同时，借鉴其他国家和地 区的先进经验，提出了完善的建议。并在最后对业主大会的法律责任问题也进行了 讨论。 第四部分，是对业主自治的“宪法”管理规约所作的讨论与研究。根据业主大 会定义为非法人其他组织的性质，从管理规约订立的宗旨、主要内容及其效力范围 来看，将其性质定位为自治规则最为妥当。为了兼顾公平与效率，笔者将管理规约 分为由建设单位制订的临时公约和业主大会制订的管理规约两种形式。在阐述了管 理规约有必要增设强制性条款的内容后，在最后以管理规约的性质定位为基础，对 管理规约的效力予以研究。 第五部分，对业主大会的内外部关系进行了研究。内部关系中主要是业主大会 与业主以及与业主委员会的关系。业主大会由业主组成，业主在业主大会中处于重 要地位，而业主委员会对内是作为业主大会的执行机构，对外是业主大会的代表机 构。外部关系主要是和物业管理行政机关以及物业服务企业的关系，对外部关系的 研究对处理业主大会的问题也同样具有重要意义。 关键词：业主大会；物业管理；管理规约 ii abstract along with our country town house system reform thorough and the real estate industry vigorous development, the estate management already became more and more important in the real life. but the house-owner convention takes in the estate management region owners autonomous highest meaning organization, resides in the leadership and the core status in the estate management, therefore complete, knows in accurately the estate management the house-owner conventions important position, then straightens out the owner, the house-owner convention, the development organization and the thing tube enterprise and so on between each kind of main body relations, to establishes and consummates our country owner autonomous system, is playing the quite important instruction role, is also advantageous to our country modern estate management systems establishment and the estate management profession fast development. this article has carried on the analysis and the discussion from the legal regime stratification plane to our country house-owner convention s some questions. the first part, elaborated briefly the house-owner conventions concept, the classification, have based on this analyzed the owner congress system building rationale building discrimination property rights, and elaborated the house-owner convention s research significance briefly. the second part, elaborated emphatically house-owner conventions legal status, this is studies the owner congress question the beginning. our country estate management law is quite fuzzy to the house-owner convention legal statuss stipulation, has not solved the owner autonomous body civil subject qualifications problem, in reality has had many disputes. after the comparison various countries legislation and the comprehensive scholar viewpoint, this article thought that locates the owner congress for other organizations is more appropriate. the third part, bases with emphasis on the house-owner convention operation mechanism consummation. the owner congress takes the owner autonomous most important organization, it from produces to operates each link concrete systems exquisite design, will be able to maintain the owner benefit and to adjusts the individual owner and between the owner autonomous bodys conflicts of interest well has the obvious profit. this part from the owner congresss establishment, convened, the right to vote computation as well as the owner congresss resolution and so on several aspect detailed has carried on the analysis to house-owner conventions some important questions, while discussed our country present legislation successs and failures, profited from other iii national and the local advanced experience, put forward the perfect proposal. and in also has carried finally on the discussion to the house-owner convention s legal liability question. the fourth part, is the discussion which and the research autonomous “the constitution” deed of mutual covenant does to the owner. defines according to the house-owner convention as the illegal person other organizations nature, works out the objective, the primary coverage and the potency scope looking from the dmc, is most appropriate its nature localization for the autonomous rule. in order to give dual attention fairly with the efficiency, the dmc two forms which author divides into the owner joint pledge draws up by the development organization the temporary joint pledge which and the house-owner convention draws up. after elaborating the dmc has the necessity additionally builds the compulsory provision the content, in finally take the dmc s nature localization as the foundation, studies to the dmc s potency. the fifth part, related to the house-owner convention s internal and external has conducted the research. in the internal relations is mainly the house-owner convention and the owner as well as with the owner committees relations. the house-owner convention is composed of the owner, the owner is in the important position in the owner congress, but the owner committee internally takes the house-owner conventions implementing agency, is the house-owner convention s representative body outward. the external relation is mainly and the estate management administrative organ as well as the estate management enterprises relations, to deals with the house-owner conventions issue to external relations research also similarly to have the important meaning. keywords: house-owner convention；estate management；deed of mutual covenant 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 随着经济的快速发展、城市化的加快和住房制度改革的深入，我国房地产业于 近年来获得很大发展，多层建筑和新型住宅小区的大量出现，而现代建筑物的基本 特征是大型化、多层化和高层化，且其大多分属于不同的权利主体。这就使得在一 个特定的物业小区，既存在构造上和利用上具有独立性的、由业主享有所有权的专 有部分，又存在由全体业主或者特定部分业主共同使用的、由业主享有持分权的共 用部分，如物业区内的道路、绿地等及每幢建筑物的电梯、楼道、走廊等。基于现 代建筑物所具有的这一特征，使众多业主相互间不仅在使用其专有部分时产生了相 邻关系，而且在使用共用部分时产生了一种不可分离的共同利益关系。这种在物业 区内活动时业主之间形成的紧密而复杂的关系， 促使全体业主形成一个利益共同体。 为维持该利益共同体关系之存续，尤其为保证共用部分的使用秩序及整个物业区的 生活秩序，不得不由全体业主构成一个团体组织，而将单个业主作为其成员，以凭 借该团体组织的力量来共同管理共用部分和其他共同事务并保证物业区内秩序的稳 定，从而维持物业的正常存在状态及方便业主利用，此团体组织即为业主大会。 在物业管理中，业主大会居于核心地位。准确认识业主大会的法律性质，掌握 业主大会的职能，理顺业主大会的内外部关系，对在我国物业管理的全过程中建立 完善的业主大会制度，是必不可少的前提条件。长期以来，我国没有统一的物业管 理法律、法规，对业主大会的一些问题缺乏全面正确的认识，各地制定的法规尽管 解决了本区域内法律适用问题，但大多粗糙凌乱，存在着诸多不合理的限制，阻碍 了业主大会制度作用的发挥，从而制约了物业管理的发展。 2003 年 6 月 8 日国务院公布物业管理条例 ，这是我国第一部在大陆范围内 统一适用的物业管理法规。它的颁布，标志着我国物业管理的发展已经纳入了法制 化的轨道。而 2007 年 3 月 16 日，我国正式通过了中华人民共和国物权法 ，这 部法律对我国物业管理制度的发展更是具有里程碑般的作用。 然而， 以上两部法律、 法规对业主大会制度的设计仍然存在不少的问题，导致现实中出现了诸多纠纷。为 此，本文拟以业主大会为中心，以建筑物区分所有权理论为依据，并借鉴各国和地 区的立法例及学说，就业主大会制度相关问题进行初步的探讨和分析，并就完善业 主大会制度提出一些建议。 1 第 1 章 业主大会概述 1.1 业主的概念 “业主”即物业的主人。关于业主的概念，可以从广义和狭义两个方面来定义。 广义的业主是指各类物业的所有权人和使用权人，所谓所有权人是指对物业享有占 有、使用、收益及处分权利的人。而使用权人则是指不具有物业的所有权，但依照 法律规定或者合同约定而取得物业的使用权、行使业主的部分权利的人。狭义的业 主仅是指各类物业的所有权人。 物权法采取了狭义之说， 物业管理条例及一 些地方性物业法规依狭义说定义业主。 笔者也赞成狭义说， 物业的使用权人主要是指物业的承租人和其他实际使用物 业的人，其法律地位不同于业主，业主对其物业享有占有、使用、收益和处分的全 部权利，而非业主使用人则只对物业享有占有、使用、一定情形下的收益权，并没 有对物业的处分权。当然，界定业主与非业主使用人并不是否认非业主使用人对物 业的管理权利，相反，非业主使用人作为物业的实际使用人，其在物业管理中的地 位我们同样应该重视。 1.2 业主大会界定 1.2.1 业主大会的概念 业主大会是全体业主实行业主自治的组织。业主大会由特定物业管理区域内的 全体业主或业主代表组成，以会议制的形式，依法行使物业管理民主自治权利和自 制规约订立权，在充分民主的基础上集中全体业主的共同意志和利益要求，决定属 于自治范围内的业主生活公共事务及物业管理公益事业中的其他重大问题。从理论 上说，业主大会应当是全体业主参加的大会，但考虑到物业管理的实际情况，有些 物业管理区域规模很大，业主众多，全体业主组成的业主大会根本开不起来，而业 主代表大会的召开则相对容易，况且只要业主代表的选举过程能做到公开、民主， 业主代表大会亦可代表全体业主，因此业主大会规程规定可以推选代表参加业 主大会， 此时的业主大会实为业主代表大会。 但无论是业主大会还是业主代表大会， 都可以称为业主大会。 物业管理条例第六条规定:“房屋的所有权人为业主。”上海市居住物业管理条例第三条规定:“本条例 所称业主，是指物业的所有权人。”深圳经济特区住宅区物业管理条例第二条规定:“本条例所称业主， 是指住宅区内住宅和非住宅房屋的所有权人。”天津市物业管理条例第七条规定:“业主是指物业的所有 权人。”珠海市住宅小区物业管理条例第三条规定:“本条例所称业主，是指住宅小区内物业所有权人。 非业主使用权人根据业主的委托，可以享有业主的权利，并承担相应的义务。” 参见业主大会规程第 16 条。 2 1.2.2 业主大会的分类 业主大会分为首次会议、定期会议与临时会议三种。 首次会议为业主大会的第一次大会或创立大会。首次会议的召开，一般要求物 业小区的入住率达到一定比例，或者虽然未达一定比例但房屋出售己经经过一段期 间后召开。 定期会议是一定时期内必须召开的业主大会。根据物业管理条例的规定， 定期会议可以根据业主大会议事规则的规定召开。我国大多数地方都规定每年至少 召开一次业主大会。 临时会议是指由于特殊原因或者为了处理紧急事务而临时召开的会议。一般而 言，拥有请求召开临时会议权利的主体有两种：一是业主委员会，二是一定数量的 业主。赋予业主委员会召开临时会议的权利，其目的在于使其在紧急事故发生时得 以掌握时效，尽速处理；赋予少数业主请求召开临时会议的权利，其目的在于维护 少数业主之权益。根据物业管理条例第十三条规定，经 20%以上的业主提议， 业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。 1.3 业主大会制度建立的法理基础建筑物区分所有权 1.3.1 建筑物区分所有权的构成 建筑物区分所有权不仅各国立法在表述有很大差别，而且其内涵在学说上也有 很大的分歧，主要有狭义和广义之说。狭义的建筑物区分所有权是指建筑物之专有 部分与共用部分所有权所构成之一种权利； 而广义的建筑物区分所有权则是指由建 筑物专有部分所有权、共用部分持分权以及因共同关系所生之成员权等三要素所构 成的特别所有权。 我国物权法采取了广义之说，于第七十条规定:“业主对建筑 物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有 共有和共同管理的权利。 ”这是我国在立法上首次确立业主的建筑物区分所有权的概 念。 建筑物区分所有权不同于以单一物为客体的一般不动产所有权，是一种复合性 深圳市物业管理条例第9 条第 1 款规定:住宅区入住率达到百分之五十以上或自第一个业主入伙之日起满 两年的，开发建设单位或其委托的单位应当及时告知区住宅主管部门，区住宅主管部门应在接到通知之日起 六个月内召集第一次业主大会，选举产生业主委员会，开发建设单位应当协助召集业主大会。 厦门市物业 管理条例第 6 条第 1 款规定：有下列情形之一的，在市建设行政主管部门和住宅区所在街道办事处、镇人 民政府的监督指导下，开发建设单位应在六个月内，组织召开第一次业主会议，选举产生业主委员会：(1) 住宅区己入住的建筑面积达到百分之五十: (2)房屋交付使用满二年。 上海条例第 7 条第 2 款规定：一个 物业管理区域内，有下列情况之一的，所在地的区、县房地产管理部门应当会同住宅出售单位组织召开第一 次业主大会或者业主代表大会，选举产生业主委员会：(1)公有住宅出售建筑面积达到百分之三十以上;(2) 新建商品住宅出售建筑面积达到百分之五十以上:(3)住宅出售己满两年。 郑玉波著： 民法物权 ，三民书局，1980 年版，第 76 页。 陈华彬著： 现代建筑物区分所有权制度研究 ，法律出版社，1995 年版，第 81 页。 3 的不动产权利，区分所有权人不仅拥有特有部分的专有权和共用部分的共有权，而 且还拥有基于区分所有人之间的团体关系而产生的成员权。专有部分所有权指建筑 物区分所有人对其所取得的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。 相对于专有部分而言，共用部分在法律上属附随数个专有部分的附属物或从物，由 于区分所有建筑物之专有部分与共用部分在物理性质上完整不可分割，因此，区分 所有权人在取得专有部分的所有权时，便不可选择地取得了共有部分的共有权，以 便使用上的方便。 “共用部分之共有权是指建筑物区分所有权人对一建筑物的共用部 分，依法或依约而取得的占有、使用、收益的权利，其范围应当包括专有部分之外 的其他部分和不属于专有部分的附属建筑物。区分所有权人在拥有了专有权后便拥 有了对共有部分的共有权，而对共有部分的共有关系使得各区分所有人形成一个共 同体，成员权也便由此而生。成员权是指建筑物区分所有权人基于对一栋建筑物拥 有专有部分所有权以及在使用共用部分时形成的共有关系而具有的作为建筑物的一 个团体组织的成员而享有的权利。专有权、共有权和成员权三者紧密相联，不可分 割，区分所有权人丧失了专有权的同时亦失去了共有权和成员权。如我国物权法 第七十二条第二款规定:“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享 有的共有和共同管理的权利一并转让。” 因此，专有权、共有权和成员权是建筑物区分所有权不可或缺的组成部分，是 一个有机整体，体现了建筑物区分所有权与普通不动产所有权的本质区别，包容了 建筑物因区分所有而产生的所有法律关系，调和了建筑物区分所有权个人与团体之 间的矛盾与冲突，同时也有利于更好地维护区分所有权人的利益。 1.3.2 建筑物区分所有权作为业主大会理论基础的分析 建筑物区分所有权是现代经济高度发展和城市化进程的产物，其最大限度的保 障了有限的土地资源的利用，解决了人类自身的居住、生活、营业等问题。从法律 概念的角度看，物业管理反映出的各种问题归根到底其实质都是由建筑物区分所有 权问题所派生出来的。 建筑物区分所有权理论为物业管理中的业主大会制度提供的法理依据如下： 首先，建筑物区分所有权是业主大会实行业主自治的权利基础。区分所有权复 合性决定了区分所有权人对于建筑物的维护和管理必然相互关联而不可分割， 因此， 物业管理区域内的全体业主就必须而且可以组织起来，成立业主大会对所属物业进 行管理，对公共利益进行维护。 第二，建筑物区分所有权为业主大会的运作提供了制度基础。区分所有权的复 合性和一体性决定了业主大会是业主整体的自治，全体业主都当然是业主大会的成 朱晓喆、唐启光著:民法基本原理研究 ，中国方正出版社，2004 年版，第 222 页。 4 员，业主大会依照法律和管理规约所作出的决议代表了全体业主的共同意志，其效 力当然及于全体业主，即便对该决议不予赞同的业主或者决议后才成为业主的，只 要决议合法有效，也必须遵从。 第三，建筑物区分所有权中专有权的主导性为业主在业主大会中的表决权计算 提供了依据。区分所有权人专有所有权的大小，决定了共用部分持分权和共同管理 权的大小，因此，业主在业主大会中表决权的计算应以业主专有所有权的大小为基 本依据。 综合考察建筑物区分所有权，正是它构成了整个业主大会制度最重要之基础。 其中专有部分所有权和成员权正是业主大会制度确立其内部关系的基础，正是它的 存在，使得全体区分所有权人（业主）得以有资格参加到业主大会中来，决定自己 的利益该如何维护。而正是共同部分持分权的确立使所有的区分所有权人（业主） 能作为一个整体而一致对抗外部任何有损于全体区分所有权人的侵害，而这也正是 业主大会制度确立其对外关系的重要基础。 1.4 业主大会制度的意义 业主是物业的所有者，也是物业服务的消费者，但是业主和平常一般的房屋所 有权人有所不同，物业服务消费和日常生活中的一般消费也是不同的。一般的房屋 所有权人对其房屋享有的是一种简单的所有权，而业主所享有的是一种复杂的建筑 物区分所有权；日常生活中的消费一般为个人行为，具有个人选择、个人付费、个 人消费的特点，而一个居民住宅小区的物业管理服务则是一种集体消费的行为。每 一个业主对物业管理的标准不同， 对物业服务的期望也往往有这样那样的不同要求。 例如，家中有婴幼儿的，希望小区有师资良好的幼儿园、小学校；但对于年老的业 主， 他们买房的目的是颐养天年， 这些业主不会去关心小区是否有幼儿园和小学校， 反而会关心小区是否有完善的医疗设施。对于买房纯粹是为了满足自己居住要求的 业主，他会考虑社区的公共环境和房屋的设备能否得到及时的维护，对于物业管理 费只要在合理的范围内，这些业主不会多做考虑；对于买房纯粹为了出租投资的业 主，他们考虑的更多的是房屋是否容易出租，物业费是否便宜。因此业主的要求千 差万别，对于如此复杂的关系，要想协调彼此的纷争，维护共同的利益，就必须要 有一个凌驾于单个业主之上的团体组织业主大会，订立管理规约，处理共同事务。 从以上的论述我们可以发现，业主大会作为一种协调各位业主关系的组织，其 意义在于以下几个方面： 首先，业主大会制度的建立有利于物业产权冲突的解决。随着我国房屋商品化 的发展，一个住宅小区的住户越来越多，纠纷的发生也越来越多。传统的财产所有 权主体主权论不能起到协调物业不同产权主体间矛盾的指导作用，因而只能从产权 5 持有者主体之间的社会关系协调着手来解决业主之间的产权利益冲突。允许和鼓励 业主们结成团体，成立业主大会，实行自律，培养业主们的合作精神，是化解产权 冲突，减少司法处理产权行使纠纷负担的有效途径。 其次，业主大会制度有利于业主内部事务的高效率解决。迪恩.乔斯瓦尔德所著 协同与成功组织效率管理论说：“实现最高效率的最佳形式是让自由的人自觉 的合作。 ”在组织内的协同配合不仅是对人类相互联系， 相互尊重的重要需求的满足， 而且是对学习，社会能力的表现，自我价值和自我控制感，社会幸福感和心理幸福 感等要求的满足。结构合理，效率明显的协同配合能给个人带来很多好处。分散的 业主要做好共有公用部分的日常管理工作是低效率且难度较大的，而通过组成业主 大会并设立业主委员会作为常设机构，发挥组织的优势，就能以较高的效率解决日 常物业管理中的问题和做好管理事务工作。 最后，业主大会制度有利于民主文明的发展。在物业管理区域内，倡导和扶持 业主团体民主自治管理，既是社会主义民主本身的要求，也是社会主义民主在民间 事务管理方面的发展。让业主自己通过业主大会这一自治管理团体来培养和锻炼自 己的民主意识，民主能力和民主作风，一方面有效维护了社会公共利益和业主们的 集体利益，另一方面又极大地促进了社会民主事业的建设和发展。今后，随着社会 主义逐渐向高级阶段发展，国家事务要逐渐社会化，而业主大会极有可能成为社会 民主管理组织的初级形式，人们管理社会事务的自主能力和创造力必将在业主大会 的发展中不断显现。 6 第 2 章 业主大会的法律地位 分析业主大会的法律地位对于正确处理物业管理纠纷是非常重要的。 试看两则 案例：a 小区，物业服务合同终止后，物业服务企业拒绝将物业管理用房以及小区 设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料移交给业主大会，经全体业主表决同 意，a 小区业主大会对该物业服务企业提起诉讼，要求法院判令该物业服务企业将 物业管理用房和资料返还并赔偿业主相应损失，法院最终判决支持 a 小区业主大会 诉讼请求。b 小区，物业服务企业因部分业主违反物业服务合同约定而起诉并要求 将业主大会列为共同被告，法院最终以被告业主大会不具备诉讼主体资格为由驳回 起诉。 以上案例中， 法院对于业主大会法律地位的认识不同， 从而导致了两次处理结 果的不同，由此可知，在具体的司法实践中，正确认识业主大会的法律地位对于正 确处理有关物业管理纠纷具有实质意义，同时在理论研究中正确认识业主大会法律 地位也是讨论业主大会法律关系的前提和基础。 2.1 业主大会法律地位的理论争议 理论界对业主大会的法律地位一直存有争议，主要有以下几种观点： 1.业主大会法人团体说，有学者认为，作为物业管理自治团体，赋予业主大会 独立的人格，使之具有法人性，有诸多实益。体现为 ：第一，业主大会可以以自己 的名义对外为法律行为，于取得权利及订定契约上均为有利；第二，业主大会具有 法人人格时， 其自身便成为权利义务的归属点。 有关管理团体的法律关系得以明确。 且由于业主大会为法人登记而公示，当为交易行为时，具有便利性和安定性；第三， 业主大会因具有法人资格而比较容易获得金融机构的融资；第四，业主大会具有法 人资格，有利于赋税的征收；第五，相比于单个或数个业主，更有利于参加诉讼。 2.业主大会非法人团体说，与以上观点相对立，另有学者认为，不宜赋予业主 大会法人人格，理由如下 ：首先，对于作为法人的管理团体可以以自己的名义对外 为法律行为，而不具有法人资格的管理团体虽然不能以自己的名义而应以业主之名 对外为法律行为，但二者比较，也难以看出孰优孰劣。其次，所谓作为法人的管理 团体成为权利义务的归属点，也不会使法律关系比“不能成为权利义务归属点”的非 法人管理团体更为清晰。再次，管理团体因具有法人资格而比较容易获得金融机构 陈华彬著： 现代建筑物区分所有权制度研究 ，法律出版社，1995 年版，第 240241 页。 黄善端： 香港建筑物管理组织制度及其借鉴价值 ，载于蔡耀忠主编： 中国房地产法研究 （第1 卷） ，法律 出版社 2002 年版，第 397398 页。 7 的融资，这似乎也欠缺依据。再成熟的金融制度下，金融机构是否为他人提供融资， 非以该他人是否具有法人资格为依据，而且法人为承当有限责任的民事主体，以法 人为债务人实际上对债权人更为不利。第四，有利于赋税的征收，此观点使建立在 管理团体因其法人资格而代替业主成为赋税主体的基础之上的，但起码在香港，即 使有业主立案法团的设立，有关赋税主体仍为各个业主本身，而非业主立案法团。 而且，以管理团体为纳税主体，更会导致法律关系的复杂化。即将本来为国家与业 主之间的法律关系转化为国家与管理团体与业主之间的法律关系，而且更加进一步 将国家权力（收取赋税的权力）不能实现的风险，转化为管理团体债权（向业主请 求偿还代缴赋税的债权）不能实现的风险，即将有关的风险由以国家力量为后盾的 国家机关（以税务机关为代表） ，移转于作为一般民事主体的管理团体，在利益衡量 上难以认为妥当。所以，所谓有利于赋税的征收的优点很难得到实现。第五，可作 为诉讼主体向业主，住户行使权利亦非取得法人资格的管理团体的独有优点，即使 没有法人资格，管理团体也能基于法律的规定取得诉讼当事人的地位，可独立的代 表其他业主向有关业主，住户行使权利。 3.业主大会不具备民事主体资格说 ： 业主大会是对物业实施自治管理的群众性 组织，它不同于机关事业单位，也不同于社会团体，又和居民委员会有所区别。在 物业管理法律关系中，只有业主具有民事主体资格，而业主大会和业主委员会都不 具有民事主体资格。 笔者认为：民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承 担民事义务的人 。业主大会作为全体业主之自治组织，已经有权选聘、解聘物业服 务企业 ， 这表明业主大会已经可以作为一个民事主体， 与其他主体进行商务活动了， 如果仍然否认其民事主体资格，而只认可业主个体的民事主体资格，则在处理众多 业主的公共事务时，将会耗费更多的人力物力，不利于业主利益的维护。 此外， 尽管业主自治团体法人化将会带来一定的益处， 但是也存在一定的缺陷。 首先，法人团体所具有的独立人格和完全的权利能力，存在其代表机构凭借该独立 人格滥用权利的危险，而由于大多数业主忙于各自生活、工作事务，对业主大会事 务并不特别关心，在缺少强有力监督的情况下，反而会使作为成员的业主处于不利 地位。其次，法人团体的财产权制度于区分所有制度财产归属理论之间似乎存在矛 盾，例如对于物业维修基金，在法人制度下应当脱离业主而成为法人团体的财产， 而依据区分所有制度理论，则应归于全体业主共有。再次，正如反对学者所阐述的， 这些益处并非是其他方式所不可具有的，有的时候法人化更会使权利义务关系复杂 化。故此，笔者更为赞同不对业主大会赋予法人资格。 王博： 社区政治无法回避的问题 ， 现代物业 2003 年第 10 期。 魏振瀛主编： 民法 ，高等教育出版社，2000 版。 物业管理条例第11 条，2003 年 9 月 1 日实施。 8 2.2 业主大会法律地位的立法模式 2.2.1 业主大会法律地位比较法考察 尽管各国和地区在法律上都认可了业主大会制度的存在。但该组织的法律地位 如何，立法上却并未能达成一致。 一、业主大会具有法人人格的立法模式 该立法模式认为业主大会具有法人资格，根据法人资格取得是否以登记为要件 又分为三种情况。 （一） 自然构成说 该立法模式以法国为代表。法国住宅分层所有权法规定，若有 2 名以上拥 有建筑物不同部分的区分所有者，即应存在区分所有权人管理团体。而且，该 2 名 以上区分所有权人全体于法律上系当然构成团体，并各自成为该团体之构成成员。 关于该团体之性质，依其规定，系为享有法人格之团体。即与公司相同，有法律上 的行为能力，实施法律行为，并能进行诉讼活动。并且，该管理团体无论与区分所 有权人之 1 名或数名结合与否，其均能以构成属于不动产所有者的诸权利的防御为 目的，提起诉讼。 由以上规定可以看出，法国的业主大会在法律上属于当然构成法人。即无需登 记，自成立时就自动具有法人资格，在诉讼上可以脱离具体业主个人，单独以自己 名义提起。 （二） 登记构成说 该说认为业主大会虽然具有法人资格， 但必须以登记为要件， 只有合法登记后， 才能具有法人人格。此种立法例以我国香港地区为代表。香港建筑物管理条例 第 7 条第 1 项规定，业主委员会必须在获委任后 28 天内向房地产主管行政机关申 请登记，将业主大会注册为法人。业主大会可以以自己的名义起诉和应诉，并可以 根据条例从事一般法人依法可以从事的活动。 （三）判例实务上之法人资格构成说 此种立法例以美国为代表。 美国传统法律理论不承认区分所有权人管理团体具有法人资格。 但经美国法律 理论及社会情势的长久变迁， 美国法院最终于上世纪 70 年代所作判例上， 表明了承 认该类团体之法人资格的立场。以至于迄今为止，区分所有权人管理团体之法人资 格于美国判例上业已普遍获得事实上的承认。 二、业主大会不具有法人人格的立法模式 星野英一： 管理团体 ，载于民法论集第六卷，由斐阁，1986 年版，第 160 页，转引自陈华彬： 现代 建筑物区分所有权制度研究 ，法律出版社，1995 年版，第 229 页。 9 该立法模式以德国和我国台湾地区为代表。 根据德国住宅所有权法相关规定，在德国，业主共同体（业主大会）即包 括由最少 2 名住宅所有权人构成的情形，也包括由约千名以上住宅所有权人构成的 情形。该共同关系体之形成，不由强行法规予以规定，住宅所有权人通过契约而予 确定。而且，业主共同体，没有权利能力，不具备法人人格。在诉讼上，业主共同 体当然不具有诉讼主体资格，只有单个的业主才能成为当事人。但德国也有学者认 为，业主共同体超越了普通共有的关系，具有浓厚的团体性，尤其是该团体具有不 可解消性而表现了共同目的的共同共有之特征，因而，该复杂的住宅所有权人共同 体于性质上应该理解为具有“部分权利能力之特别团体”。 与德国一样，我国台湾地区也没有明确业主大会(台湾称区分所有权人会议)的 法律性质，台湾公寓大厦管理条例第三十五条第一款规定了业主委员会有当事 人能力，即业主委员会可以成为诉讼法上的主体。在台湾法学界，也有理论认为， 无论是在理论上还是在实际上，认定业主大会的性质都很困难，还不如简单将其认 定为单纯的非法人管理团体。 三、业主大会是否具有法人人格按业主人数决定的立法模式 此种立法例以日本为代表。 日本建筑区分所有法第 47 条规定，由 30 人以下的业主构成的业主大会， 属于无权利能力的管理团体； 业主人数在 30 人以上的， 经业主及决议权各四分之三 以上的多数集合的决议决定成立法人及其名称及住所， 并在住所所在地登记为法人， 即成为具有法人人格的管理团体。可以看出，这种立法例并不是绝对的将业主大会 认定为法人或非法人，而是依据一定的条件来确定业主大会是否具有法人人格。这 种模式，究其实质，系为一种附条件的承认业主大会为法人的模式。就其与法国法 和德国法之比较而言，其事实上是一种折衷主义的立法模式。 2.2.2 我国业主大会的法律地位 物业管理条例并没有对业主大会的法律地位作出明确的规定。从对物业 管理条例的条文分析可以看出，业主大会己不仅仅是全体业主的议事机关，事实 上己经是全体业主组成的一个团体，具有一定范围的权利能力。根据物业管理条 例的规定，业主大会“有权选聘、解聘物业服务企业”，这表明业主大会己经可以 作为一个民事主体，与其他主体进行商务活动，签订合同。物业服务企业的选聘、 解聘不是基于单个业主的意愿或全体业主的成员的合意，而是根据议事规则形成的 团体意志。 业主大会规程第 36 条还规定，业主大会可以按照规定刻制、使用印 戴东雄： 论建筑物区分所有权之理论基础 ，载法学丛刊第 115 期，第 17 页。 陈俊樵： 论区分所有建筑物之管理组织 ，载中兴法学 ，第 24 期，第 197 页。 10 章，使业主大会又具有组织的特征。 首先，从体例的设置上看， 物业管理条例并没有设立“业主大会权利”章节， 而是以“业主大会履行的职责”替代，回避了业主大会的权利主体地位； 其次， 物业管理条例一方面称由业主大会“选聘、解聘物业服务企业”，在第 23 条同时又规定业主委员会“代表业主与业主大会与选聘的物业服务企业签定物业 服务合同”， 而回避了其实际上仅仅是代表业主大会与物业服务企业签订物业服务合 同的事实。 而 物权法 第 76 条对于业主大会的法律地位同样也是仅仅对其权利有泛泛的 规定，而对其法律地位则并无述及。总体上看来，我国物业管理立法并没有确立业 主大会的团体地位，没有赋予其独立民事主体地位，只是将业主大会作为结构松散 的业主自治组织。 从各国立法情况看来，业主团体近年来有日渐法人化的趋势。但我们发现即使 在规定业主团体为法人的国家法律规定中，业主也要对业主团体的债务按比例承担 无限责任。这与一般关于法人具有独立财产以自己名义进行活动并独立享有民事权 利和民事义务的规定有很大区别，这也就失去了法人制度的特点。可以说赋予业主 大会法人资格实则与法人制度有所矛盾。而目前我国大陆回避业主大会权利主体地 位的做法更是不可取，其导致的直接后果就是全体业主缺少一个一致对外的名义实 体，无论是参加诉讼或是其他民事法律关系都极为不便。 2.3 业主大会法律地位完善之我见 依据我国民法通则第二条的规定，民事主体有自然人和法人，但理论界普 遍承认民事主体除了自然人、法人，还应当包括其他组织。 根据最高人民法院关 于适用若干问题的意见第四十条的规定，其他组织 是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人人格的组织。笔者认为， 法人的成立必须符合严格的程序、对构成成员能力的要求也比较高，不适合业主大 会的实际情况。而业主大会具备了其他组织的必要条件，可以归属于其