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优先权制度研究 中文摘要 优先权制度作为一项古老而悠远的制度，它不仅反映了古罗马社会生活的现 实需要，而且也奠定了近现代优先权制度继承和发展的根基。作为大陆法系国家 的代表，法、日两国已将优先权制度移植和发展成为一项功能性极强的担保物权 制度。虽然世界各个国家和地区对于优先权制度的立法模式相差迥异，但都在法 律上肯定了这种“破除债权平等 的“特权”制度。优先权制度的立法目的，不 仅体现了对于实质正义的追求，而且也彰显了对于弱势群体利益的保护。然而， 优先权制度在我们国家却受到了冷遇和漠视，只是散见于一些法律的特别规定之 中。理论上学者们纷争众多，不能够对优先权制度形成立法模式的统一见地；实 践上法律条文规定模糊，不能够对优先权制度予以正名。面对承载着特殊社会关 系给予特别保护的优先权制度，应当给予重新认识和再次剖析。 随着我国市场经济的深入发展，社会主体之间交易关系越来越频繁，利益之 间的矛盾冲突也越来越复杂，现有的民事立法机制不能够发挥有效的调节功效， 而优先权制度却能够衡平现实生活中的急切需求和利益满足。因此，设立优先权 制度业已势在必行。它不仅仅能够解决我国数量众多的弱势群体保护问题，而且 也能够促进主体利益之间的公平分配，对进一步构建和谐社会也起到举足轻重的 作用。虽然物权法最终没能予以明确其法律地位，但是讨论激烈之程度足以反映 未来优先权制度立法的走向和趋势，寄希望于立法者对法律制度的逐步完善，从 而构建统一、协调的担保物权体系。 本文主要采用概念分析、历史分析、比较分析三种研究方法，以优先权基础 理论为着眼点，通过对法、日两国优先权制度的大量比较评析，得出对于我国设 立优先权的种类、优先权的顺位、优先权的效力限制以及优先权与其他担保物权 竞合效力四方面的借鉴之处。由于优先权制度在我国起步尚晚，所以立法之初不 能规定过于繁琐，通过作者列举优先权制度章节的指导思想和立法原则以及应当 制定的法律条文，进一步完善民法典中整个担保物权体系，并充分发挥其独特的 社会功能和法律作用。 关键词：优先权，担保物权，制度比较，立法构想 p n o n t ys y s t e mr e s e a r c h a b s t r a c t a s 锄a n c i e n ta n dl o n gs y s t e m ，p r i o r i 哆s y s t e mr e s e a r c hn o t0 1 1 l yr e n e c t st 1 1 e r e 甜i s t i cn e e d sf r o mt l l es o c i a ll i f ei nt l l ea n c i e n tr o m e ，b u ta l s ol a y sam o d e mp r i o r i 哆 s y s t e mf o u n d a t i o no fi n h e r i t a n c e 觚dd e v e l o p m e n t a st h er e p r e s e n t a t i v e so ft l l ec i v i l l a wc o 皿t r i e s ，f r a m c e 锄dj 印锄h a v em i 伊a t e d 锄dd e v e l o p e d 砸o r i t ) ，s y s t e m 嬲t h e w a m m 够p r o p e n ys y s t e mo fm g l l l y 如n c t i o n a l t l l o u 曲v a r i o u sc o u l l t r i e sf - r o mt l l e w o r l da n dr e g i o n sh a v ea d o p t e dd i f r e rl e g i s i a t i v em o d e lf o rp r i o r i t ) rs y s t e m ，a l lo f t h e m 甜w a y sh a v ea 所n n e dt l l el a ws y s t e m ，w l l i c hi sm e ”p r i v i l e g e i s y s t e mo ft l l e ”g e t r i do f e q u a l i t ) rc l a i m s ”t h el e 舀s l a t i v ei n t e n to f t l l ep r i o r i t ys y s t e m ，n o to n l y 锄b o d i e s 如rt h ep u r s u i to fr e a lj u s t i c e ，b u ta j s 0 拙l i n e st h ep r o t e c t i o no ft 1 1 ei n t e r e s t so ft l l e v u l n e r 曲1 eg r o u p s h o w e v e r ，t l l ep r i o r i t ys y s t e mi no u rc o u n t 叮i ss u b j e c t e dt oac o l d 仃e a 恤e n ta r l d 锄i g n o r e da n i t u d e ，i to i l l ys c a n e r e da c r o s ss o m ep r o v i s i o n s 丘0 mt h e s p e c i a ll a w t h e o r e t i c a l l y ，m a l l ys c h o l a r sd i s p u t et h ep r i o r i t ) ，s y s t e mt h a tc a nn o ta b l e t 0f o r r nt h eu i l i f i e dl e g i s l a t i o nm o d e l p r a t i c a l l y ，l e g a lp r o v i s i o i l sf o 1 1 u l a t ev a g u e 觚d c a i ln o tb ef i x e do nt l l ep r i o r i t ys y s t e mr i g h tn 锄e f a c i n gt h ep r i o r i t ys y s t e mo f p f 0 i d i n gs p e c i a lp m t e c t i o nt 0s p e c i a ls o c i 出r e l a t i o n 蛳p s ，s b 础lb eg i v e nt oan e w 扪黼n e s s 锄dr e 一锄a l l y s i s a l o n gw i t l l 廿1 e d e e p e n i n gd e v e l o p m e n t o ft h ec b j m 。sm a r k e t e c o n o m y ， 咖l s a c t i o nr e l a t i o n g s l l i pb e t w e e nt l l em a i nb o d yi si i l c r e 嬲i n g l yf h q u e n t ，c o n f l i c t e d r e l a t i o n s l l i pb e 锕e e nm ei n t e r e s t si s 甜s oi i l c r e 硒i n 舀yc o m p l i c a t e d t h ee x i s t i n gc i v i l l e g i s l a t i o nc a nn o tp l a ya ne f r e c t i v em e c h 撕s m ，h o 、c i 、忙r ，p r i o r i 哆s y s t e mi sa _ b l et o m e e tu f g e n tn e e d sa n di n t e l e s t s 舶mt l l er e a ll i f e t h e r e f 0 r e ，i ti si m p e m t i v et 0 e s t a ：b l i s hp r i o r i t ys y s t e m i ti sr 1 0 tj u s tt 0s o l v ep r o 馏c t i o np r o b l e ma b o u ti sal a 唱e 加m b e ro fv l l l n e r a b l e 伊d u p s ，b ma l s 0c a np r o m o t et l l ef 萄rd i s t r i b u t i o n 锄o n gm e i n t e r e s t so ft l l em a i nb o d y ，向n l l e rs a i d ，i ta l s op l a y s 锄i m p o r t a n tr o l ef o rt l l c 如n l l e r b 呖l d i i l go f ah 肌n o m o u ss o c i e t ) r 砧m o u g ht 1 1 ep r o p e r c ) rl a we v e n t u 面l yi sn o tc l e a r l y a d m i t t e di t sl e g a ls t a ：t u s ，b u tt l l ee x t e n to fi n t e n d i s c u s s i o nr e n e c t s 圮l e g i s l a t i v e d i l c t i o n 觚dt 1 1 et r i e i l do f 1 e 如_ t u r co ft l l ep r i o r i t ys y s t e m a u t l l o ri sh o p i n gt h a tt h e 1 e 百s l a t o r sc 锄m a ：k el e g a ls y s t e mw i t l lt l l e 伊a d u a li i i l p r o v e m e m 锄db u i l dau i l i f o 肌 锄dc o o r d i n a t e dw a r r a n 妙p r o p e n ys y s t e m 1 nt l l i sp a p l e r ，卸t i l o ru sm r e er e s e a r c hm e m o d s ，w m c hc o m 茄n sc o n c e p t 锄a l y s i s ，h i s t o r i c a l 肌m y s i s ，c o m p a r a t i v e 觚a l y s i s i tf o c u so nt h eb 舔i ct l l e o d ro f p r i o r i t ys y s t 锄t h r o u 曲t h el a r g en u 证b e ro fc o m p 删i v ea s s e s 锄e n tb e 帆e e nf r 锄c e 柚dj 印a n ，a 删rs 岫u pf o u rs u c c e s s 如le x p 耐e n c e sc o n c l u s i o n s ，t h a ti st l l et y p e so f t h ep r i o r i t ys y s t e m ，圮o r d e r so fm ep r i o 血ys y s t e m ，l er e s t r i c t i o n so fe f f e c t i v e n e s s o ft h e 曲o r i 够s y s t e m ，锄dt 1 1 ec o m p e t m ge 脏c t i v e n e s so fo t h c r 眦m n t ) rp r o p e r t y 1 1 1 ep r i o r i t ys y s t e mi ss t i l ls t a m dl a t ei nc l l i n a ，s ot h eb e 百加i i l go ft i l el e 西s l a t i v e m o d e lc a l ln o tb ec o m p l i c a t e d 1 1 1 ea u t h o rg i v e s 埘o r i t ) ，s y s t e r nc h a p t e r s 谢t l lm i e g u i d i n gi d e o l o g y 孤l dl e 百s l a t i v ep r i n c i p l e s ，w l l i c hs h o u l db ef h r t h e ri m p r o v e d 也e l e g a lp r 0 v i s i o n so ft h ew a n a n 哆p r o p e r 哆s y s t e mi nt h ec i v i lc o d e 锄ds h o u l dp l a yi t s u i l i q u es o c i a l 胁c t i o na n dt h el e g a le f f e c t - 沁yw o 喇s ：p r j o r i t y ，w a r 憎n t yp r o p e r 时s y e t e m ，s y s t e m c o m p a r a u o n ，l e g i s i a t i v ei d e a i n 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名n 2 鬣叠= 2 = 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名卜堂堂：兰= ： 日期： 优先权制度研究 引言 优先权制度最早溯源于古代罗马，自产生之初便不囿于形式公平的观念，它 以具体情况为标准，以利益权衡为依据，立法意旨在于赋予特定债权人以优先受 偿的权利，破除债权一律平等之地位，从而更有利地维护社会的实质正义和现实 的根本需要。自其确立以来，被人称为“难于开垦的法律领地 ，正是这种认识 分歧的争鸣，才使得世界各国民法对其采取不同程度的继受和发展。不论是以法 国为代表采取专门制度予以规定的国家，还是以德国为代表保障散见于特别法之 上的国家，都对于优先权制度的必要性和明确性给予法律上的肯定。但在我国物 权法起草和制定的立法过程中，虽然认识不一，纷争尤多，但是最终也没能对这 样一种具有十分独特功能和社会价值的权利给予法律上的定位和判断。 从我国现行的立法状况上着眼，对于此类特殊社会关系的保护尚无统一的制 度可供适用，仅仅在特别法中见诸个别。最早体现于1 9 8 3 年中华人民共和国 中外合资经营企业法实施条例第1 0 4 条的相关规定，近至2 0 0 7 年中华人民 共和国物权法第1 7 4 、2 3 2 条等有关规定，可以看出优先权并未衰退抑或沉寂。 相反，市场经济的主体多元化以及全球贸易的一体化，更加需求在我国民法典及 相关法律体系中予以规制和完善。 从社会历史的比较角度上观察，优先权制度在人权基础保障、弱者利益保护 以及公共权益实现等方面都发挥着不可取代的重要作用。在没有专门优先权制度 保障的国家，也相应地采取其他功能的制度与之替代。换言之，对于优先权制度 的功能和作用是任何国家、任何地区都存在的，只是表现形式各有千秋而已。随 着我国改革开放的步伐加快加深，利益引发的冲突日益加剧，优先权作用也越发 突显强烈，因此我们务必对于这种现实的问题做出深刻的认识和透彻的分析，对 待优先权的法律反思业已势在必行。 基于理论和现实的双重意义，鉴于立法和适法的多面价值，本文对优先权制 度研究予以深刻剖析。主要研究内容分为四个部分：优先权的基本理论；优先权 制度的历史沿革；法、日两国优先权制度比较及对我国之借鉴；我国优先权制度 的立法构想。通过借鉴国内外的立法模式和实践经验，并结合我国的具体实际情 况，提出优先权制度的难点解决建议，并对进一步发展和完善优先权阐述意见。 优先权制度研究 第一章优先权的基本理论 一、优先权的涵义界定 ( 一) 优先权的译文正名 优先权的名称也是舶来品，其表现形式有以下几种：在拉丁原文上为“p r i v i l e g i 啪”，在法国民法典中演绎为“研v l e g e s ，在日本民法典中翻译 为“先取特权 ，在澳门民法典以及台湾都称之为优先受偿权。 笔者认为，首先，从概念归纳上说，优先权与优先受偿权为同一渊源的两种 译文，采用优先受偿权指代的地区实践中亦把其放在“债之特别担保”一章节中， 理论上实际趋同了优先权的根本特性；其次，从权利层次上说，优先权作为与抵 押权、质权、留置权并列的法定担保物权的一种，其根本属性是权利，而优先受 偿权作为所有担保物权的通性效力的体现，其根本属性是权能；最后，从种属关 系上说，享有优先受偿权的权利人的范围应较之享有优先权的权利人的范围为 广，优先权人必享有优先受偿权，但享有优先受偿权的人所享有的权利并非一定 为优先权。 相比之下，日本的“先取特权 不仅在历史沿革中准确地保留了蕴涵的意义， 而且在称谓的使用上更简单直接地反映了该权利的特征，避免了权利之间的混 淆。 诚然，我国学术界和立法界已经采用了船舶优先权、民用航空器优先权概念。 所以，继续使用优先权的法律用语，不仅节约立法成本，而且统一法律体系。在 本文中，也无一例外地使用“优先权的翻译，但它的主线仅仅限定在民法的范 畴之内。 ( 二) 优先权的涵义定说 优先权制度的深入剖析离不开优先权涵义的透彻理解，亦是学者们分歧众 多，莫衷一是的理论难点，归纳起来，主要有以下四种： 1 、广狭优先说 认为广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权等等，口3 狭 义上的优先权即以特种债权为目的的担保物权优先权。对于广狭优先说，其囊括 所有的优先性的权利，与优先权无论在内涵和外延上都是大相径庭的。首先，概 念的表述应与外文实质一致，而任何一种外文都指代的是担保物权的优先权，并 没有任意扩充其它权利性内容。其次，混淆法律逻辑关系，将优先受偿、优先购 【1 1 郭明瑞、仲相、司艳丽优先权制度研究北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年版第1 6 页 【2 1 杨振山主编民商法实务研究( 物权卷) 山西：山西经济出版社，1 9 9 4 年版第2 9 8 页 2 优先权制度研究 买等不同属性的事物组成一类，模糊概念本身的特有属性。由此，优先权的表述 必须是担保物权。 2 、效力优先说 认为优先权的基本涵义为权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互 矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利 的实现。口1 对于效力优先说，其简单认为两个权利的竞合为大小强弱的对比，这 不能一概而论。首先，两个完全相同性质类型的权利对比毋需区分彼此，如中 华人民共和国物权法第1 9 9 条之规定抵押权已登记的先于未登记的受偿，这体 现的是权利的顺位问题。其次，权利所表现的效力强弱大小只能由法律定论，一 般来说物权的效力优于债权的效力，特殊例外来说“买卖不破租赁”又是债权的 效力优于物权的效力。由此，优先权的设定必须是法律的明文规定。 3 、特权优先说 认为优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发 生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。 h 1 对于特权优先说，其忽视了优先权设立的目的和产生的基础，而仅仅认为这是 具有从属性的民事权利。首先，优先权基于社会实质的公平公正而产生，不能由 当事人任意约定而成，各国对于优先权的立法皆采用法定主义。其次，优先权为 了担保特种债权的债权人利益保护而设定，而非不区分物权和债权的不同性质的 民事权利。由此，优先权的目的必须是保护特种债权人。 4 、物权优先说 认为优先权的优先效力，谓物权优先于债权之效力，就为债权标的物成立物 权时，原则上物权有优先之效力。畸1 对于物权优先说，其把优先权等同于优先效 力的定位不甚认同。首先，优先效力是优先权具有优先性的外在体现，并不能包 括优先权的所有内容和本质。其次，权利之间的冲突包括物权之间、债权之间、 物权与债权之间、二者与其他四种，而其只揭示了物权与债权的关系，并排除了 法定的债权优先的特例。由此，优先权的效力表现为优先受偿。 综上所述，本文笔者认为，优先权的涵义应当表述为：基于法律规定对特种 债权人的债权利益可就债务人的全部或特定财产优先受偿的一种担保物权。 二、优先权的性质界分 ( 一) 优先权的实体权利性 【3 1 钱明星物权法原理北京：北京大学出版社，1 9 9 4 年版第3 4 页 【4 】蔡福华民事优先权研究北京：人民法院出版社，2 0 0 0 年版第7 页 【5 1 史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第7 页 优先权制度研究 在中华人民共和国民事诉讼法以及中华人民共和国企业破产法等程 序法中，从债权清偿顺序的角度规定了优先权的内容，需要法院在实现权利上认 定其受偿顺序上的优先性。由于这类的优先权被视为在破产或者诉讼执行阶段的 特殊效力，故其掩盖了该权利的实体性。区分优先权为实体性权利，还是程序性 权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。1 笔者对于优先权，从主体、客体、内容三个方面比照，都符合实体性权利的 特征并对原来的法律关系注入了新的内容改变。诚然，程序性的权利设定和行使 并不更改于当事人既定的法律关系，但是它可被认知为更好的保护和便利实体性 权利的实现。如果优先权是一种程序性的权利，那么它就处于权利的斟酌行使当 中，不能真正发挥其特殊的社会作用和价值，更无须法律上的设立和确定。 所以，就优先权的种类来看，不论是特别优先权，可以直接占有债务人的特 定动产或不动产并就其价值优先受偿；还是一般优先权，虽不能对债务人的财产 予以直接支配但可用其对抗力优先受偿，都显然已经在内容上较之普通债权债务 有所实质性的触动，因此，优先权已经构成了实体性的权利，并在市场经济主体 多元化和利益多样化的趋势中起到了平衡器的作用。 ( 二) 优先权的担保物权性 肯定其实体性权利后要明晰其在整个民事权利体系中的位置，因为担保物权 的担保性决定了担保物权与债权有着相结合的必然性，口1 所以优先权的意旨恰恰 是为了担保特种债权的实现，二者之间的天然联系使得优先权具备了担保物权的 特征。区分优先权为物权，还是债权，关键看权利的实现是否需要他人的行为为 媒介。 笔者对于优先权，从担保性、价值权性、物权性三个方面对照，基本上符合 担保物权的性质，嘲只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，并非所 有担保物权都具有全部以上的性质，但不影响其作为物权体系一部分的结论。如 果优先权是一种债权，它需要借助他人的行为实现利益的保护，那么所谓的优先 性也就无从体现，更无从支配和提前受偿。 所以，优先权人可以自行将标的物处分并从所得价金中优先受偿，符合担保 物权的本质属性。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利 ( 支配权) 的个性，充分体现了其物权性。旧1 因此，优先权已经构成担保物权的 组成部分，虽然在物权法起草和立法时多次反复的讨论中未确立，但在未来的司 嘲崔建远主编我国物权立法难点问题研究北京：清华大学出版社，2 0 0 5 年版第2 4 5 页 忉刘得宽民法诸问题与新展望北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版第3 8 3 页 嗍申卫星优先权性质初论载法制与社会发展，1 9 9 7 年第4 期第1 5 2 l 页 柳 日 远藤浩、川井健等新版民法( 3 ) 东京：有斐阁双书，1 9 2 6 年版第3 2 、5 0 - 5 3 、4 5 舶页 4 优先权制度研究 法解释中可以作以明确的回答和实际的适用。 三、优先权与其他权利的廓清 优先权制度研究的发展，较比其它制度而言相对落后。在现实生活中由于政 策、福利等因素的考虑，如优先照顾、优先安排等等，使人们将占先地位的生活 经验与优先权的法律用语混同；在理论研究中看似相同用语的不同称谓，如优先 受偿权、优先购买权等等，使学者对优先权的涵义武断地扩张抑或缩小。可见， 无论现实还是理论，都要求把优先权与其他具有优先性的权利予以辨析： ( 一) 优先权与留置权 留置权与优先权同为法定担保物权，两者在法定性上看似具有很大的类同， 但是它们之间存在的差别有以下四个方面： 第一，公示上之不同。留置权以通过占有的方式积极公示为要件，而优先权 无须通过占有或者登记的方式进行公示而是直接依据法律产生。第二，约定排除 上之不同。留置权虽然依法而立，但是在我国司法解释中明确规定，可以因当事 人之间的约定( 目的为保护私人利益) 而加以排除。优先权是基于社会公平正义 之考量( 目的为保护公共利益) 而强制规定，不得因当事人之间的协议而否认。 第三，标的物上之不同。留置权的标的物仅仅是动产，而优先权的标的物既可以 是动产，也可以是不动产。第四，物上代位性之不同。留置权因丧失占有的权利 外观而销蚀法律承认的物上代位性，而优先权则在无须公示下法定的享有代位 性。 所以，其他的担保物权( 抵押权、质权) 与优先权的比较，也可以从权利的 客体、权利的公示等方面明确地予以辨别，归结这四种担保物权的主要区别，即 优先权是为了担保特殊债权而设定，其他担保物权是为了一般普通债权而设定。 ( 二) 优先权与法定抵押权、法定留置权 有的学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押 权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特 定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权。n 们也即认为优先权即法 定抵押权或法定抵押权可以代替优先权。与此类似的，也有人认为可用“法定留 置权 来代替优先权。u ” 各国对法定抵押权的类型差异迥然：在法国民法典中法定抵押权主要有 以下几种：配偶抵押权、未成年人和受监护的成年人的抵押权、其他的法定抵押 权；在德国民法典中以是否流通为标准分为两种：保全抵押权( 即法定抵押 1 1 川李开国 第3 1 2 ，3 1 4 条 【2 3 1 参见法国民法典第2 1 0 2 条第5 项，意大利民法典第2 7 6 0 条，日本民法典第3 1 7 条 【2 4 l 参见法国民法典第2 1 0 2 条第6 项，意大利民法典第2 7 6 l 条，日本民法典第3 1 8 条 1 参见法国民法典) 第2 1 0 2 条第7 项，意大利民法典第2 7 6 8 条，日本民法典第3 1 9 条 陶参见法国民法典第2 1 0 3 条第7 项 8 优先权制度研究 性的价值正是在其具体制度的设计中得以实现，这些制度并不是从根本上对原有 的担保物权分支的否定，而是要从完善上对民法权利体系的优化。 1 、优先权静的安全价值 美国现代法哲学家博登海默认为，安全如同自由、平等一样，都根植于人性 的个人主义成分之中。“追求安全的欲望促使人类去寻找公共保护，以抵制对一 个人的生命、肢体、名誉和财产所为的非法侵犯 。眙7 3 所谓的静态安全价值， 就是在法律上对其加以保护，本应有之权利不能妄加剥夺。 正是在全世界立法趋向强化安全体例时，出现了表示主义法律行为的立法、 善意受让制度的立法、诚实信用原则的立法等等。它们的确立不仅体现出了作为 主要融资手段的担保制度的重要作用，而且表达出了的静的安全价值体现在保护 动的交易安全。汹1 从优先权的调整方式上来看，它通过对个别、对特殊的保护来强调社会正义 的实质内涵，即所谓静的目的( 本来预设之目的) ，都是经过立法的考究和研讨 而产生的，这种特权的保护并不能作为交易对象或是交易条件来扩大保护；从优 先权的调整对象上来看，它大多保护的是弱势群体的利益，都是经过法律的认可 和确信而产生的，即所谓的静的利益( 本来享有之利益) ，这种利益的侧重并不 在于交易预期利益或者是交易既定秩序来强调保护。 2 、优先权动的安全价值 法的安全包括静的安全和动的安全。啪1 正如霍布斯所言“人的安全乃是至 高无上的法律”，啪1 所谓的动态安全价值，就是在利益交易活动时，善意者本身 无过失予以保护。 优先权独立的存在意义，口u 决定了在蓬勃发展的市场经济中所带来的调控机 制的完善和弥补，这种安全效率的保障其实最本质的是要求“欲请求衡平法院救 济者，必须自己清手，口2 1 从而实现自己正义是实质正义的先决条件。 从优先权的法定性上来讲，它是通过国家强制立法规定中居高强制力来抵触 其他权利，即所谓动的效果，都是对比社会各层面的利益权衡和主体强弱的价值 取舍而产生，这种多面的保护是适应经济发展需求和利益矛盾多样而改变保护 i z7 j a b r a h 锄h m 鸹l o w ，m o t i v a t i o n 柚dp e 啪n a l 时，2 de d ( n e wy 砌c ，1 9 7 0 ) ，p p 3 9 4 l ；e 血h 跏k 湖， c h i l d l l o o da n ds o c i e 吼2 de d ( n e wy o r k ，1 9 6 3 ) ，p p 1 3 8 ，4 1 2 ；a n d r c ws w 缸s o n ，p s y c h o l o 斟f o rl a _ 、j i ，y e r s ( n e wy 0 r k ，1 9 6 8 ) ，p p 1 9 6 1 9 7 ；j 锄e ss p l 柚t ，ap s y c h i 砌s sv i e w so f c b i l d 啪o f d i v o r c e dp 蝴酽，l ol 删 锄dc o n t e m p o r a i _ yp m b l e f n s8 0 7 ，a t8 1 2 8 1 4 ( 1 9 4 4 ) 瞄l 董开军债权担保黑龙江：人民出版社，1 9 9 5 年版第3 5 3 9 页 【2 9 】郑玉波民商法问题研究( 一) 台湾：三民出版社，1 9 7 9 年版第3 9 页 1 3 0 】t h o m a sh o b b e s ，d ec i v e ，c d s pl 锄p n e c h t ，p t i l x i i i 2 ，n e wy o r k ，1 9 4 9 。转引自博登海默法理 学一法哲学及其方法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第2 9 3 页 【3 i 】王晶“论税收优先权”载中国民商法律网网址b 鲤；丛坠凸塑西! i ! l 盥q 型鳕 【3 2 1 何孝元诚实信用原则与衡平法台湾：三民出版社，1 9 7 9 年版第1 5 9 页 9 优先权制度研究 的。从优先权的顺位上来讲，它是通过比照权衡后立法设定其效力先于他权的保 护，即所谓动的序列，都是考虑到社会善意第三人、交易稳步安全等诸多因素来 确立而产生，这种立体的保护是全面统一法治建设和全球经济一体化而完善保护 的。 l o 优先权制度研究 第二章优先权制度的历史沿革 一、优先权制度的缘起 优先权制度最早发端于古罗马，而其雏形的典型代表就为嫁资返还优先权。 即罗马婚姻实行嫁资制，妇女在出嫁时自己带到丈夫家一笔财产或特有产，似乎 从那时起人们就习惯称此为嫁资。嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制 度，而是一种颇有生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维 持婚姻生活而转交给他的财产。川3 3 1 丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含 的权利，成为嫁资的所有主。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中 离婚是罕见的似随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落馒袭着罗 马，离婚也随之增长。川3 们正是由于社会风俗所导致的离婚案件频发，并不符合 习惯所承认的休妻原因，人们便在解决问题的过程中追寻了公平正义的足迹：起 初，对于嫁奁返还问题并不构成社会普遍问题，故采取口头协议予以解决，在司 法实践中法官并没有衡量的恰当的权利；后来基于这种现象的普遍以及严法肃威 的考虑，创设“妻财诉”，返还嫁资的权利属于优先债权，虽然后于抵押债权， 但优先于普通债权；在改革诉制的基础上，完善了对现存嫁奁的优先抵押权，顺 序位列一般抵押债权人之先，但对于丈夫其他财产，只能后于一般债权受偿；后 在公元5 3 0 年明确，妻子可以对丈夫在嫁奁之外的全部财产享有法定抵押权，即 使丈夫在婚前对其财产所设定的抵押权，也必须在妻子收回嫁奁之后才能获得清 偿。口卯从而使嫁资返还优先权得以取得优先的效力，使妻儿的生活地位得以保障。 由上述优先权确立的主线可知，罗马优先权的发展并非一蹴而就，它由一般 的债权请求权，转化为了优先债权( 即优先受偿权) ，到优先抵押权( 即法定抵 押权) 这样的三大阶段更替；事实上，正是由于社会政策的变化以及保障弱者的 目的，使得优先权在罗马就已经发展成为较为完整的法定抵押权( h y p o t i l e c a ) 制 度。 罗马法上的优先权内容包罗万象：有为人而创设者( 既有为债权人利益而创 设者，也有为债务人利益而创设者) 亦有为事而创设者。啪1 法定抵押权( 优先权) 种类也有两种：一般法定抵押，即以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的( 例 如，未适婚子女对于其母再嫁时，为保证其母亲忠实地行使监护权而对其继父的 财产等等) ，特定法定抵押，即以债务人的特定财产作为法定抵押的标的( 例如， 【”】【意】彼德罗彭梵德著、黄风译罗马法教科书北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版第1 6 6 页 1 3 4 l 同上书第1 5 8 页 【3 5 1 周楠罗马法原论北京：商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 0 9 2 l l 页，第2 1 5 2 1 7 页 【蚓金世鼎民法上优先受偿权之研究载郑玉波：民法物权论文选辑( 下) 台湾：五南图书出版公 司，1 9 8 4 年版第9 0 2 页 【3 7 】参见元照英美法词典北京：法律出版社，2 3 年版第6 5 5 页 l l 优先权制度研究 因房屋翻新修缮而贷款，出借人对于该房屋，受遗赠人或受益人对继承人关于遗 赠的财产等等) 。m 1 而且还对于各类抵押权的顺序作以明确的规定。 小结：罗马法中的法定抵押权与近代民法上的优先权制度的基本内容相似， 而与近现代法定抵押权制度相去甚远，但就此认定优先权为罗马法上创制有些牵 强附会。尽管如此，我们仍然不可否认，优先权的观念萌芽于罗马法中的法定抵 押制度，其外观的雏形是通过法定抵押权制度表现出来，法定抵押权的观念不仅 为近代优先权制度的确立奠定了基础，也成为罗马法文明程度的重要标志之一。 二、大陆法系优先权制度的发展概况 1 8 、1 9 世纪以后，欧洲大陆在完成了大规模的资产阶级革命的同时，对优 先权制度的承接和继受也发生了重新的认识和改革。之所以后世能够打破“特权 观念看待它的存在价值，是因为其上层建筑所依赖的商品经济决定使然。但是同 一个制度在不同文化背景和历史沉淀下，也会体现出某种统一和某种差异。 ( 一) 法国 法国最早受到古罗马的影响，以1 8 0 4 年法国民法典为代表波及当时的 比利时、意大利、葡萄牙等等国家，甚至影响到了亚洲的日本、我国澳门等等地 区。作为法律角色的重大转换( 确立优先权制度而摒弃初始的优先权观念) 的国 家，其改变的原因之一就是下述法律规则的出现，“即公证文书证实的一切债权 有一般的抵押权予以配合，许多由于它们的性质属于优先债权的债权，由于使用 公证文书，同时成为抵押债权。两种担保的效力逐渐混合在一起，把财产拨供清 偿债权，即抵押权的效力被授予优先权，优先权的优先清偿效力同财产的拨归结 合起来，通过感染，优先权变成物权担保”。啪1 从法国民法典和其后的补充项目上来看，它的特点在于：第一，明确了 优先权的含义。1 第二，一般法( 民法典) 与特殊法( 商法典、单行法) 均确 立系统规定。第三，区分优先权( 法定担保物权) 与抵押权、质权( 约定担保物 权) 的性质。第四，优先权的种类依据客体不同而划分( 一般优先权、特别优先 权) 。第五，优先权的立法结构完整有序( 总则、一般规定、适用范围、具体内 容、顺位及效力) 。 小结：法国对于优先权的定义佐证了法定抵押权与优先权的共同属性，并且 形成了抵押权、质权、优先权一个三元结构保证债权的有利实现，但在制度设计 上也难免出现疏漏之处，法国仅仅规定了不动产的法定抵押权，而罗马法中规定 的范围还涉及到动产的法定抵押权，二战后，法国法律委员会也曾对此进行激烈 【3 町周楠 罗马法原论北京：商务印书馆，1 9 9 4 年版第4 3 0 页 【3 9 l 沈达明法国德国担保法北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版第9 l 页 l 柏1 参见 法国民法典，第2 0 9 5 条 1 2 优先权制度研究 的讨论。h 值得肯定的是，作为第一次明确优先权制度的国家，它所承载的历史 作用也是不容忽视的，以至于罗马法系2 1 的各国民法由于深受法国民法典的影 响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。h 3 1 ( 二) 德国 德国在罗马法的传承上与法国截然不同，1 7 世纪罗马法也被当时的德国广 泛接受，但是个别地方也是绝对的排斥。进入1 8 世纪以来，抵押权制度缺乏公 示的缺陷，遭受到了立法的重重阻隔，固有法再次复燃，罗马法中止继承。德国 民法极为重视公示制度的机能，h 町导致德国担保物权体系中没有优先权制度。 虽然对于罗马法的抵押权制度没有吸纳，但是它也影响到了我国的台湾地区。 从德国民法典上来看，它的特点在于：第一，优先权的含义虽有优先受 偿的内容，但是此种内容被认为系特种债权所有的一种特殊效力。h 副第二，优先 权在民法中无规定，存在于特别法之上。第三，优先权的效力( 不属于担保物权) 已没有与抵押权、质权竞合的可能。第四，优先权的功能实现不但要借助于债权 的特殊效力，还依赖于法定质权、法定抵押权的细处规定。 小结：“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与 严格规则主义之间的走廊中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义 的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己 的痕迹。 h 6 1 虽然民法的严格主义不容忍优先权制度的确立，但还是动摇了立法 者过于绝对自信的根基。因此，在以罗马法为基础的普通法时代曾被承认的优先 权制度，由于其难免的公法侧面性，在德国民法典中受到冷遇，自在逻辑之中。 h 7 1 但还是为瑞士等国家所仿效，从不同程度上打开了优先权的传播地域。 ( 三) 日本 早在1 9 世纪6 0 年代以前的日本法律中就存在受益质( 占有担保) 中的“入 质”( 不动产质) 和非占有的“入书 ( 抵押权) 制度。旧1 而日本民法典是 自明治维新后1 8 9 6 年所订立的，虽然从时间上晚于法国民法典一百多年，但是 它在立法价值上承袭了法国法的取向，在编撰制定上吸收了德国法体系，具有独 1 4 l 】许明月抵押权制度研究北京：法律出版社，1 9 9 8 年版第2 6 2 7 页 1 4 2 】德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙、南美地区、 阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受法国民法典的影响，构成罗马法系。参见【德l l ( 茨威格 特，h 克茨比较法总论潘汉典等译贵州人民出版社，1 9 9 2 年版第1 8 3 2 1 7 页 【4 3 l 金世鼎“民法上优先受偿权之研究”刁荣华主编：现代民法基本问题台北汉林出版社，1 9 8 1 年 版第1 4 4 页 泓1 旧1 近江幸治 担保物权法北京：法律出版社，2 0 0 0 年版第3 2 页 5 1 史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第2 5 5 页 附】徐国栋民法基本原则解释北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版第1 5 4 页 【4 7 】刘光优先权制度的历史考证和分析载法学论坛，2 0 0 2 年第4 期 嗍陈华彬 ，台北汉林出版社，1 9 8 2 年版第 3 9 4 0 页 2 7 优先权制度研究 ( 三) 一般优先权与特别优先权之间的顺位比较 1 、法国( 根据法国民法典第2 0 9 6 条、第2 1 0 5 条) 依照法律第2 0 9 6 条之规定“优先权债权人为数人时，各债权人之间，依各 自优先权的不同性质，确定优先受偿的顺位。” 依照法律第2 1 0 5 条之规定：在没有动产的情况下，诉讼费用和受雇人员报 酬、工资、补偿金债权的不动产一般优先权，提出同其他对不动产有优先权的债 权人一起就该不动产的价款受偿时，前者优先于后者并按照前条规定的顺位受 偿。即一般优先权优先于特别优先权，司法费用优先权优先于其他一般优先权。 法国民法典之所以没有对一般优先权与特别优先权的竞合做出专门的规 定，笔者总结如下，法国最高法院曾创设了“特别优先权优先于一般优先权 的 不同种类优先权的顺位个案，即“出租人的优先权优先于日用品供给的优先权。 呻1 这种个案的弥补实质上利用了法官的自由裁量权来满足公民对法律所怀有的 正义之心的期待。诚然，法国作为最早确立优先权制度体系的国家，它缺乏司法 经验和立法模式的前车之鉴，所以有所缺陷也是无可厚非的。 2 、日本( 根据日本民法典第3 2 9 条) 依据法律第3 2 9 条之规定“一般先取特权与特别先取特权竞合时，特别先取 特权先于一般先取特权。但是，共益费用