（刑法学专业论文）盗窃罪的既遂标准研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h ea r t i c l et h ec r i m i n a lc a s e so ft h e f tt ot h ef o r e ，s oc o g n i z a n c eo fa t t e m p t e d t h e f ta c c o m p l i s h m e n ta r ev e r yi m p o r t a n t b u tt h e f ta c c o m p l i s h m e n tf o r m so fs t a n d a r d s i nt h e o r yn o tf o r mau n i f i e ds t a n d a r d s ，t ot h ej u d i c i a lp r a c t i c eb r i n g sal o to fd i f f i c u l t i e s t h e r e f o r e ，t h ep o s s i b l e 谢t l lb o t hs t a n d a r dr e s e a r c h e sh a st h ei m p o r t a n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h i sa r t i c l ef r o mt h ec r i m ea c c o m p l i s h m e n to ft h eg e n e r a lt h e o r yo f s t a n d a r d s ，t h i sp a p e ra n a l y s e st h es y s t e ma b o u ts t e a l i n ga c c o m p l i s h m e n to ft h es t a n d a r d o fe i g h tt h e o r y , a n dc o m p a r e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fe a c ht h e o r y , u s i n g t h et h e o r yo fc r i m i n a ll a ws u m m a r i z e do u to fc o n t r o lc a nb e t t e rp r o t e c tt h es a i dp r o p e r t y r i g h t ，t h eh o l d e ro ft h ei n t e r e s t s ，t oo u to fc o n t r o la saj u d g es a i dt h e f ta c c o m p l i s h m e n t o fa t t e m p t e ds t a n d a r dm o r er e a s o n a b l es c i e n c e ，t h ea u t h o ra l s os a i dt ot h er a t i o n a l i t yo f o u to fc o n t r o lf o rf u r t h e rd e m o n s t r a t e d a tl a s t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e di nt h ef o r mo fc a s e ， f r o mt h e o r yt op r a c t i c e ，u s eo u to fc o n t r o lo fa l lk i n d so fp r a c t i c ef u r t h e rs o l u t i o ns a i d t h e f tf o r mo fa c c o m p l i s h m e n tt h a tp r o b l e m k e y w o r d s ：c r i m ea c c o m p l i s h m e n t ；t h e f ta c c o m p l i s h m e n t ；o u to fc o n t r o l ；p r o p e r t y c n m e i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章犯罪既遂标准的一般理论7 第一节犯罪目的实现说和犯罪结果发生说7 一、犯罪目的实现说7 二、犯罪结果发生说8 第二节犯罪构成要件说及其评析9 一、犯罪构成要件说9 二、笔者的评析1o 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析1 1 第一节国外的学术见解及评析1 1 一、接触说：1 1 二、转移说1 2 三、艨匿缆j 3 四、取得说l3 第二节国内的学术见解及评析1 4 一、损失说1 4 二、失控说15 三、控制说16 四、失控加控制说18 第三章失控说的合理性与可行性一1 9 第一节失控说与控制说的比较与评析1 9 第二节失控说的合理性与可行性2 0 i i i 黑龙江大学硕士学位论文 一、对盗窃罪的犯罪客体的理解2 0 二、对盗窃罪既遂的危害结果的理解2 1 三、对盗窃罪中“以非法占有为目的”理解“2 4 四、对失控说普适性的认识2 6 五、失控说能更好的保护法益。2 7 第四章失控说的具体运用“3 0 第一节不同场合的盗窃既遂认定3 0 一、扒窃的既遂认定3 0 二、自商店和超市中盗窃财物的既遂认定3 l 三、入室盗窃的既遂认定3 3 四、自厂矿企业的盗窃既遂的认定3 4 第二节盗窃特殊财物的盗窃既遂认定3 5 一、盗窃无形能源的既遂认定3 5 二、盗窃有价证券的既遂认定3 6 第三节网络盗窃的既遂认定3 9 结论j 4 1 参考文献4 2 致 射4 4 独创性声明4 5 绪论 绪论 一、研究意义 随着我国社会经济的不断发展，公私财产权利的保护受到越来越多的重视， 公民的合法财产神圣不可侵犯，对公民私有财产的保护已经成为当今社会的公认 准则，我国宪法也明确规定保护社会主义公共财产和公民的合法私有财产。由于 刑法具有的谦抑性，使刑法成为保护公私财产的最后一道屏障，因此刑法也对财 产犯罪给予了特别的关注，同时财产犯罪也是世界各国各个历史时期的刑法打击 重点，因此，刑法理论界一贯重视对财产犯罪的研究。盗窃罪是最古老的财产犯 罪之一，同时也是财产犯罪中最多发的犯罪，甚至是当今社会发案率最高的一种 刑事犯罪。据相关资料显示，2 0 0 0 年1 月至6 月，北京市某区检察院批捕盗窃犯 罪嫌疑人8 6 4 人占同期批捕人数的6 5 。盗窃案件的多发性在给国家和公民财产 造成巨额损失的同时，也引发了社会的不安全感，给社会的稳定特别是和谐社会 的构建造成了严重的威胁。因此，加强对盗窃罪的打击成为了刑法刻不容缓的责 任，同时，盗窃罪也是世界各国的主要犯罪类型之一，世界各国也在加强对盗窃 罪的打击，盗窃案件成为司法实践中出现频率较高的犯罪，对盗窃罪的理论研究 也就成为了重点。此外，盗窃罪的内容极其的复杂，许多方面充满了争议，使盗 窃罪成为了理论和实践中最具疑难性的犯罪之一，其中盗窃罪既遂的标准问题是 疑难问题中的疑难，是刑法理论界关于盗窃罪争议的焦点问题之一。 中外理论界关于盗窃罪既遂标准的问题形成了众多的观点，难以形成一个统 一的标准，给司法实践带来了很大的困难，盗窃罪的既遂标准看似简单，但实际 上争议点很多，要准确的认定盗窃罪的既遂也不是那么的容易。特别是随着科技 的进步和社会的发展，一些新生事物逐渐走进了我们的生活，例如，电脑、网络、 股票、债券等，正如意大利刑法学家菲利所认为的，每一个时代都有与其相适应 的犯罪，产生何种犯罪是由当时的自然地理以及社会条件所决定的，其质和量与 。冯树梁中国现阶段犯罪问题研究【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年第6 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 每一个时代发展程度相关。科技的发展造就了新生事物的出现，新事物的出现也 必然会出现新的犯罪，新型犯罪的出现在某种程度上对传统的犯罪理论提出了挑 战，盗窃罪既遂的认定标准理论也是如此，司法实践中也期待着刑法理论界对盗 窃罪既遂标准理论的发展。因此加强对盗窃罪既遂标准研究，有利于减少案件判 决的争议，有利于维护司法的稳定与权威，有利于维护法律的公正，有利于人权 的保障和和谐社会的构建。 二、国内外相关研究现状 ( 一) 国外的研究现状 世界各国都把盗窃罪看作一种严重的财产性犯罪，对盗窃罪的研究得到了各 国刑法理论界的高度重视，而盗窃罪既遂标准的研究又是盗窃罪研究的一个重点， 为了更好的研究盗窃罪既遂的标准问题，有必要对国外相关国家关于盗窃罪既遂 标准的研究状况进行一下了解，这将对我们研究盗窃罪既遂标准提供重要的借鉴 意义。目前，国外关于盗窃罪既遂标准的学说主要有四种主张，分别是主张在手 接触到财物的时候，就构成既遂的接触说；主张在将财物从其所放的地方挪向其 他地方的时候，就构成既遂的转移说；主张将盗窃来的财物隐藏起来，使之不宜 被人发现，就构成既遂的隐匿说；主张盗窃行为人通过盗窃行为侵害权利人对财 物的占有，把财物置于自己的占有之下时，就构成既遂的取得说。圆上述四种学说 中，前三种主张存在比较明显的缺陷，主张的人已经很少，取得说现在成为了各 国的通说。笔者对日本这个最具有代表性的国家的相关理论进行了考察。 日本是典型的大陆法系国家，历史上与我国同属中华法系，所以其法律理论 对我国有很大的借鉴意义。日本著名的刑法学者大谷实在其日本刑法各论一 书中，就主张在行为人取得占有的时候，就构成盗窃既遂，其主张的就是取得说。 该书认为盗窃行为人只要将财物从他人的占有之下转移到自己的占有支配之下， 取得了对财物的占有，不管是永远侵占，还是暂时性地侵占，都成立盗窃罪既遂。 马克昌近代西方刑法学说史略【m 】中国检察出版社，1 9 9 6 年第1 7 0 页 圆高铭暄新中国刑法学研究综述嗍河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 绪论 同时日本的相关判例也采用取得说，例如，盗窃行为人将他人门口放置的自行车 的锁卸下，然后自己推着该车向其他方向走去的时候，就成立盗窃既遂。又如日 本刑法学家大壕仁在其日本刑法概说中也主张取得说，该书认为，所谓窃取， 是行为人侵害他人对财物的占有，并将财物转移至自己或第三人的占有之下的行 为。因此，认为在取得了对财物占有的时候是既遂的取得说是正当的。其中该书 也有相关的案例，盗窃行为人把他人的汽车从停车场移动到附近的道路发动引擎， 使其处于随时能够发动的状态时，就成立盗窃既遂。另外，该书也指出在对盗窃 罪既遂的判断中，还必须全面考虑财物的性质、形状大小、他人对财物的占有状 态等多种因素，从而进行全面具体的判断。日本刑法学家西田典之在其日本刑 法各论也支持取得说，并指出在具体认定盗窃既遂时还要综合考虑其他因素， 如被盗财物的形状大小、盗窃的难易程度、他人对财物占有支配的紧密程度等， 该书中也有相关的案例，如在超市内将食品等三五件商品放入购物篮并拿至收银 台外，由于表面上与已经付款的一般顾客难以区别，因此，取得的盖然性大大增 加，因而可以认定盗窃既遂。 ( 二) 国内的研究现况 我国对盗窃罪既遂标准问题的研究开始的比较晚，但发展成果颇丰，学者们 结合我国的刑法理论实际，形成了我国对该理论的创新性发展，现在主要形成了 损失说、失控说、控制说、失控加控制说等学说，使盗窃罪既遂标准的相关理论 得到了很大的充实。我国的相关法律所采用的观点也在不同的时期有着不同的变 化，1 9 9 2 年“两高”司法解释规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意 志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”根据这一规定，给公私财 物造成实际损失成为了盗窃罪既遂的认定标准，也就是该规定采用了损失说。这 一规定又在后来的司法解释中被删除。2 0 0 3 年最高院在全国法院审理经济案件 大谷实日本刑法各论【m 1 黎宏译，法律出版社，2 0 0 3 年第1 5 4 页 大蟓仁日本刑法概说【m 】冯军译中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第2 2 4 页 西田典之日本刑法各论( 第三版) 【m 】刘明祥，王昭武译中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第1 1 7 页 曲新久，浦晔办理盗窃案件刑事司法解释的五大变化及其问题饥中国法学，1 9 9 3 ( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 犯罪案件工作纪要就贪污罪既遂的认定问题指出，贪污罪是以非法占有财物为 目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，以行为人是否 获得对财物的控制作为既遂与未遂的标准。可见纪要赞同的是控制说。近年 来，失控说、控制说以及失控加控制说成为我国刑法理论界的三大主要学说，三 学说各有其市场，学者们也都在自己的著作中对其支持学说进行了充分的论证。 如董玉庭教授在盗窃罪研究一书中指出，盗窃罪既遂的实质就是具备了盗窃 罪的全部构成要件，即行为人在客观上完成了盗窃行为，并实际控制了所盗的公 私财物，主观上实现了非法占有公私财物的目的，才能认为是具备了盗窃罪犯罪 构成的全部要件。否则，就是盗窃未遂。而只有控制说能很好的满足主客观两方 面的要求。赵秉志教授在其著作犯罪未遂形态研究一书中也支持控制说，该 书认为，控制说既能满足盗窃罪构成要件的主客观两方面的要求，又能很好的体 现盗窃罪的法律特征。支持失控加控制说的也不乏其人，如陈兴良教授主编的罪 名指南一书中就主张失控加控制说，该书认为，在刑法实务中认定盗窃既遂与 未遂，不能单纯的从形式上看被盗窃的财物是否掌握在犯罪行为人的手中，因为， 由于盗窃的手段、场合、环境、条件的不同，犯罪的完成过程也会有不同表现形 态的要求。有时公私财物的占有人已经失去对财物的控制，但行为人还没有对被 盗财物建立起自己的控制，就不能说该行为已经构成盗窃既遂。只有权利人失去 对财物的实际控制，盗窃行为人也获得对财物的实际控制的情况下，该行为才构 成盗窃罪既遂。固支持失控说的学者也很多，如高铭暄、马克昌教授主编的刑法 学一书中也主张，以财物的权利人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准。至 于盗窃行为人是否最终控制了该被盗财物，是否实现非法占有财物的目的，与盗 窃罪既遂的成立无关。学者王志祥所著的犯罪既遂新论一书也支持失控说， 并从全新的角度审视了盗窃罪的犯罪构成要件，并提出失控说才是真正符合盗窃 董玉庭盗窃罪研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第1 6 4 页 赵秉志盗窃未遂形态研究【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第3 4 0 页 陈兴良罪名指南【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第8 3 4 页 高铭暄，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 年第5 6 2 页 绪论 罪构成要件的学说。近些年，一部分学者又从全新的角度，即从对法益造成侵害 的角度，来进一步论证失控说作为认定盗窃罪既遂与未遂标准的合理性，如张明 楷教授所著的刑法的基本立场一书中就认为，根据法益侵害说的相关理论， 以失控说作为认定盗窃罪既遂与未遂的标准将更加的合理，即只要财物的占有人 失去了对占有财物的控制，无论盗窃行为人最终是否获得了对被盗财物的控制， 该行为已经成立盗窃既遂。因为，财物占有人的财产是否遭到了盗窃行为的侵害， 并不取决于行为人是否最终获得了对被盗财物的实际控制，而是取决于被害人是 否失去了对其占有财物的控制。行为人是否获得对被盗财物的实际控制，并不影 响权利人占有的财产遭到侵害的客观事实。学者刘之雄在其著作犯罪既遂论 一书中也认为，刑法的根本目的是维护合法权益，在整个犯罪发展的进程中，刑 法是根据犯罪行为对其所保护的合法权益所造成的侵害程度不同来划分既遂与未 遂的，只有正确的反映法益受到侵害的程度，才能正确地适用刑罚。 以上对国外和国内刑法理论界关于盗窃罪既遂标准的相关理论以及研究状况 进行了简要的概述，其中国外的理论通说是取得说，对日本的相关理论进行了阐 述；国内的学说众多，最具影响力的主要有失控说，控制说，失控加控制说等三 大学说，各种学说都有其一定的道理，很多有借鉴意义的观点对本文的写作帮助 甚大。 三、研究目的与方法 盗窃罪的既遂标准问题一直都是困扰国内外刑法学界的难题，长期以来都没 有形成统一的理论，这给司法实践带来了很大的困难。同时，由于盗窃罪具有多 发性的特点，又使盗窃罪的既遂标准问题必须得到重视，盗窃罪的既遂标准问题 成为了刑法理论界和司法实践难以规避的问题。从司法实践来看，是否成立盗窃 罪既遂对被告人的合法权益影响重大，能否正确的认定盗窃罪的既遂形态对保护 人权意义重大。本文评析了国内外的主要观点，第一章对犯罪既遂的认定标准问 张明楷刑法的基本立场【m 】中国法制出版社，2 0 0 8 年第2 3 2 页 圆刘之雄犯罪既遂论【m 1 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第3 4 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 题进行了简要的分析，得出应该以犯罪构成要件说来作为犯罪既遂的认定标准； 第二章系统的介绍了国内外关于盗窃罪既遂认定标准的众多学说，并分别对这些 学说进行了简要的评析，最后进一步表明了作者支持的观点为失控说；第三章对 失控说的合理性和可行性进行了全面的论述。对失控说和控制说从多个方面进行 了比较性的分析，通过比较分析，笔者最终得出应该以失控说作为盗窃罪既遂与 未遂的认定标准。第四章结合具体的案例来进一步印证失控说的合理性。研究的 终极目的是解决实际问题，为此，本文运用失控说，对不同类型盗窃行为的既遂 与未遂进行了分析认定。最后，笔者希望通过本文的写作能对刑事司法实践有所 裨益。 第一章犯罪既遂标准的一般理论 第一章犯罪既遂标准的一般理论 犯罪既遂标准的一般理论是研究盗窃罪既遂标准问题的前提条件，两者之间 是一般和特殊的关系，犯罪既遂标准的理论对盗窃罪既遂的标准具有一定的指导 意义。因此，在研究盗窃罪既遂标准之前，需要先对犯罪既遂标准的相关理论进 行一下简要的分析。围绕犯罪既遂的判断标准问题，中外刑法理论界形成了多种 观点，主要有犯罪目的实现说、犯罪结果发生说、犯罪构成要件说等。 第一节犯罪目的实现说和犯罪结果发生说 一、犯罪目的实现说 犯罪目的实现说认为，行为人主观上的犯罪目的是否实现是区分犯罪既遂与 未遂的标准。行为人通过实施犯罪行为，最终实现了犯罪目的是既遂，反之是未 遂。所谓犯罪目的，是指行为人通过实施具体的犯罪行为，所希望实现某种社会 危害结果的心理态度。也就是犯罪人对发生某种社会危害结果的追求，而在具体 的犯罪中这种追求又是通过犯罪人的主观意识表现出来的。例如，行为人实施赌 博行为时，就具有营利的目的；实旅强奸行为时，就具有强行奸淫妇女的目的； 实旌恐怖活动时，就具有扰乱社会秩序，破坏社会安宁的目的。 此外，有的学者 进一步主张，是否产生实际的物质损害是区分犯罪既遂与未遂的标准。学者对危 害结果做出“实际的物质损害”界定的理由是，只有在能够产生实际物质损害结 果的犯罪中，才有区分犯罪既遂与未遂的必要，反之则没有划分的必要。还有人 认为，犯罪既遂是指行为人实现犯罪目的的犯罪行为。但是，实现犯罪目的，并 不一定必须产生实际的物质损害。某些犯罪只要犯罪人实现了其主观愿望，即使 没有产生实际的有形物质损害结果，也属于实现了预期的犯罪目的。如犯罪人脱 陈兴良本体刑法学【m 】商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 9 9 页 高铭暄，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 2 7 页 张明楷再探讨犯罪未遂的特征啊中南政法学院学报，1 9 8 9 ( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 逃，从表面上看并未产生有形的物质损害结果，但犯罪人逃避法律制裁的目的已 经实现，因此也构成既遂。像非法持有、私藏枪支、弹药罪，传授犯罪方法罪， 窝藏、包庇罪等，都是这种情况。犯罪目的实现说得到了一些国家立法上的支持， 如德国刑法典第2 2 条就规定，行为人已经实施犯罪行为，但并未发生行为人所期 望的结果，是未遂犯。嚯我国，这种观点也有一定影响，也有不少支持者。 二、犯罪结果发生说 犯罪结果发生说主张，应该以某种犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，发 生犯罪结果，是犯罪既遂，反之，是犯罪未遂。犯罪结果的含义很宽泛，可以从 很多角度进行理解，对犯罪结果的具体界定就成为了该说需要解决的一个基本问 题。该说所指的犯罪结果不可能是泛指，不可能发生任何犯罪结果都能构成犯罪 既遂。具体来说，这里的“犯罪结果 是指法律规定的犯罪结果还是指犯罪人所 追求的结果呢? 如果是犯罪人所追求的结果，那么这种结果就与犯罪目的直接联 系，犯罪目的是犯罪人预期所要达到的结果，这种预期结果预先存在于犯罪人的 意识中，犯罪结果的发生意味着犯罪目的的实现，在此种情况下，该说就等同于 犯罪目的实现说。例如，我国台湾学者褚鸿剑就认为，犯罪既遂是指行为人所实 施的犯罪行为符合犯罪构成要件，并且产生犯罪预期结果的行为。固而法定的犯罪 结果和犯罪目的之间没有实质性的关联，在此基础上的犯罪结果发生说和犯罪目 的实现说的观点也迥异。所以为了避免混乱和便于评析，此处的犯罪结果是指法 定的犯罪结果。犯罪结果发生说在刑法理论中存在很多不同的表述，有些人主张， 该犯罪结果应该是法律规定作为某种具体犯罪构成要件的结果。例如，日本学者 大壕仁认为，犯罪未遂是指犯罪入实施了犯罪行为却没有发生犯罪构成要件的结 果。 还有学者主张，应该以法定危害结果的发生作为既遂的标准。犯罪未得逞是 候国云对传统犯罪既遂定义的异议【j 】法律科学，1 9 9 7 ( 3 ) 徐久生，庄敬华译德国刑法典【m 】中国法制出版社2 0 0 0 年版，第4 9 页 陈兴良本体刑法学【m 】商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 9 9 页 褚鸿剑刑法总则论 m 】三民书局，1 9 9 5 年第2 3 5 页 张明楷刑法的基本立场【m 】中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 2 1 页 第一章犯罪既遂标准的一般理论 i ii fg i i i 指犯罪人的行为没有产生法定的危害结果，这种危害结果包括物质性和非物质性 的危害结果。还有学者主张，犯罪未遂状态下，犯罪未得逞是指未发生标志犯罪 完成的结果圆 第二节犯罪构成要件说及其评析 一、犯罪构成要件说 犯罪构成要件说主张，应该以犯罪行为是否具备刑法分则规定的某种犯罪构 成的全部要件来作为区分犯罪既遂与未遂的标准。具备的是既遂，反之则是未遂。 犯罪构成要件说在我国刑法理论中支持者最多。该说所指“齐备犯罪构成要件” 只是从理论上的抽象，其本身并不能为认定具体犯罪既遂提供具体的标准。因此 需要对犯罪构成要件的齐备另外做出具体的说明。为此，这一观点的主张者从客 观构成要件的角度将犯罪分为结果犯、行为犯、危险犯、结果加重犯等犯罪类型， 并分别对这些犯罪类型确立了相应的既遂标准。 结果犯是指，行为人既要实施具体犯罪构成客观要件的行为，又要求发 生法律规定的危害结果，即以发生法定的犯罪结果为既遂的标志。 行为犯是指不 以危害结果的发生为条件，而以犯罪行为人犯罪实行行为的完成为既遂的标志。 危险犯是指，以犯罪行为人所实施的危害行为，发生法律规定的某种危险结果的 危险状态作为犯罪既遂的标志。 结果加重犯是指，犯罪行为人除实行基本的犯罪 构成要件的行为，还必须发生构成要件以外的加重结果，刑法规定加重处罚的犯 罪形态。 肖渭明论刑法中危害结果的概念嗍藏比较法研究，1 9 9 5 ( 4 ) 圆赵秉志刑法若干理论问题研究【嗍。四川大学出版社，1 9 9 2 年第1 4 0 页 高铭喧，马克昌刑法学【m 1 北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 7 页 国高铭暄，马克昌硎法学嗍中国法制出版社，1 9 9 9 年第2 6 5 页 高铭暄，马克昌刑法学【m 1 北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 8 页 高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第2 0 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、笔者的评析 对于以上的三种学说，笔者认为犯罪目的实现说和犯罪结果发生说都有一定 的科学道理，但片面性也更加明显，其不能适用于所有犯罪的既遂的认定，因此 不能作为犯罪既遂的认定标准。而犯罪构成要件说能适用于各种形态的犯罪既遂 的认定，可适用性强。在综合这几种观点的情况下，笔者认为犯罪构成要件说准 确可取。首先，犯罪构成要件说能很好的适用于我国刑法中各种犯罪的既遂与未 遂的区分，而不像犯罪目的实现说和犯罪结果发生说那样只是对某一部分犯罪既 遂形态标准情况的区分。只有全面的区分才能够提出适用各种情况的犯罪既遂认 定标准。其次，犯罪构成要件说具有主客观相统一的特点，能更加全面的认定犯 罪的既遂。同时该说也从立法意图方面来分析具体犯罪的既遂标准，这充分体现 了犯罪构成要件说同时从实质层面来把握具体犯罪既遂的特点。所以，犯罪构成 要件说是认定犯罪既遂的合理科学的标准。 。赵秉志犯罪未遂形态研究【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第l1 8 页 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析 盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃 的行为。关于盗窃罪既遂标准的界定问题，中外刑法理论界形成了众多学说，对 这一问题的争议很大。关于盗窃罪既遂的标准，采用的学说不同其认定结果也不 同，同行为，采用的不同的学说标准来进行认定，得出的结果可能就相差甚远。 对国内外的诸多相关理论学说，笔者将分别进行简要的概述和评析。 第一节国外的学术见解及评析 德日等大陆法系国家关于盗窃罪既遂的标准，存在众多学说，主要是根据盗 窃实行行为的时间顺序，提出既遂的判断标准。概括起来主要有四种学说，分别 是接触说、取得说、转移说、隐匿说。 一、接触说 该说认为，应当以行为人是否接触到被盗财物为标准，行为人触到被盗财物 的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。按照此说，行为人的盗窃行为开始后，只要接 触到了被盗财物，即使最终没有窃得该财物，也必然构成盗窃罪既遂。 该说的主 要缺陷： ( 一) 该观点无法很好的区分盗窃既遂、盗窃未遂与盗窃中止三种犯罪形态。 行为人一接触财物就构成盗窃既遂，抹杀了盗窃未遂和盗窃中止的存在，行为人 接触财物只是盗窃行为的开始，如果行为人由于意志以外的原因最终没有盗得该 财物，属于盗窃未遂；如果行为人自动放弃了盗窃行为，属于盗窃中止。所以依 据该说，可能会出现把盗窃未遂和盗窃中止当作盗窃既遂来进行处理，从而扩大 盗窃罪既遂的适用范围，必然导致用刑过严，与罪刑相适应原则相违背。 。高铭暄，马克昌刑法学f m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第5 5 7 页 高铭暄新中国刑法学研究综述【z 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 1 页 董玉庭论盗窃罪既遂标准的实践把握们国家检察官学院学报，2 0 0 4 ( 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 接触说不能正确反映盗窃罪的主、客观特征。行为人“接触财物”这 一行为，不能反映出行为人具有盗窃故意或非法占有他人财物的主观目的。同时， 盗窃行为给财物权利人对财物的控制造成了实际的侵害，而这正是盗窃罪既遂必 备的客观要件，行为人接触了财物，并不一定最终非法取得该财物，财物权利人 对财物的占有也并不一定遭到侵害，所以接触说不能作为盗窃既遂的认定标准。 二、转移说 该说认为，应该以行为人是否已将财物从原来所在的场所转移为标准，只要 把被盗财物从原所在场所转移的为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂。该说的主要缺 陷： ( 一) 在有些情况下被盗财物虽然发生了位移，但财物的权利人并没有失去 对被盗财物的实际控制，盗窃行为就没有完成，就不能视为盗窃既遂。例如盗窃 行为人进入一中学盗窃钢琴，刚把钢琴从教室搬出，但还未出大门就被学校保卫 人员抓获，此时虽然钢琴已被移离原来的位置，但学校并未失去对钢琴的控制， 这种情况应认定为盗窃未遂，而不是盗窃既遂。 ( - - ) 在有些情况下被盗财物并没有发生位移，但盗窃行为人已经实现了对 财物的占有，完成了其盗窃行为。例如甲为了窃取乙放在旁边的手机，就用报纸将 手机盖住，并躺在报纸上假装睡觉，当乙找不到手机，以为手机已被人盗走，于 是就走开了，手机就被甲窃取。在这种情况下，虽然手机所在位置并没有发生移动， 但手机所有人已经失去了对手机的占有，手机已经被行为人窃取，盗窃已经既遂， 所以不能只凭财物位置没有发生位移就认定是盗窃未遂。 ( 三) 这种理论缺乏可操作性，作为既遂标准的位移距离在司法实践中根本 无法把握，难以用位移距离的远近对既遂与未遂形态进行科学的划分。此外，该 说不能适用于所有的盗窃对象，对无形财产就无法适用。例如，电力盗窃。所以， 回高铭暄新中国刑法学研究综述【m 】，河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析 该说的支持者并不多。 三、隐匿说 该说认为，应该以盗窃行为人是否已将盗窃的财物隐匿起来作为标准，只要 把盗窃来的财物隐匿起来的就是盗窃既遂，反之则是盗窃未遂。根据该说，盗窃 行为人在完成了盗窃罪基本的犯罪构成要件的行为后，并不必然成立盗窃既遂， 还得实施隐藏被盗财物的行为，才能最终成立盗窃既遂。该学说存在的错误之处 在于： ( 一) 该说不能很好的反映盗窃既遂的本质，该说把本不属于盗窃罪既遂标 准的隐藏行为强加进来，必然会造成盗窃罪既遂的标准过松，有些已经构成盗窃 罪的行为将得不到惩罚，这样将不能很好的保护被害入的权益。 ( 二) 盗窃罪中的秘密性只要求存在于实施盗窃行为的过程中，行为人窃得 财物后，无论是否将其隐藏，盗窃行为都己完成。行为人在窃得财物后进行的隐 藏行为，只是盗窃的一种方式或者是盗窃的后续行为，对盗窃行为的既遂与未遂 形态的认定影响不大。在司法实践中，行为人窃得财物后，不加隐藏而明目张胆 的加以使用的情况也经常发生，此种情况下，该行为不是盗窃未遂而是盗窃既遂。 ( 三) 对于有些先隐藏财物，而为以后盗窃该财物做准备的行为，直接认定 为盗窃既遂也不恰当，例如，一电脑组装厂的职工准备盗窃一台电脑，而将该电 脑隐匿于工厂某角落，等有机会时再将电脑带出厂外，如果按照按隐匿说这种行 为已经构成了盗窃罪既遂，这样的认定缺乏说服性。 四、取得说 该说认为，行为人侵害他人的占有，而将财物转移至自己或者第三者的占有 之下时构成既遂。只要占有了财物，不论盗窃行为人是否离开现场，都属于盗窃 既遂，盗窃行为人没有占有财物的为盗窃未遂。该说的支持者颇多，该说是日本、 高铭暄新中国刑法学研究综述【m 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 陈兴良规范刑法学【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第7 6 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 台湾等地的通说，同时也是许多国家司法判例所普遍采用的学说。该说以排除他 人对财物的占有，将财物置于自己的占有之下为内容，与我国的控制说颇为相似， 因此有人认为取得说与我国的控制说只是称谓不同，实际上是同一理论。笔者认 为该学说与我国的控制说貌似相同，实际上相差甚远，首先，取得说并不单独区 分失控和控制，认为财物所有人失去对财物的占有和行为人获得对财物的占有是 同时发生的，不存在财物所有人失去对财物的占有而行为人没有获得占有的情况， 财物权利人失去占有和盗窃行为人获得占有之间不存在间隙。而我国的控制说中， 失控和控制并不一定同时发生，中间可能存在间隙，存在财物所有人失去对被盗 财物的控制而行为人没有取得控制的情形。其次该学说主张，只要占有了财物， 不论盗窃行为人是否离开现场，都属于盗窃既遂，这种观点否认了财物合法控制 范围对行为人控制财物即构成盗窃罪既遂形态的影响。如该说认为，行为人在商 店里窃取商品，只要将物品放入衣袋里就构成盗窃既遂，而不需要其离开商店才 构成既遂，其理由是，行为人将商品放入衣袋内，商店所有人对商品的占有就被 破坏，行为人也取得了对商品的占有，所以盗窃既遂。行为人还未离开现场，财 物占有人没有完全失去对被窃财物的控制，行为人也没有完全控制被窃财物，此 时就认定为盗窃既遂，既遂时间过于提前。 第二节国内的学术见解及评析 国内关于盗窃罪既遂的标准也存在众多的学说，主要是根据对犯罪对象的占 有状态，提出盗窃既遂的判断标准。概括起来主要有四种学说，分别是损失说、 失控说、控制说、失控加控制说。 一、损失说 该说认为，应当以行为人的盗窃行为是否给公私财物造成损失为标准，给公 私财物造成损失的为既遂，反之则为未遂。例如，1 9 9 2 年司法解释中规定“已经 。赵秉志犯罪未遂形态研究【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第3 4 4 页 高铭暄刑法学参考资料【m 】中央人民广播电视大学出版社，1 9 9 4 年第2 8 4 页 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析 窃既遂。损失说的主要缺陷有： ( 一) 给公私财物造成损失并不是盗窃罪基本的犯罪构成要件中的内容，如 果把造成公私财物损失作为盗窃罪的条件之一，有时存在盗窃行为人主动返还脏 物的行为，此时如果将该行为认定为未遂将不利于保护法益。例如，盗窃行为人 窃得邻村一头牛，既遂后顿生悔意，随即又将该牛送还失主，该情况下被害人的 牛并没有失去，但是，行为人的窃取行为却已经完成，该行为已经构成盗窃既遂， 理所当然应当承担盗窃罪既遂的法律责任。至于这种返赃行为，只能作为量刑情 节加以考虑。 ( 二) 有时行为人在行窃过程中虽然给财产所有人造成了财产损失，但如果 盗窃行为没有得逞也同样不能构成盗窃既遂。例如，某甲到乙家窃取元青花瓷， 但在窃取过程中不慎将元青花瓷摔碎，只得仓皇逃走。在这种情况下，甲实施了 盗窃行为，但并没有窃得财物，因此该行为不能认定为盗窃罪既遂。所以1 9 9 8 年 最高法院关于盗窃罪司法解释第5 条第1 3 款规定，盗窃行为给财物所有人造成的 实际损失大于盗窃数额的，实际损失数额可作量刑的情节。 ( 三) 损失说不能很好的区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。例如，甲仇视本村 的富人乙，某日见到乙将轿车停在路旁，甲见周围没人就将轿车偷开到荒山上丢 弃。在该案中，甲的行为给乙造成了财产损失，但行为人甲并不具有非法占有轿 车的目的，因此该行为并不能构成盗窃罪而应该构成故意毁坏财物罪。 二、失控说 失控说主张，应以盗窃行为是否造成权利人丧失对财物的控制为标准，只要 盗窃行为造成权利人丧失了对财物的控制的，为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂主 张失控说的主要理由有： ( 一) 盗窃犯罪是对占有权的侵犯即对控制权的侵犯。盗窃既遂时被盗财物 的占有权发生了转移，但其所有权并没有发生改变，其所有权仍属于财物的原合 法所有人。因此，盗窃罪的既遂与未遂形态的划分，不应以被害人是否失去财物 。高铭暄新中国刑法学研究综述【m 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 的所有权为标准，而应以被害人是否失去对财物的占有权即控制为标准。 ( 二) 刑法以保护法益为目的，社会危害性的大小是划分盗窃罪既遂与未遂 的一个重要标准。盗窃罪危害性的大小是通过被害人失去对财产控制来表现的， 而不是通过盗窃行为人获得对财产控制来表现的。因此，只要被害人由于行为人 的盗窃行为失去了对财物的控制，即使行为人最终没能获得对被盗财物的控制， 也同样构成盗窃既遂。圆 ( 三) 盗窃罪是结果犯，应以给公私财物占有权造成直接损害结果为构成要 件齐备的标志。损害结果表现为权利人的财产因行为人的窃取行为而脱离了其实 际控制。因此，从对客体的损害着眼，以财物的权利人失去对被盗财物的控制作 为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。行为人是否实现控制即实现非法占 有被盗财物的目的，与既遂的成立与否无关。固笔者也支持失控说。 三、控制说 该说主张，应以行为人是否获得对所盗财物的控制为标准，行为人控制所盗 财物的为既遂，反之则为未遂。主要理由大致如下： ( 一) 盗窃罪是众多犯罪中的一种，由上文可知我国犯罪既遂认定的一般标 准为犯罪构成要件齐备说，因此认定盗窃罪的既遂与未遂也应该以盗窃行为是否 具备了盗窃罪犯罪构成的全部要件为标准，具备了盗窃罪的全部构成要件的行为 就是既遂，未全部具备的是未遂。就盗窃罪而言，所谓具备盗窃罪全部构成要件 是指：客观上行为人完成了秘密窃取的行为，且控制了数额较大的公私财物；主 观上具有直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。只有如此才能说具备了盗 窃罪的全部构成要件，而只有控制说能同时满足主客两方面的要求。 高铭暄新中国刑法学研究综述【m 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 张明楷刑法学( 下) 【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第7 7 7 页 高铭暄，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第5 6 2 页 高铭暄新中国刑法学研究综述【m 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 - 6 4 3 页 董玉庭盗窃罪研究 m i 中国检察出版社，2 0 0 2 年第1 6 4 页 第二章盗窃罪既遂标准的相关理论及评析 ( 二) 控制说反映了盗窃罪的法定内涵，也反映了盗窃既遂的法律特征。盗 窃罪的实质是行为人通过实施秘密窃取的行为，以达到非法占有公私财物为目的。 行为人的最终目的是获得对公私财物的控制，造成权利人失去对财物的控制只是 行为人实现这一目的的方法手段。所以只有行为人获得了对公私财物的控制，该 结果才符合盗窃罪特征。圆 ( 三) 控制说的适用性最广泛，能适应犯罪对象的不断变化。随着科技的不 断发展，出现了许多新的犯罪现象，如电信服务盗窃、电子计算机网络盗窃等， 这些新的犯罪对象有别于传统的犯罪对象，其他学说已经不能适应新的盗窃对象 的变化，很难再适用于这些新盗窃对象的犯罪中，只有控制说能继续适用。 控制说的主要缺陷在于： ( 一) 控制说不能解决某些特殊情况下的盗窃犯罪。一般来说，盗窃行为人 把窃得的财物置于自己的控制之下，就构成盗窃既遂。但某些特殊情况下，行为 人虽然控制了所盗窃的财物，但该被盗财物对行为人来说并不具有现实直接的财 产性价值，如果认定为盗窃既遂是不恰当的。例如，行为人窃得记名式的企业债 券，权利人就失去了对该债券的控制，但却不一定失去该债券所代表的财产利益。 如果权利人将该债券挂失，或者行为人冒领时被人识破，则构成盗窃未遂。 ( 二) 控制说不能很好的保护法益，控制说站在行为人的立场上来认定盗窃 罪的既遂与未遂形态。但是刑法的根本目的在于保护合法法益，在有些情况下控 制说不能很好的保护法益，如在财物的权利人失去对财物的控制而行为人并未获 得对财物控制的时候，行为人是否控制了财产，都不能改变权利人的财产已经遭 到侵害的现实，此时法益已经遭到了侵害，而依照控制说，该行为构成盗窃未遂， 此时法益就没有得到很好的保护。所以，控制说所持立场是有偏差的。 赵秉志侵犯财产罪【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第1 8 2 1 8 3 页 圆赵秉志刑法争议问题研究【m 1 河南人民出版社，1 9 9 6 年第3 8 4 页 赵秉志侵犯财产罪【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第1 8 3 页 黄毓毅盗窃罪既遂标准问题研究【j 】科学教育家，2 0 0 7 ( 1 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 四、失控加控制说 该观点主张，应以行为人是否通过盗窃行为使被盗财物脱离权利人的控制， 并且取得该被盗财物的控制为标准。权利人失去了对被盗财物的控制，并且行为 人也获得了对被盗财物的控制就是盗窃既遂；如果财物权利人没有失去对财物的 控制，或者虽然财物权利人已经失去对被盗财物的控制，但行为人未能获得对该 财物的控制就是盗窃未遂。不同意见认为，该说把失控说和控制说的标准叠加起 来，于理不通。既然行为人控制了被盗财物，那就表明财物权利人已经失去了对 被盗财物的控制，财物的失控和控制一般情况下是同时发生的，但有时两者之间 也存在间隙，这种间隙只有一种情况，那就是权利人对财物失去了控制但行为人 还没有建立起控制，绝不存在行为人建立了控制，而权利人没有失去控制的情况。 该说在失控说的基础上附