（刑法学专业论文）论背信损害上市公司利益罪.pdf

中文摘要 中文摘要 为了规制违反公司法忠实义务的具有严重社会危害性的行为，更确切的说是 规制“掏空”上市公司的行为，第十届全国人民代表大会常务委员会在2 0 0 6 年6 月2 9 日的第二十二次会议中通过中华人民共和国刑法修正案( 六) 。其中第9 条就将上市公司高管的背信损害公司利益的行为入罪化。这既达到预防与惩治上 市公司高管的背信犯罪，同时也弥补了现行刑法规定对上市公司保护方面的不足。 本罪的客体为复杂客体，主要客体为公司、企业的管理秩序，次要客体为股东和 债权人的合法权益；客观方面表现为行为人实施了背信行为；本罪既可以由自然 人构成也可以由单位构成；主观方面仅限于故意。司法实践中本罪与“职务侵占 罪 和“挪用资金罪 联系密切，应注意本罪与后两罪的界限问题。 关键词：背信损害上市公司利益罪；忠实义务；公司法；公司高管 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e g u l a t i o n sf o rv i o l a t i o n so fc o m p a n yl a wd u t yo fl o y a l t yw i t ht h ec o n d u c to f s e r i o u ss o c i a lh a r m ，n 1 0 】呛p r e c i s e l y , r e g u l a t i o n sa r e e m p t i e d t h ec o n d u c to fl i s t e d c o m p a n i e s j u n e2 9 ，2 0 0 6t e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss t a n d i n gc o m m i t t e e m e e t i n go f2 2o ft h e p e o p l e ”s r e p u b l i co fc h i n ac r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ” s e c t i o n9o ft h eb r e a c ho ft h eb r e a c ho ft r u s td a m a g e st h ei n t e r e s t so fl i s t e dc o m p a n i e s i nt h ec o n d u c to ft h ec r i m eo fc o n v i c t i o n t h i sp r e v e n t i o na n dp u n i s h m e n to ft h ec r i m e ， b u ta l s ot om a k eu pf o rt h i sc r i m ea sac o m p l e xo b j e c t ，t h em a i no b j e c to f t h ec o m p a n y , o r d e rm a n a g e m e n t ，m i n o rs h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so b j e c tt ot h el e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ；p e r f o r m a n c eo b j e c t i v ef o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fa c t so fb a df a i 也a c t so f p e o p l e ；t h i sc r i m ec a na l s ob ec o n s t i t u t e db yan a t u r a lp e r s o nf r o mc o n s t i t u t eu n i t s ； s u b j e c t i v ed e l i b e r a t e l yl i m i t e d j u d i c i a lp r a c t i c eo ft h i sc r i m ea n dt h e m i s a p p r o p 6 a t i o n d u t i e s a n d t h ec r i m eo fm i s a p p r o p r i a t i o no ff u n d s ”c l o s ec o n t a c t ，s h o u l dp a ya t t e n t i o n t ot h i sc r i m ew i mt h et w ob o u n d a r i e so ft h ec r i m ep r o b l e m k e y w o r d s ：b r e a c ho ft r u s tc r i m e sd a m a g et h ei n t e r e s t so fl i s t e dc o m p a n i e s ；d u t yo f l o y a l t y ；l a w ；c o m p a n ye x e c u t i v e s 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉逛太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：导师签名： 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 丽、脚 签字日期：刀年上月歹日 电话： 邮编： 绪论 绪论 目前在我国，上市公司董事、监事等高级管理人员的职务犯罪现象，在这短短 的几十年中便呈现出了普遍蔓延的态势，并且，其发展有愈来愈烈的趋势。近年 来证券市场一路走高，可以说资金流量巨大，这就使得一些上市公司的管理人员、 控股股东、实际控制人等，假借公司管理的便利，以无偿占用或者其他非常规交 易等手段，把大多数股民的利益置之度外，利用职务之便，以通常的商业经营为 外衣，非法侵占上市公司资产，谋取其自身的非法利益，进而造成了上市公司资 产严重恶化，严重损害了上市公司、中小股民和广大股民的合法权益，甚至使投 资者对股票市场丧失了信心，严重扰乱了证券市场和公司、企业管理秩序。因此， 不难看出上市公司高管职务犯罪具有严重的社会危害性，其背信行为对公司和社 会秩序的破坏，远远超过了此前任何主体类型的经济犯罪。上市公司高管职务犯 罪，其所涉及的资金数额高达数百亿，不仅导致了公司、企业的经营危机，甚至 与该企业有业务往来的银行、证券公司也受到了牵连，影响层面非常的广，已严 重影响整体经济的发展，阻碍了我国社会主义市场经济的发展进程，影响了经济 社会的稳定。 上市公司高管职务犯罪，显然依附于上市公司，如其离开了上市公司，也就无 所谓上市公司高管职务犯罪。上市公司高管职务犯罪，既是犯罪领域的现象，同 时也是公司领域的现象，其与公司法上的规则、原则及法律制度机制有着密切的 联系。对上市公司所做的一系列制衡制度的安排，其主要目就是为了防止和控制 公司高管在经营管理公司的过程中以权谋私，实施损害公司利益的行为。换言之， 公司高管犯罪是以权谋私、背信行为的极端表现，对上市公司高管违法犯罪行为 的惩治与预防，有赖于以公司法和刑法为主的多个法律部门所共同组成的法律控 制制度运作与作用。因而可以说，上市公司高管职务犯罪的如此严重现状，实际 上反映了我国公司法律制度与相关刑事法律制度存在着缺陷，其尚不足以对犯罪 形成有效的遏制。 黑龙江大学硕士学位论文 对公司高管人员犯罪司法实务中遇到的主要问题是，刑法对其规制的低效。这 表现在刑法没有将一些严重损害上市公司合法权益的背信行为规定为犯罪，或者 说刑法只是将某种违法类型中的部分行为规定为犯罪，至于其他危害行为形态则 没有入罪化。这也就形成了在查处上市公司高管职务犯罪方面，刑事司法的无能。 一个典型的例子使我们知道上市公司高管职务犯罪及其相关问题，是公司治理的 一个世界性的难题。在美国就是这个公司制度较为发达和先进的国家，尽管已经 拥有成熟的公司治理经验与制度体系，但是在2 l 世纪初却也相继发生了“安然公 司 、“世通公司 等一系列的上市公司高管人员欺诈案件。这里值得我们借鉴的 是，就是在这些公司丑闻被查处的同时，美国最高行政与立法机关迅速作出了反 映，2 0 0 2 年布什总统签署了国会通过的( ( 2 0 0 2 年萨班斯奥克斯利法案该法 的主旨就是通过加重对公司高管的责任，尤其是加大刑法介入的力度，以此来严 惩违反诚信义务的公司高管犯罪，强化公司治理。所以，完善与强化我公司立法 和刑事司法，尤其是加强两个法律部门之间的协调和配合，对于解决我国上市公 司实践中所存在的问题和矛盾就具有极为重要的现实意义。 以立法形式来规范市场经济中的上市公司高管职务犯罪现象是现代市场经济 国家的普遍做法。因此2 0 0 6 年6 月2 9 日全国人大常委会中华人民共和国刑法 修正案( 六) 又增设了“背信损害上市公司利益罪 ，这是我国刑法首次直接使 用“违背忠实义务 或“违背信任关系”这种典型的背信罪的表述来规 定背信犯罪，充分显示了国家对市场经济建设中的诚信问题的重视和关注。2 0 0 7 年1 1 月6 日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于执行 确定罪名的补充规定( 三) 将该条规制的犯罪行为概括为背信损害上市公 司利益罪。本罪的制定正是强调要严厉打击此类背信犯罪，对危害上市公司及股 民财产的行为严加惩罚，填补刑法条文实际存在的缺憾，加强了公司法与刑法法 律部门的协调和配合。 因为本罪是2 0 0 6 年刑法修正( 六) 新增订的新罪，所以学者间对本罪还没有更 多和更为深入的研究，那么对本罪与职务侵占罪或者与挪用资金罪的关系的界定 和本罪是否应加上不法获利的目的、在主体问题上“控股股东”与“实际控制人” 绪论 的范围的界定，以及本罪的除罪化条件等问题进行研究就具有重要的意义。目前 学者们对本罪的研究还并不多，大多数都是一些期刊文献，由于本罪名是在2 0 0 7 年1 1 月6 日确定，所以2 0 0 8 年有学者便直接针对本罪进行了研究。现把关于本 罪的著作列出，以方便研究，同时通过这些著作来看本罪的研究价值、意义和研 究现状。李飞艳：中外刑法上的背信犯罪研究，王灿锋：大股东掏空上市公 司问题初探，孙明先：背信罪的比较研究，张向杰：我国上市公司大股东“掏 空分析，顾肖荣：刑法修正案( 六) 给惩治金融犯罪带来的新变化，贾学胜： 背信损害上市公司利益罪研究，孙喻：( 刑法修正案六) 第九条背信损害上市 公司利益罪的理解与适用，肖彦彬：论背信损害上市公司利益罪，胡选洪：背 信罪研究，王海涛：刑法修正案( 六) 罪名图解与案例参考，何泽宏：解读刑 法修正案( 六) ，刘艳红：中华人民共和国刑法修正案( 六) 之解读，张镇： 试论背信损害上市公司利益罪，杨辰：上市公司人员背信犯罪探析，陈洪兵、 安文录：背信行为的刑法探究，赵云峰：增设金融行业从业人员背信罪的探讨， 王瑞：试论背信损害上市公司利益罪，杨帆、徐歌阳：从一则案例看背信罪增 设之必要，张心向析日本刑法中的背信罪，高庆国：增设背信罪的立法建议。 关于背信犯罪世界许多国家和地区都有专门的研究，而且比我国研究的要早的 多，从世界各国和地区对背信罪的规定情况来看，2 0 世纪9 0 年代以来，在刑法中 增加和修改背信犯罪的规定，加大对于财产的保护力度，从而全面保护财产权利， 已成为一种较为普遍的现象。这在1 9 9 4 年1 月1 日起生效的法国刑法典、1 9 9 6 年 1 月1 日起生效的中国澳门刑法典、1 9 9 7 年生效的俄罗斯刑法典和1 9 9 6 年修订的 瑞士联邦刑法典中表现得尤其明显。同时，在奥地利、日本、韩国、泰国、中国 台湾地区的刑法典中，也有背信犯罪的相关规定。值得注意的是，英美法系国家 的刑法中尚很少规定背信罪，但是加拿大刑法典第3 3 6 条的违反信托罪，美国模 范刑法典第2 2 413 条受托财产及政府或金融机关之财产之不正使用罪，都与大陆 法系国家关于背信罪的规定极为相似。 本文以“背信损害上市公司利益罪 为研究对象，分别探讨本罪的相关重要问 题。论文的内容分为六章来进行分析与论述。主要的思路是遵循犯罪的四个构成 3 黑龙江大学硕士掌位论文 要件出发，分别探讨本罪在犯罪构成要件上的问题点，以及本罪与类似犯罪的界 限，最后针对本罪立法上的不足之处提出相应的完善建议。本论文的六章内容大 致如下： 第一章介绍了本罪的概念与危害性，对本罪的构成要件特征进行了阐述，并且 通过本文的归纳与分析，将上市公司高管职务行为的法律规制过程分为了三个阶 段。 第二章对本罪的客体进行了研究。首先介绍了本罪保护客体的各种学说见解， 然后针对各种观点进行了归纳总结，最后确定了本罪的保护客体。 第三章分别针对“违背对公司的忠实义务 、“利用职务便利操纵公司进行无偿 提供资金、商品等行为 、“致使上市公司遭受重大的损失 等三个客观要件，探 讨本罪的违法性、行为类型以及犯罪结果。并且特别针对本罪的五种具体行为类 型，分别进行分析与探讨。 第四章针对本罪的主体和主观要件进行探讨，分析本罪的特殊主体范围，尤其 是对“控股股东”和“实际控制人进行界定。接着再从行为人的主观方面来研 究本罪的犯罪目的。 第五章以本罪与其他犯罪的界限为探讨对象，分别探讨本罪与职务侵占罪、挪 用资金罪的界限。为了更好的区分罪与罪的界限，本文还特别对职务侵占罪、挪 用资金罪进行了详细的阐述。之所以探讨他们之间的区别，是由于本罪的犯罪主 体是上市公司的高级管理阶层，对于公司财产具有管理的权限，所以在本罪增订 之前，司法实践上通常是以“职务侵占罪 或者“挪用资金罪 来处罚其背信损 害公司的行为。 最后在第六章中，以前述五章的研究为根据，探讨本罪在立法上的不完善之处， 并尝试提出笔者的立法完善建议。主要涉及行为人的排除犯罪事由，在立法上建 议给本罪加上“但书 规定，适当地限制本罪的成立范围，使公司高管在为公司 经营业务的同时，能有一个明确的行为规范，不用担心动辄触法。 第一章背信损害上市公司利益罪概述 第一章背信损害上市公司利益罪概述 第一节本罪的概念与危害性 一、本罪的概念 背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及上 市公司的控股股东或者实际控制人在经济活动中，利用职务便利，违背对公司的 忠实义务，损害上市公司利益，情节严重的行为。因此在本罪的概念中，呈现 出三个特点：( 一) 犯罪主体是公司的高级管理人员，而且通常是公司的代表。( 二) 被害人的范围限定在上市公司，并不包含一般的未上市公司或者企业、事业单位。 ( 三) 犯罪行为通常是一般的商业经营行为，只是该经营行为违背了正常的商业 经营法则，并且违背了公司股东对于公司高级管理人员执行业务的信赖。 二、本罪的危害性 近些年来国内公司的董事、大股东等利用职务之便，违法挪用公司的资金， 掏空公司资产，企图将其本身的亏损转由上市公司承担，此种行为无异于是说公 司的经营决策者借由股价的波动，将公司的资产利益输送至其自身，经营决策者 的此种行为非常规交易的行为，严重损害了中小股东和社会投资人的经济利益， 所涉及的资金数额高达数百亿，不仅导致了公司、企业的经营危机，甚至与该企 业有业务往来的银行、证券公司也受到了牵连，影响层面非常的广，已严重影响 整体经济的发展。不难看出导致类似非常规交易一再发生的原因是，由于董事、 监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人与公司之间关系的特殊性，这些人 员一旦利用职务的优势，从事利益输送、掏空资产等非常规交易，不仅将影响社 会投资大众的利益，影响投资大众对资本市场的信心，而且严重扰乱了金融的安 定。 。王海涛刑法修正案( 6 ) 罪名图解与案例参考【m 】中国法制版社，2 0 0 6 年第i 0 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 上市公司的控股股东，是通过选派代理入即公司高管来对上市公司实行控制 的。控股股东通过在股东大会上行使表决权，来影响公司重大决定的作出，或者 通过委派和选派董事来对公司的经营活动施加影响。但是无论如何，控股股东都 需要通过在上市公司的代表或者是代理人来实现自己的意志。我国实行普遍的控 股公司改制上市模式，这种模式造成多数的上市公司与其控股公司形成了实合， 母公司与子公司( 上市公司) 之间有诸多的交合，如管理者兼职，业务上也会存 在关联，财物和资金等方面都有着或明或暗的关系，母公司与上市公司高管人员 交叉任职，这样的体制就使得控股公司控制上市公司的核心决策层成了普遍的公 司治理现状。根据学者们的研究，控股股东已非一般意义上的股东，“已踏出了股 东的角色”，成为上市公司事实上的董事，在英国法上亦称“影子董事。世界银 行公司治理报告指出：“虽然公司实体作为控股股东主导上市公司的状况并不是中 国所独有的，但是中国的大股东通常凌驾于股东大会和董事会之上，并且对公司 实施直接控制。 因此将我国上市公司治理结构问题的实质归结为内部人控制以 及内部人控制下的一股独大问题是合理的。国可以说，控股股东治理下的内部控 制人，是我国上市公司高管职务犯罪的温床。 第二节公司高管背信行为的法律规制 上市公司高管职务犯罪是我国公司犯罪的一个重要内容，并且其作为一种历 史现象在我国已经存在了好多年。在这里我们就要研究一下上市公司高管职务犯 罪的现状如何。“没有调查就没有发言权， 本文通过上市公司和国家有关机关、 部门公开披露的涉案信息，和收集文献资料，对全国从2 0 0 0 年起到2 0 0 5 年以来 全部上市公司高管职务犯罪案件进行了分析研究。 。王保树朱慈蕴施天涛汤欣副投资者利益保护【c 】社会科学文献出版社，2 0 0 3 年第1 0 4 页 。斯道延坦尼夫，张春霖，路白瑞福特中国的公司治理与企业改革建立现代市场制度【c 】中国财政经济出 版社，2 0 0 2 年第9 2 页 。周小川公司治理结构的改进【a 】屠光绍，朱从玫公司治理国际经验与中国实践【c 】人民出版社，2 0 0 1 年第7 页 第一章背信损害上市公司利益罪概述 犯罪黑数的存在影响了我们对上市公司高管职务犯罪的准确调查。因此我们 所掌握的犯罪数据与现实的实际犯罪数目相比是存在一定的差距的。有一些公司 高管职务犯罪由于种种原因没有收到刑事追究，有一些犯罪根本就没有暴露便被 隐藏起来了，有一些犯罪尽管已经被发现，但是却把它当做一般的违法行为进行 处理了。还有一些是侦查机关应当立案受理而没有立案或虽已立案但是却不进行 调查而是把案件挂了起来，没有进一步处理。这些案件就占了一定的比例。也有 一部分案件，是出于刑事政策的考虑对本应作为犯罪处理的案件未作为犯罪处理。 影响我们准确调查的因素还有就是我国早期上市公司高管刑事案件的信息披露不 甚规范，大部分上市公司高管职务犯罪的信息是不被披露的，或者是其披露的不 够充分。即使是现在我国上市公司高管职务犯罪的涉案信息的披露仍然不是很及 时。基于以上因素对我们现在所形成的调查资料的真实性会有影响，但是这些资 料作为认识我国上市公司高管职务犯罪基本情况的依据，还是存在其真实性和客 观性的价值的。 根据本文的归纳与分析，关于上市公司高管职务行为的法律规制，大致可以 分为以下三个阶段： ( 1 ) 第一阶段：从我国有上市公司开始到1 9 9 5 年2 月，全国人人大会常务 委员会发布了关于惩治违反公司法的犯罪的决定，这一时期是我国上市公司高 管职务犯罪的第一阶段。 我国的上海、深圳两地的证券市场在1 9 9 0 年相继开放。那时我国的上市公司 犯罪在我国还是一个相当陌生的概念。由于我国经济体制的原因，那时候的刑法 及其单行法规也只是保护国有和集体性质的公司、企业、事业单位的利益。也是 基于此种原因刑法对经济犯罪主体的惩治也有严格的限制，主要限定在国家工作 人员和集体经济组织的成员，以及其他接受委托从事公务的人员范围之内。但是 在这一时期，我国的市场经济中就已经出现了一些新型的经济组织，这些经济组 。所谓犯罪黑数”又称隐案或潜伏的犯罪现象的范围，它是指由于各种原因而没有记载在刑事统计中的犯罪的 数量。林山田教授认为经济犯罪具有极高的“犯罪黑数”，参见林山田经济犯罪与经济刑法【m 】三民书局，1 9 8 1 年第4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 织是中外合资企业、中外合作企业和外商投资企业，还有私营企业以及股份有限 公司( i - - 市公司) 。从我国法律所保护的经济利益来说，不难看出以上这些经济组 织的资产是很难被视为公共财产的。所以，这些公司、企业的工作人员也就当然 的不具有刑法所规定的犯罪主体的身份。除非这些工作人员自身就有国家工作人 员的身份，或者是具有接受委托从事公务的身份条件。我国法律的这一规定，就 会使一些危害社会的经济行为得不到刑法的制裁，比如说股份有限公司以及上市 公司高管，利用其职务上的便利进行中饱私囊的行为，即使这种行为具有严重的 社会危害性，但是这些人能否受到刑法的制裁，却完全取决于他们的身份。 我国刑法除了对上述所说的上市公司高管人员犯罪需要有特定的身份外，还 有另一失范现象的存在。期瞄就是对上市公司法人实施的具有较大社会危害性的行 为，同样我国刑法没有及时的对其制定相应的刑事法规范予以引导、禁止和制裁。 比如说，公司对公众投资者实施欺骗性误导的行为，向市场提供虚假的财务报告， 在证券市场上进行的内幕交易的行为，等等。无疑实施这些危害行为的主要的行 为主体便是上市公司，其行为具有公司法人行为的特征。因为这些行为侵害了不 特定的社会公众投资者的利益，所以应当受到刑事法律的特别规范。正是由于我 国刑事立法上的滞后，对以上行为的规定为空白，便导致了在这一时期，上市公 司及其高管对其所实施的危害公司和证券市场秩序的严重危害社会的行为不需要 承担刑事责任。 综上，这一阶段对上市公司高管职务犯罪而言，是刑事法律规范的空白期。 1 9 9 3 年的公司法，虽然也较为全面的规定了违反公司法诸项义务的刑事责任及罚 则，但是其所规定的责任条款欠缺罪状描述和刑罚责任规定，因此是不具有可操 作性的刑事法律规范。 深圳原野公司彭建东案即是一个最好的证明。彭建东为深圳原野实业股份有限公司董事长，其本人具有外 籍身份。1 9 9 2 年原野案案发后，迟迟未予审判，直到1 9 9 5 年决定颁布后，彭建东才以挪用资金罪、 侵占罪被定罪处罚。 。陈兴良教授针对我国经济体制改革中刑事法律规范的问题，提出关于经济失范现象的刑法评判和抗制学说。 参见陈兴良刘华经济领域中失范行为的法律评判及其抗制诩中外法学，1 9 9 3 ，( 3 ) 8 第一章背信损害上市公司利益罪概述 ( 2 ) 第二阶段：上市高管职务犯罪的第二阶段，是从1 9 9 5 年全国人民大会 常务委员会颁布的决定开始，到1 9 9 9 年7 月1 日证券法的实施。 这一阶段可以称为上市公司高管职务犯罪的法律规范的完善期。以决定 为标志，我国刑法初步构建了针对上市公司高管职务犯罪的刑事法网。决定废 除了原刑法所规定的以公司、企业所有制性质和行为人的身份为定罪条件的原则 性规定，重新确定了刑法所应保护的法益的范围，即规定了在公司中担任董事、 监事等领导职务的高级管理人员，与其他利用了其职务上的便利的职工为犯罪主 体，这一规定体现了我国刑法的保护市场主体的合法权益的原则。同时，决定 还规定了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪，对公司的内部人员所实施的危害公 司合法权益的犯罪行为和公司实施的危害社会公众投资者合法权益的犯罪行为， 作了全面的规制，并把一些严重危害社会的行为规定为犯罪，如公司向股东和社 会公众提供虚假的财务报告、制作招股说明书、认股书、发行股票等严重危害社 会的行为。1 9 9 7 修改的刑法颁布施行，完善了对公司犯罪的法律规范，其不 但吸纳了决定中规定的各项公司犯罪，同时还增加规定了几项针对公司犯罪 的新罪名。1 9 9 8 年颁布了证券法，此法与刑法修正案结合，使得刑法中所涉及 的有关公司证券犯罪的相关法律规范具有了可操作性，并且更加的科学。 此阶段，针对公司犯罪，刑事法规范的废、改、立立法活动频繁。立法机关根据 改革开放以来，公司犯罪行为在经济犯罪领域的类型、特点和规律及其社会危害 性，加大了惩治公司犯罪的力度，涉及上市公司高管职务犯罪的刑事法律规范相 继出台，从而弥补了前期刑法的缺失和漏洞，使上市公司高管人员职务行为的刑 事义务和责任规则体系得到了基本的构造，为惩治公司高管人员职务犯罪提供了 刑法上的根据。 ( 3 ) 第三阶段：2 0 0 0 年至今，为上市公司高管职务犯罪的第三阶段。 在这一阶段，是上市公司高管职务犯罪的高发期，并且有愈演愈烈的趋势。 以“银广夏 、“东方电子 为代表的提供虚假财薤报告案，以“中科创业、 o 如1 9 9 7 年刑法第1 8 0 条规定了内幕交易罪，但对该犯罪主体的知情人员范围，刑法只作了空白描述， 直至1 9 9 8 年颁布的证券法第6 8 条，才明白规定了该罪的主体人员范围。 9 - 黑龙江大学硕士学位论文 “亿安科技 为代表的操纵股票价格案，以“科龙电器为代表的虚报注册资本、 违规披露、不披露重要信息、挪用资金案，以“杭萧钢构 等为代表的内幕交易 案；以“康赛股份董事长童某某、副总经理陆某某为代表的职务侵占案。以“深 能源董事长劳某某、大庆联谊董事长薛某某等三名公司高管、为代表的国有控 股上市公司高管贪污、受贿、挪用公款案等，都发生在此阶段。公司高管职务犯 罪的主体群体之庞大，行为结构类型之复杂、涉案金额之巨大、犯罪行为之猖狂、 社会危害行为之巨大，可以说是开市以来极其罕见的。因此，刑事司法惩治上市 公司高管职务犯罪的力度，也开始逐渐由弱转强。 数据显示，从2 0 0 3 年到2 0 0 7 年，证监会共调查案件7 3 6 件，追缴涉案资产 4 8 亿。据万得咨询统计，截至2 0 0 5 年6 月3 0 日沪深两市有4 8 0 家上市公司存在 大股东占用资金的问题，累计金额近4 8 0 亿元相当于2 0 0 4 年上半年全部上市公司 净利润的一半。其中有1 0 8 家公司占款金额高于1 亿元，有6 家公司超过1 0 亿元。 上市公司职务犯罪的高发，说明公司高管的危害行为已经泛滥成势，这就显示出 了刑法在经济市场上的日益重要的作用。这些犯罪的发生也暴露出刑法在法律规 范的制定、修改与适用以及刑事执法在查处机制方面，与目前控制公司犯罪的形 势要求上，还有许多不相适应的矛盾。如早期的“棱光实业、“猴王股份”、“吉 发股份”、“济南轻骑 等大量事实证明，国家仅仅采取行政、经济制裁手段，已 无法适应日益严重的形式需要。 为了惩罚这种严重的危害社会的高管犯罪，2 0 0 6 年6 月2 9 日全国人大常委 会中华人民共和国刑法修正案( 六) 增设了“背信损害上市公司利益罪 ，作 为第1 6 9 条之一，该条第1 款规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背 对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市 公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚 金：( 一) 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；( - - ) 以明显不公平的条件，提供或接受资金、商品、服务或者其他资产的；( 三) 向明 显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；( 四) 1 0 第一章背信损害上市公司利益罪概述 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或 者个人提供担保的；( 五) 无正当理由放弃债权、承担债务的；( 六) 采用其他方 式损害上市公司利益的。一第2 款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人， 指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。一 其第3 款规定：“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单 位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规 定处罚。 这样的规定还是我国刑法第一次使用“违背忠实义务 这种典型的 背信罪的表述来规定背信犯罪，这体现了我国对经济犯罪的重视。两高于2 0 0 7 年 11 月6 日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于执行 确定罪名的补充规定( 三) 将该条规制的犯罪行为概括为背信损害上市公司 利益罪。 第三节本罪的犯罪特征 从本罪的构成要件来看本罪的特征： 一、犯罪客体的多重性 即本罪所侵犯的客体是复杂客体，其不仅侵犯了公司、企业的管理秩序，还 侵犯了公司股东和债权人的合法权益。 其中对公司、企业管理秩序的侵犯是对其主要客体的侵犯，对公司股东和债 权人合法利益的侵犯是对其次要客体的侵犯。毫无疑问犯罪的主要客体决定了该 具体犯罪的性质，从而也就决定了该犯罪在刑法分则中的归属。所谓的“犯罪的 主要客体 是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点 保护的社会关系。 我国刑法将“背信损害上市公司利益罪”置于破坏社会主义 市场经济秩序罪这一类罪中。在这一类罪中有具体的侵犯的同类客体为公司、企 业的管理秩序，具体的说，本罪所侵犯的主要客体是上市公司的董事、监事、高 。肖彦斌论背信损害上市公司利益罪【j 】福建公安高等专科学校学报，2 0 0 6 ，( 6 ) 。高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社高等教育出版社，2 0 0 0 年第6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 级管理人员违背对公司的忠实义务。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日修订的中华人民共和国 公司法第一百四十八条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。在英美法上董事的“忠 实义务”的意义，是指董事处理公司事务时，必须以公司的利益为重，不得图谋 自己或者是第三人的利益，这是董事应当遵守的行为准则，对公司的全体董事可 一概适用之。换言之，董事与公司之间的利益存在对立的情况时董事负有下列义 务：( 1 ) 不得为自己或者第三人谋取利益，而牺牲公司的利益；( 2 ) 不得利用其地 位，谋取自己或者是第三人的利益；( 3 ) 不得实施与公司利害关系相反的行为。这 里我们对忠实义务不作详细的论述，而是把其放在第三章中加以论述。不难看出， 上市公司的“高管对其任职的公司负有一种法律上的忠实义务，这也是刑法关 于本罪所重点保护的社会关系。 次要客体是伴随着主要客体而出现的必然结果和物质表现，上市公司高管的 背信行为即行为人实施了我国刑法第1 6 9 条之一所规定的行为之一的，必然会导 致上市公司财产的减少或者是上市公司本应增加的财产没有增加。因此，上市公 司高管的这种背信行为也就必然会侵犯到公司股东和债权人的合法权益这一次要 客体。 二、客观行为的背信性 本罪的客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员及上市公司的控 股股东或实际控制人，利用其职务上的便利，违背对公司的忠实义务，操纵上市 公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务从而损害上市公司的利益， 致使上市公司遭受重大损失的行为。圆 “利用职务便利 来实施犯罪，显然行为人的行为违反了其职务所要求的其应 尽的本分和责任，也就是说行为人违反了对公司的忠实义务，违背了公司对其的 信任，其行为也就具有了背信性。有学者对背信犯罪的基本构造归纳为“为他人 。刘连煜公司监控与社会责任i m 台湾五南图书出版社，1 9 9 5 年第1 4 8 页 。孙喻刑法修正案六第九条背信损害上市公司利益罪的理解与适用们法制与社会，2 0 0 8 ，( 1 ) 第一章背信损害上市公司利益罪概述 处理事务的人实施违背任务的行为以图利或加害为目的造成他人财 产上的损害。力 三、犯罪主体的高阶性 本罪的主体包括两类人员：一是上市公司的董事、监事和高级管理人员。二 是上市公司的控股股东或实际控制人。 “董事 ，是指由股东大会在有限责任公 司和股份有限公司中选出的，作为公司业务的决策者和管理者对公司和股东负有 特定义务的自然人。“监事 ，是对董事会决议的执行负有监督职责的人。依照公 司法第2 1 7 条的规定，“上市公司的高级管理人员 ，是指公司的经理、副经理、 财务负责人、上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“上市公司的控 股股东 ，是指其出资额占有限责任公司资本总额5 0 以上或者其持有的股份占股 份有限公司股本总额5 0 以上的股东；如果其出资额或者持有股份的比例不足 5 0 ，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的 决议产生重大影响的股东。“上市公司的实际控制人 ，是指虽不是公司的股东， 但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 从本罪的犯罪主体来看，不难看出其主体是特殊主体，即可概括为上市公司 的高管犯罪，可知其主体具有高阶性。 四、主观损害故意的隐蔽性 由于背信损害上市公司利益罪的犯罪主体为上市公司的高级管理人员，上市 公司基于对上市公司高管的信任，把公司的事物委托给高管处理。具体说从我国 上市公司的现状看，我国的上市公司存在着严重的内部人控制的状况，上市公司 高管实际上就拥有了操纵上市公司的可能性，而上市公司的权力制衡机制又运作 低效，上市公司实际上成为了上市公司高管犯罪的工具。高管对上市公司有着决 策影响力，决定着公司的生死存亡。正是因为有这种信任关系的存在，同时也因 。陈洪兵，安文录背信行为的刑法探究【j 】法治论丛，2 0 0 5 ，( 9 ) 。何泽宏解读刑法修正案六【j 】现代法学，2 0 0 6 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 为其手中拥有控制公司的权力，其犯罪故意往往潜在于正常的商业经营当中，所 以说本罪的损害故意具有隐蔽性。 本章小结 通过以上的论述，总结如下： ( 一) 上市公司高管犯罪具有严重的社会危害性，其所涉及的资产数额巨大， 这就严重扰乱了金融市场的秩序。 ( - - ) 目前，我国正处在上市公司高管职务犯罪的高发阶段，究其原因，主 要是由其上市公司自身存在的矛盾决定的。基于此，我国刑法增订了“背信损害 上市公司利益罪 。 ( 三) 这一章我们介绍了背信损害上市公司利益罪的概念和危害性，对我国 公司高管背信行为的法律规制过程进行了调查研究，具体说把我国上市公司高管 职务犯罪的法律规制过程分为三个阶段，从这一变化也可以看出此犯罪的危害性， 以及我国法律为了适应现今社会的发展的不断完善过程。通过对本罪的犯罪特征 的论述可知，本罪的犯罪客体具有多重性，客观行为具有背信性，犯罪主体具有 高阶性，主观损害的故意具有隐蔽性。 第二章本罪的犯罪客体 第二章本罪的犯罪客体 第一节关于本罪犯罪客体的学说争议 关于背信损害上市公司利益罪的犯罪客体，目前在刑法学界存在两种看法， 有简单客体说和复杂客体说两种学说。 首先，简单客体说认为本罪的犯罪客体只有一个，至于具体内容，又有两种 不同的看法：一种观点认为本罪侵犯了上市公司正常的管理秩序，囝因为背信犯 罪是对信任关系的破坏，在市场经济条件下，信任关系也体现了一种利益，这便 扰乱了市场秩序，同时这也从我国刑法分则对犯罪的分类可以看出，背信损害上 市公司利益罪处于破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节妨害对公司、企业的 管理秩序罪中，所以本罪所侵犯的同类客体也为公司、企业的管理秩序，更确切 的说本罪是对上市公司所实施的犯罪，所以必然侵犯上市公司正常的管理秩序； 另有一种观点认为本罪侵犯的是上市公司的利益，这种利益典型的是财产利益， 也可能是上市公司的声誉。因为本罪的主体利用其职务上的便利实施操作上市公 司的行为，必然会造成上市公司财产利益的损害。这一点我们会在下文中予以论 述。 其次，复杂客体说认为本罪的犯罪客体并非只有一个，至于具体的内容，也 有两种不同观点：一种观点认为本罪不仅侵犯了国家对上市公司的管理制度，而 且还侵犯了上市公司的合法权益 。另有一种观点认为本罪的犯罪客体，既包括 国家对上市公司的管理制度，又包括上市公司的财产所有权。 回陈立刑法分论【m 】厦门大学出版社，2 0 0 7 年第9 7 页 。李玉福，杨晓静公司运作的刑法保障【m 】中国检察出版杜，2 0 0 6 年第2 1 1 页 。王作富刑法分则实务研究【中国方正出版社，2 0 0 6 年第4 3 8 _ 4 3 9 页 固高铭暄刑法学【m 】中国法制出版社，2 0 0 7 年第4 6 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节各学说争议的分析与检讨 关于上述各种学说的见解，经整理后可以归纳如下： 第一，上市公司的正常管理秩序。侵犯上市公司的正常管理秩序，其实就是 侵犯国家对上市公司的管理制度。这是因为上市公司正常的管理秩序是靠国家的 管理制度来规范和制约的，国家管理制度的优劣是由正常的管理秩序来体现的。 第二，上市公司利益。侵犯上市公司利益说过于片面化。一方面，在市场经 济条件下，公司、企业的投资人是通过丧失其对资本的所有权来换取股权的，出 资人由此也就取得了该公司股东的地位，出资者的出资是公司资产的组成部分。 这样股民就与公司有了共同的命运，投资者的股权收益是与上市公司的业绩和经 营状况成正比的，相应的上市公司的利益受到损害，也必然的会使投资者的利益 遭受损失。另一方面，侵犯上市公司利益说只看到了表面现象，没有透过现象看 到最终受到侵害的是国家对上市公司的管理制度的这一本质。上市公司是指其股 票在证券市场上市进行交易的公司，如果使上市公司的利益受到损害，就不仅是 动摇公众投资者的信心的问题，而且会扰乱整个证券市场的秩序妨碍资本市场的 正常发展。 第三，公司财产所有权。将公司财产所有权视为本罪的客体是欠妥当的，因 为背信损害上市公司罪的犯罪对象与侵犯财产罪的犯罪对象不同，其犯罪行为所 作用的对象不单单是具体的物，而是既包括财物也包括债权债务，担保等财产性 利益。圆 在以上三种可能的犯罪客体中，笔者认为本罪的主要保护客体应当是国家对 上市公司的管理制度，以及上市公司的合法权益，但是不包括上市公司财产的所 有权。也是就说本罪的背信行为既侵犯了国家对公司、企业的管理秩序，同时也 侵犯了公司其他股东和债权人的合法权益。由于公司高管的业务经营行为是代表 公司的行为，因此如果该行为造成公司财产所有权的损害，应当属于公司本身的 。张镇试论背信损害上市公司利益罪【j 】河南公安高等专科学校学报，2 0 0 8 ，( 6 ) 口张镇试论背信损害上市公司利益罪啊河南公安高等专科学校学报，2 0 0 8 ，( 6 ) 第二章本罪的犯罪客体 自损行为。因此，本罪的犯罪客体不应当包括公司财产所有权。 本章小结 关于本罪的客体，理论界存在着不同的学说见解，大致有两种说法，即简单 客体说和复杂客体说，复杂客体又有两种不同的见解，本章对以上各种学说进行 了的分析与检讨，把各学说归纳整理为三种，即为上市公司的正常管理秩序、上 市公司的利益、和公司的财产所有权，我们通过分析最终确定本罪的客体为“公 司、企业的管理秩序与公司股东和债权人的合法权益 。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章本罪的客观要件与行为形态 第一节本罪的客观犯罪要件 一、违背对公司的忠实义务 l 、忠实义务的概念 所谓“忠实义务 是指公司的董事、监事、高级管理人员不能把自己的个人 利益置于公司的利益之上，当个人利益与公司利益发生冲突时候，必须要无条件 服从公司的利益。在英美刑法中，“忠实义务 被称为“信任义务 ，即作为受信 人的公司之间的信任关系。忠实义务是信义义务的重要组成部分，信义义务的主 要内容是由忠实义务的规范构成的。董事及其高管对公司负有忠实义务和注意义 务，各国公司法都以其作为董事应向公司承担的主要义务内容，且已成为普遍的 董事法律责任标准。无论是英美法系还是大陆法系国家，关于董事义务具体内容 的规定几乎都在忠实义务和注意义务的范围之内。英美国家的公司法中规定了董 事的利益与公司的利益发生冲突时的行为规则，同样，大陆法系国家也在其公司 法中规定了有关董事忠实义务的规范内容，日本和我国台湾地区的公司法直接规 定了公司董事( 负责人) 负有忠实履行职务的义务。然而，何谓“忠实义务 ? 两大法系国家的成文法中都没有对其下过定义，学理上对“忠实义务 这一概念 内涵和外延的观点可以说是众说纷纭，仁者见仁智者见智。汉密尔顿认为，忠实 义务包括董事与公司之间的交易，具有一个或多个连锁董事的公司之间交易、董 事利用公司机会、董事与公司竞业竞争。 伊斯特布鲁克和费希尔认为，“忠实义 务，通常针对那些巨大的一次性滥用行为，行为人往往抱有捞一把就跑7 的心 o 日本商法第2 5 4 条第3 款“董事负有遵守法令、章程的规定及股东大会决议。为公司忠实履行其职务的义 务”。韩国商法 第3 2 8 页第3 款规定“董事，应按照法令与章程的规定，为公司忠实履行其职务”台湾地 区“公司法”第2 3 条第l 项规定“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司 损害者，负损害赔偿责任。” 。r o b e r tw h a m i i o n 1 n l el a wo f c o r p o r a t i o n s m 法律出版社，1 9 9 9 年第3 9 8 页 1 8 第三章本罪的客观要件与行为形态 态。嘀英国法院鉴于各行各业所适用的行为标准不同，把“诚实一和“努力 两个条件作为忠实义务的最低要求。 日本学者认为，董事忠实义务是指董事不得 利用其地位，牺牲公司利益，谋取自己的利益的义务。 笔者认为，作为公司法的 忠实义务的规范，是要求董事不得为本人或其他任何人谋取利益，必须为公司与 股东最大利