（国际法学专业论文）国际商事仲裁裁决的承认与执行中的公共政策.pdf

中文摘要 近年来，国际商事仲裁以其便捷、保密以及高效等优点越来越受到青睐。但 仲裁裁决作出后的承认与执行，直接关系到裁决的有效与否，进而影响到当事人 权利义务关系能否实现。公共政策作为国际私法中的一项基本法律制度，被广泛 地应用于排除外国法的适用中。在国际商事仲裁领域，公共政策是国际仲裁制度 自身缺陷的客观要求，也是公共政策的优越性的重要体现。各国法院在承认与执 行国际商事仲裁裁决过程中，都将“公共政策 作为相互承认和执行的最后底线。 因此，研究国际商事仲裁裁决拒绝承认与执行中的公共政策具有十分重要的意 义。各国和国际组织的理论研究和司法实践中所反映出的“公共政策”司法审查 适用标准以及所提出的新的挑战从不同的侧面反映了这一领域的发展趋势，其中 尤以纽约公约为典型。而中国作为该公约缔约国，对国际商事仲裁裁决承认 与执行中的公共政策应适用何种标准，如何区别于国内仲裁裁决执行中的公共政 策，司法实践中的做法不一，对有些问题的界定始终模糊。总之，国内的学者、 法院、仲裁机构及当事人对于公共政策的一些问题依然存在着不同的程度的误 解。基于上述研究的目的和意义，本文分五章展开分析。 第一章为公共政策的概述以及国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策。 该章首先对公共政策以及仲裁裁决中的公共政策的历史和现状进行介绍，分析了 国际私法中公共政策的概念、特征和基本理论，并就国际商事仲裁裁决中的公共 政策进行分析，讨论了公共政策在仲裁裁决承认与执行中的地位与作用。 第二章对纽约公约、相关国际公约以及各国法律中有关仲裁裁决中的公 共政策规定进行细致的分析，着重阐述公共政策的含义、识别及意义，并简要分 析了公共政策与不可仲裁事项、法定诉讼程序条款以及显然漠视法律等的联系。 第三章是关于各国以公共政策作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的抗辩理 由的实践。该章探索了国际商事仲裁裁决司法审查中公共政策发展的趋势，指出 各国倾向对公共政策作狭义解释并严格适用，呈现了国际社会支持仲裁的理念。 第四章结合案例探讨中国在仲裁裁决承认与执行中运用公共政策的情况，包 括相关法律规定和司法实践。该章接着分析了中国与外国、中国内地与香港、澳 门及台湾地区在国际商事仲裁裁决领域运用公共政策进行司法审查的实践情况。 第五章对公共政策在国际商事仲裁裁决的承认与执行过程中的实践进行了 总结，同时提出了完善中国国际商事仲裁裁决司法审查中公共政策的相关建议， 对完善中国公共政策的合理运用进行理性思考。 关键词：国际商事仲裁裁决承认与执行公共政策 中文图书分类号：d 9 9 6 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sg a i n e di n c r e a s i n g p o p u l a r i t yf o ri t sc o n v e n i e n c e ，c o n f i d e n t i a l i t ya n dh i g he f f i c i e n c y y e t , t h er e c o g n i t i o n a n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d si naf o r e i g nn a t i o nd i r e c t l ya f f e c t st h e e f f e c t i v e n e s so fs u c hd i s p u t er e s o l u t i o n , a n df u r t h e ra f f e c t st h er e a l i z a t i o no ft h e p a r t i e s r i g h t sa n do b l i g a t i o n s p u b l i cp o l i c y , a sab a s i cm e c h a n i s mi nt h ei n t e r n a t i o n a l p r i v a t el a w , h a sb e e nw i d e l ya p p l i e di nt h er u l i n go u to ft h ea p p l i c a t i o no ff o r e i g n l a w s ，w h i l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nf i e l d ，m o s tn a t i o n a lc o u r t st a k e t h ep u b l i cp o l i c ya st h eb o t t o ml i n ei nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ft h ef o r e i g n a r b i t r a la w a r d s 1 1 1 ej u d i c i a lp r a c t i c e sa n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c hi nt h i sf i e l dh a v e r e f l e c t e dt h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h ep u b l i cp o l i c y t h e19 5 8n e wy o r k c o n v e n t i o ni so n eo ft h em o s tt y p i c a lo n e s c h i n a , a sac o n t r a c t i n gp a r t yt ot h i s c o n v e n t i o n , h a si t s d o u b t so v e rt h e a p p l i c a b l e s t a n d a r do fp u b l i cp o l i c yi nt h e r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la w a r d sa n dh a s d i f f e r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e si nt h i sf i e l d i naw o r d , t h es c h o l a r s ，c o u r t s ，a r b i t r a lo r g a n s a n dp a r t i e ss t i l lh a v em i s u n d e r s t a n d i n g st oac e r t a i ne x t e n tr e g a r d i n gt h ep u b l i cp o l i c y i nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ft h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la w a r d s t h u s ，t h i sp a p e rs h a l la n a l y z ei ti nf i v ec h a p t e r s c h a p t e rlb e g i n s 谢la ni n t r o d u c t i o nt ot h ep u b l i cp o l i c yi nt h ei n t e r n a t i o n a l p r i v a t e l a w a n di nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nf i e l d s n l ea u t h o r i n t r o d u c e st h eh i s t o r ya n dt h ep r e s e n to fp u b l i cp o l i c y ； a n a l y z e st h ec o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c sa n db a s i ct h e o r i e so fp u b l i cp o l i c yi nt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w ；a n d d i s c u s s e st h ep o s i t i o na n dr o l eo fp u b l i cp o l i c ei nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a la w a r d s c h a p t e r2c o n t i n u e st oad e t a i l e da n a l y s i so ft h ec o n t e n t s ，r e c o g n i t i o na n d s i g n i f i c a n c eo fp u b l i cp o l i c yt h r o u g ht h es t i p u l a t i o n si nt h en e wy 0 r kc o n v e n t i o na n d o t h e rr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，i n t e r n a t i o n a lo r g a n sa n dn a t i o n a ll e g i s l a t i o n s n 坨a u t h o ra l s oa n a l y z e st h ec o n n e c t i o no fp u b l i cp o l i c ya n dn o n - c a p a b i l i t yo f s e t t l e m e n tb ya r b i t r a t i o n ，p r o p e ra r b i t r a t i o np r o c e e d i n g sa n d “m a n i f e s td i s r e g a r do f t h el a w c h a p t e r3d e t a i l si nt h el e g i s l a t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e so fv a r i o u sn e wy 0 r k c o n v e n t i o nc o n t r a c t i n gp a r t i e s 、析me x e m p l a r ye x a m p l e s 1 1 1 ea u t h o re x p l o r e st h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c yi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e sa n dt h en a r r o wi n t e r p r e t a t i o no fp u b l i c p o l i c yf o rt h ef o r e i g na r b i t r a la w a r d s ，a n dp o i n t so u tt h es u p p o r t i n ga t t i t u d e so fm o s t 2 n a t i o n st o w a r d st h ea r b i 仃a r t i o n c h a p t e r4g o e st ot h el e g a ls o u r c e sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e si nc h i n a , p a r t i c u l a r a n a l y z i n gt h ep r o b l e m s o fc h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e si nt h er e c o g n i t i o na n d e n f o r e e r n e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la w a r d s t h ea u t h o rc o n t i n u e st o i n t r o d u c et h ee n f o r c e m e n to fa r b i t r a la w a r d sb e t w e e nm a i n l a n dc h i n a , h o n gk o n g ， m a c a ua n d w a n c h a p t e r5h a sc o n c l u d e dt h ep r a c t i c e si nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f t h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la w a r d s ，a n dg i v e nap f i o f i 哆t ot h ee x p e c t a t i o n so v e r c h i n a sl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ef u t u r e k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，r e c o g n i t i o n a n de n f o r c e m e n t ，p u b f i cp o l i c y c l ci n d e x ：d 9 9 6 3 引言 公共政策作为国际私法中的一项基本法律制度，被广泛地应用于排除外国法 的适用中。作为拒绝适用外国法及拒绝承认和执行外国仲裁裁决或判决的传统依 据，其根本原因是出于保护法院地国基本政策和利益的需要，其理论奠基最早可 追溯到1 8 3 4 年美国哈佛大学j o s e p hs t o r y 教授冲突法评论的发表，把这一 概念引入国际私法这一领域。在国际商事仲裁领域，公共政策是国际仲裁制度自 身缺陷的客观要求，也是公共政策的优越性的重要体现。各国法院在承认与执行 国际商事仲裁裁决过程中，都将“公共政策 作为相互承认和执行的最后底线。 近年来，跨国商事纠纷解决的一个趋势是越来越依赖于国际商事仲裁方式。 这种非讼的解决方式以其便捷、保密以及高效等优点越来越受到青睐。但是，仲 裁裁决作出后的承认与执行，直接关系到裁决的有效与否，进而影响到当事人权 利义务关系能否实现。因此，研究国际商事仲裁裁决拒绝承认与执行的理由具有 十分重要的意义。自纽约公约和联合国示范法订立以来，各国和国际组 织的理论研究和司法实践中所反映出的“公共政策”司法审查适用标准以及所提 出的新的挑战从不同的侧面反映了这一领域的发展趋势。 纽约公约、国际商事仲裁示范法等国际公约对以“公共政策”作为拒 绝承认和执行国际商事仲裁裁决的理由作了相关的规定，各国和国际组织的理论 研究和司法实践又不断为“公共政策”的理论学说和适用规则注入新的内容。国 际法协会关于“公共政策”的报告和决议，非洲和欧盟国家对承认执行外国裁决 中协调和定义“公共政策”的努力等也从不同的侧面展现出这一领域的发展趋势。 目前，中国关于国际商事仲裁裁决的承认与执行过程中的公共政策的研究， 由于公共政策本身不确定的概念，其定义、范围和内容也都很难有定义。因此， 在适用中具有较大的弹性，也可以说是一个自由的规范。对国际商事仲裁裁决承 认与执行中的公共政策应适用何种标准，司法实践中的做法不一，对有些问题的 界定始终模糊。总之，国内的学者、法院、仲裁机构及当事人对于公共政策的一 些问题依然存在着不同的程度的误解。 总之，我们有必要从理论方面对公共仲裁在国际商事仲裁裁决承认与执行中 的一些问题作出较为明确的回答，以促进国际商事仲裁在更加自由和自治的基础 上得到发展。 4 第一章公共政策概述 第一节公共政策的涵义 一、公共政策的概念 公共政策( p u b l i cp o l i c y ) ，即公共政策保留( r e s e l v a t i o no f p u b l i co r d e r ) ，是 英美法系通用的概念。而大陆法系，法语中称公共秩序( o r d r ep u b l i c ) ，而德语 中称保留条款( v o r b e h a l t s k l a u s e l ) 。大陆法系中的公共秩序一词较普通法系中的 公共政策在含义上要更广泛一些，但含义相似。1 在今天的一般实践中，公共政 策和公共秩序两个词语是相互换用的。 在中国法律里，少有公共政策的表述，而是通常使用“社会公共利益 一词， 如中国合同法第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法 规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；外资企业法 第四条规定，外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中 国法律保护；外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利 益。民法通则第一百五十条规定，适用外国法律或国际惯例不得违背中华人 民共和国的社会公共利益；对外贸易法第十六条和第二十六条均明确规定： 为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，国家可以限制或禁止有关货物、 技术的进口或出口，也可以限制或禁止有关的国际服务贸易；民事诉讼法第 二百六十条规定，人民法院对于违反社会公共利益的仲裁裁决应裁定不予执行； 仲裁法第五十八条规定人民法院可撤销违背社会公共利益的裁决。中国立法 上所规定的社会公共利益，实质上就是公共政策。 ( 一) 公共政策的适用及作用 公共政策是各国国际私法中普遍存在的保留条款，本是国际私法中排除适用 外国法的一项制度。公共政策一般主要适用在两种情况上：第一，一国法院依其 本国法或国际公约中的冲突规范指向的外国实体法做准据法时，因其适用会与法 院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除 其适用；2 第二，法院被请求承认与执行外国法院所作出的发生法律效力的判决 或外国仲裁机构作出的裁决时，如承认与执行将违反法院地国的公共政策，则不 予以承认及执行的情况。j 公共政策的积极作用( p o s i t i v ef u n c t i o n ) 在于它作为国际私法中的“安全阀 ， 可以消除冲突规范中的危险性，确保某些国内直接适用于某些特定法律关系中， 而不管其指定适用的外国法是否为强制的抑或是非强制性的，均一律无条件适用 本国法。但作为一种弹性制度，公共政策的最大特点是它的不确定性，它的实施 带有极大的灵活性和伸缩性，因此必然存在消极作用( n e g a t i v ef u n c t i o n ) ，即给 以法官以适用公共政策条款的广泛的自由裁量权而易导致权力滥用的出现。特别 第一章公共政策概述 第一节公共政策的涵义 一、公共政策的概念 公共政策( p u b l i cp o l i c y ) ，即公共政策保留( r e s e l v a t i o no f p u b l i co r d e r ) ，是 英美法系通用的概念。而大陆法系，法语中称公共秩序( o r d r ep u b l i c ) ，而德语 中称保留条款( v o r b e h a l t s k l a u s e l ) 。大陆法系中的公共秩序一词较普通法系中的 公共政策在含义上要更广泛一些，但含义相似。1 在今天的一般实践中，公共政 策和公共秩序两个词语是相互换用的。 在中国法律里，少有公共政策的表述，而是通常使用“社会公共利益 一词， 如中国合同法第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法 规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；外资企业法 第四条规定，外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中 国法律保护；外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利 益。民法通则第一百五十条规定，适用外国法律或国际惯例不得违背中华人 民共和国的社会公共利益；对外贸易法第十六条和第二十六条均明确规定： 为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，国家可以限制或禁止有关货物、 技术的进口或出口，也可以限制或禁止有关的国际服务贸易；民事诉讼法第 二百六十条规定，人民法院对于违反社会公共利益的仲裁裁决应裁定不予执行； 仲裁法第五十八条规定人民法院可撤销违背社会公共利益的裁决。中国立法 上所规定的社会公共利益，实质上就是公共政策。 ( 一) 公共政策的适用及作用 公共政策是各国国际私法中普遍存在的保留条款，本是国际私法中排除适用 外国法的一项制度。公共政策一般主要适用在两种情况上：第一，一国法院依其 本国法或国际公约中的冲突规范指向的外国实体法做准据法时，因其适用会与法 院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除 其适用；2 第二，法院被请求承认与执行外国法院所作出的发生法律效力的判决 或外国仲裁机构作出的裁决时，如承认与执行将违反法院地国的公共政策，则不 予以承认及执行的情况。j 公共政策的积极作用( p o s i t i v ef u n c t i o n ) 在于它作为国际私法中的“安全阀 ， 可以消除冲突规范中的危险性，确保某些国内直接适用于某些特定法律关系中， 而不管其指定适用的外国法是否为强制的抑或是非强制性的，均一律无条件适用 本国法。但作为一种弹性制度，公共政策的最大特点是它的不确定性，它的实施 带有极大的灵活性和伸缩性，因此必然存在消极作用( n e g a t i v ef u n c t i o n ) ，即给 以法官以适用公共政策条款的广泛的自由裁量权而易导致权力滥用的出现。特别 是随着经济全球化的进一步发展，国际间经济交往的进一步深化，公共政策正面 临着新形势。4 在实践中，许多国家的法院对公共政策机制的调整范围理解得比较宽泛，即 它并不仅仅局限于排除外国法律某一规定的使用，亦应包括本国法院对来自外国 法院的状况和境外仲裁机构的裁决、以及在外国法律文件诸如公证文件等的拒绝 和执行。因为这种判决、裁决或法律文件是依照外国法做出的，拒绝承认和执行 它们，实质上也就等于拒绝承认( 或适用) 有关外国实体法。5 此外，有些法院 还将“公共政策 作为是否对某项争议行使管辖权的依据。6 这虽然有助于法官 根据本国利益的需要，随机应变地决定是否适用以公共政策为法律根据，拒绝适 用它，以防止适用外国法给本国利益造成损害。但是，随着国际经济交往的日益 发展，公共政策不能漫无边际地被滥用，只应作为在一种在相当严重的情况下， 例外地排除外国法的适用的手段。7 任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不 愿将此行为放纵至为所欲为的地步。“公共政策正如一匹不羁的烈马，驾上 它你永远不知道它将把你带往何处，当然可能是远离法律之处。公共政策只有在 其他所有因素无法作用时才具有说服力”。8 现在，对公共政策的适用加以限制已 成为国际社会普遍的要求。 ( 二) 公共政策的定义 既然公共政策有上述重要作用，就有必要首先明确什么是公共政策，其具体 涵义都有哪些。但是，公共政策本身的不确定性和含糊性决定了其定义的困难。 不论是学者还是有关实践都无法就公共政策下一个明确的统一的定义。 目前被引用得最多的公共政策的定义是法官j o s e p hs m i t h 在p a r s o n s & w h i t t e m o r e 案9 的判决中所说的，“只有裁决的执行违反法院地国最基本的道德和 正义观念 ，法院才能基于公共政策否定外国仲裁裁决的执行效力。而l e w 教授 对公共政策的定义，虽然距今已经过去3 0 多年了，直到今天仍有其实际意义。 他认为，虽然永远无法对公共政策提出一个全面的、深刻的定义，但是，“ 它应该能反映每个国家或者国际社会的基本的经济、法律、道德、政治、宗教以 及社会准则。公共政策因其所从属的国家或团体的特征和结构不同而自然不尽相 同，其所包含的原则和标准是如此的神圣不可侵犯，以至于不管付出多大代价， 它们都应该毫无例外地得到尊重和维持。”加 总之，虽然各国的公共政策属于内国法院自由裁量的范畴，它们的具体内容 因被请求执行国的国情、社会价值取向不同而有所不同，但是，其在本国法律体 系和价值体系中的地位却是相同的，即都应该是一国最根本的法律原则和道德原 则，对其违反将损害法院地国的重大的国家利益和社会利益。 二、公共政策的起源与理论基础 2 ( 一) 公共政策的起源 公共政策理论萌芽于1 3 、1 4 世纪意大利的“法则区别说”，国际私法鼻祖、 意大利“法则区别说”代表人物巴托鲁斯( b a r t o l u s ) 认为，在各城邦国之间，一 个城邦国对另一个城邦国的所谓“令人厌恶的法则( s t a t u t ao d i o s a o d i o u s s t a t u t e s ) 像歧视女子继承权的法则等等，是可以拒绝承认的。这一学说至少 表明公共政策制度是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的， 可以说也涉及到外国法排除适用的问题。1 7 世纪主张“国际礼让说 的荷兰学 者胡伯( h u b e r ) 的观点是一国出于礼让虽然承认外国法在国内也具有效力，但 有一个条件，即不得有损于国内主权者及其臣民的利益。由此可见，胡伯可以从 主权角度探讨外国法的适用和排除，一方面从理论上完善了公共政策制度，另一 方面将公共政策引用到国际法律冲突之中。u 1 8 0 4 年的法国民法典是最早把公共政策作为一项法律制度规定下来的 法律。该法典第六条规定：“不得以私人协议取消有关公共秩序及善良风俗法律 的效力。 从条文来看，这时的公共政策只针对个人的约定，并未明确指向外国 法。但到了1 8 5 6 年 意大利民法典又明确规定了对外国法可援引公共政策而 排除其适用。1 2 法典规定：。不论前面条文作如何规定，凡外国的法律、法规或 判决，以及个人的处分或契约，在任何情况下，均不得与王国私人所有权或行为 的法律相背离，均不得与任何被认为公共政策或良好道德的法律相背离。 1 8 9 6 年德国民法施行法第三十条对此项条款作了如下规定：外国法之适用，如违 背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。1 9 8 6 年德国民法施行法第六 条对此作出的规定是：外国法之适用，其结果明显地不符合德国法律的基本原则， 则该外国法不予适用；特别是外国法的规定，如果其适用不符合( 德国) 基本法 律规定的基本权利，则不得适用。 此后，公共政策在世界范围内得到了广泛的应用，各国都纷纷在国内民法典 或冲突规范中规定了这一制度，以保护本国的公共政策。u ( 二) 公共政策的理论基础 欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么是公共政策，如1 9 世纪倡 导“法律关系本座说 的德国法学家萨维尼( s a v i g n y ) 主张一国的强制性法律 具有排除外国法适用的效力。意大利法学家盂西尼( m a n c i n i ) 更是将公共政策 上升为国际私法的一项基本原则。1 4 孟西尼认为公共政策是国际私法的一项基本 原则，为了保护本国的利益，他主张借助公共政策来限制或排除外国人的国籍国 法的域外效力。他还认为，一些排除外国法的规则不是“例外 的规则，而是国 际私法原则的当然结果。孟西尼的理论对法国、比利时和瑞士等国颇有影响，这 些国家的法律体系认为排除外国法的规则不是“例外 ，而国际私法原则的“当 3 然结果”，这正是他和萨维尼的理论的区别所在。1 5 瑞士学者布鲁歇( b r o c h e r ) 从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共政策和国际公共政策 的概念。他认为，只有在法院地国的内国法适用时才应适用国内公共政策，而在 国际私法领域内应适用国际公共政策。1 6 而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共政策出发来探讨公 共政策的内涵。美国哈佛大学斯托雷( j o s e p hs t o r y ) 教授作为美国国际私法的 奠基人，其冲突法评论于1 8 3 4 年的发襄，把公共政策理论引入到国际私法 学中。他认为，主权者在任何时候都可以援用公共政策排除外国法的适用，无论 什么人都不能反对它这样做，因为这是从国家主权派出出来的权利。但是，斯托 里并没有指出适用公共政策应有的限度。1 7 这样就容易导致公共政策成为一国过 度保护本国利益、实行地方保护主义的工具。美国学者库恩提出了公共政策所适 用的四种场合，1 8 更提出对公共政策的适用须限制在固定范围内的理论。英国法 学家戚希尔( c h e s h i r e ) 的理论则强调公共政策适用必须以合理解释予以限制。 归纳起来，不外乎两种主张。侈一种是客观说，即法院地国依本国的冲突规 范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共政策相抵触， 即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。一种是客 观说，包括联系说和结果说。其中，联系说指的是外国法是否应排除适用，除了 该外国法违背公共政策的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。只有当个 案与法院地国有实质联系( s u b s t a n t i a lc o n t a c t ) 时，才应排除该外国法的适用。 而结果说认为，在援用公共政策时，应区分外国法内容违反法院地国的公共政策， 还是外国法适用的结果违反法院地国的公共政策。只有外国法的适用结果危及法 院地国的公共政策时，才可以援用公共政策以排除该外国法的适用。 第二节国际商事仲裁中的公共政策 一、国际商事仲裁裁决的承认与执行 仲裁是以双方当事人的仲裁协议为基础的解决争议的方式。当事人在签订仲 裁协议时，败诉后履行仲裁裁决被视为当事人的一种默示的承诺。2 0 无论是临时 仲裁抑或常设仲裁机构所作出的裁决，通常被赋予如同诉讼中的终审判决般的效 力。当然，仲裁员也应“尽一切努力”确保裁决是可强制执行的。2 1 “裁决作出 后，胜诉方最关心的实质是否使裁决得到承认与执行以获得裁决的金额，而非精 神方面的满足。这也是国际商事仲裁最明显的一个特点之一。 2 2 胜诉方总是希 望裁决立即得到履行，这也是一个合理的期望。仲裁实践表明，多数仲裁裁决都 是由当事人自动履行的。然而，假如败诉方拒不执行裁决，因仲裁机构本身不具 备强制执行裁决的权力，作出裁决的仲裁庭在裁决作出后亦已不复存在。裁决的 执行问题，已不属于仲裁员的职权范围。故胜诉方需要采取各种步骤强制执行裁 4 然结果”，这正是他和萨维尼的理论的区别所在。1 5 瑞士学者布鲁歇( b r o c h e r ) 从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共政策和国际公共政策 的概念。他认为，只有在法院地国的内国法适用时才应适用国内公共政策，而在 国际私法领域内应适用国际公共政策。1 6 而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共政策出发来探讨公 共政策的内涵。美国哈佛大学斯托雷( j o s e p hs t o r y ) 教授作为美国国际私法的 奠基人，其冲突法评论于1 8 3 4 年的发襄，把公共政策理论引入到国际私法 学中。他认为，主权者在任何时候都可以援用公共政策排除外国法的适用，无论 什么人都不能反对它这样做，因为这是从国家主权派出出来的权利。但是，斯托 里并没有指出适用公共政策应有的限度。1 7 这样就容易导致公共政策成为一国过 度保护本国利益、实行地方保护主义的工具。美国学者库恩提出了公共政策所适 用的四种场合，1 8 更提出对公共政策的适用须限制在固定范围内的理论。英国法 学家戚希尔( c h e s h i r e ) 的理论则强调公共政策适用必须以合理解释予以限制。 归纳起来，不外乎两种主张。侈一种是客观说，即法院地国依本国的冲突规 范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共政策相抵触， 即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。一种是客 观说，包括联系说和结果说。其中，联系说指的是外国法是否应排除适用，除了 该外国法违背公共政策的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。只有当个 案与法院地国有实质联系( s u b s t a n t i a lc o n t a c t ) 时，才应排除该外国法的适用。 而结果说认为，在援用公共政策时，应区分外国法内容违反法院地国的公共政策， 还是外国法适用的结果违反法院地国的公共政策。只有外国法的适用结果危及法 院地国的公共政策时，才可以援用公共政策以排除该外国法的适用。 第二节国际商事仲裁中的公共政策 一、国际商事仲裁裁决的承认与执行 仲裁是以双方当事人的仲裁协议为基础的解决争议的方式。当事人在签订仲 裁协议时，败诉后履行仲裁裁决被视为当事人的一种默示的承诺。2 0 无论是临时 仲裁抑或常设仲裁机构所作出的裁决，通常被赋予如同诉讼中的终审判决般的效 力。当然，仲裁员也应“尽一切努力”确保裁决是可强制执行的。2 1 “裁决作出 后，胜诉方最关心的实质是否使裁决得到承认与执行以获得裁决的金额，而非精 神方面的满足。这也是国际商事仲裁最明显的一个特点之一。 2 2 胜诉方总是希 望裁决立即得到履行，这也是一个合理的期望。仲裁实践表明，多数仲裁裁决都 是由当事人自动履行的。然而，假如败诉方拒不执行裁决，因仲裁机构本身不具 备强制执行裁决的权力，作出裁决的仲裁庭在裁决作出后亦已不复存在。裁决的 执行问题，已不属于仲裁员的职权范围。故胜诉方需要采取各种步骤强制执行裁 4 决。比较有效的步骤主要有两种：邛 第一种是从商事或从其它方面施加压力，以此向败诉方表明，不履行裁决将 对他不利。例如，如果当事人之间还存在着其他贸易关系，胜诉方如果有可能对 败诉方施以金融财政性质方面的控制或制裁，使败诉方意识到，如果不履行裁决， 将失去与胜诉方之间有利可图的交易往来，从来迫使败诉方为其以后的利益而履 行裁决。在其它情况下，比如涉及政府或国家机关，胜诉方可以采用外交措施施 加其他的压力。例如，或可指出，进一步的开发货款取决于履行现有的裁决；或 者倘若不履行尚未完成的义务，外国公司可能受挫而不作进一步的投资。2 4 威胁 曝光也可以施加压力。这一方法有时为贸易协会所采用，对市场上与未履行裁决 的当事人进行交易的其他商人有负面影响。 第二种方法就是依靠国家的公权力，提请有管辖权的法院承认裁决的效力， 并予以强制执行。但是，“在国际仲裁过程中最为有趣的方面之一是，仲裁裁决 具有跨国性。 2 5 因此，国际商事仲裁的复杂性在于，仲裁程序要牵涉不同国家 或地区的当事人，况且作出裁决的仲裁机构也分处各国，在处理当事人的纠纷时 必须适用不同国家的法律以及有关的国际公约或国际惯例。这样，若仲裁程序的 败诉方不自觉执行裁决，对胜诉方而言，将面临仲裁裁决是否能在败诉方( 败诉 方资产) 所在国或地区法院得到承认与执行的问题：趵 上述两种情况归结到一点，即内国法院如何处理其他国国家( 地区) 仲裁庭 作出的仲裁裁决。2 7 国际商事仲裁裁决自其被仲裁庭作出之时起自动具有约束力 是很多现代仲裁制度中的一项基本原则。但是，未被法院承认之前，国际商事仲 裁裁决一般只是初步地( p r i m af a c i e ) 表明该裁决中的争议已被解决。法院的承 认才是该裁决中的争议被解决的终局性证据( c o n c l u s i v ep r o o f ) ，获得有利裁决 的当事人才能不受对抗地向其他法院或仲裁庭有效地主张不得对相同当事人相 同争议问题再次行使管辖权。2 8 而各国在承认与执行外国仲裁裁决的条件和程序 方面存在差异，无疑妨碍了国际商业活动的发展。有鉴于此，建立一个富有成效 的承认与执行外国仲裁裁决的制度就显得非常必要，而这也就需要各国通过各自 的国内法以及国际社会的共同努力来实现。 二、裁决承认与执行中的公共政策 在国际商事仲裁中，公共政策无论在仲裁协议起草阶段，还是在仲裁裁决执 行阶段都起着不同的作用。刀仲裁员在考虑仲裁协议的效力、仲裁程序的进行以 及裁决的有效性等问题时，都应当考虑到相关国家的公共政策。如在对仲裁条款 或仲裁协议是否体现了当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意图时，唯一限 制只能是基于公共政策的要求。如 公共政策在国际商事仲裁领域主要体现，是在当事人请求一国法院被请求承 5 认与执行外国仲裁裁决的过程中，如果执行地法院认为，承认与执行该( 外国) 仲裁裁决有悖于执行地法院所在国的公共政策，执行地法院即可作出拒绝承认与 执行该外国仲裁裁决的裁定。公共政策抗辩作为仲裁裁决执行的抗辩由来已久。 早在1 9 2 7 年日内瓦公约时，公共政策就被用来作为抗辩裁决执行的理由，要求 承认执行外国裁决符合内国的“公共政策或法律原则。1 9 5 8 年承认及执行外 国仲裁裁决公约( 以下简称纽约公约) 第五条第二款第二项明确规定了如承 认或执行外国仲裁裁决有违内国“公共政策 ，内国法院可予拒绝。纽约公约 第五条列举了除公共政策之外的其他拒绝承认与执行外国仲裁裁决的6 个方面 的原因，公共政策与其中的“不可仲裁事项 、“法定诉讼程序条款 以及“显然 漠视法律”等原因有一定的联系，而与其他理由相关的公共政策常被用来驳回仲 裁裁决。此外，由联合国国际贸易法委员会( 以下简称u n c i t r a i ，) 起草的被 世界上几十个国家的国内立法机关采纳的国际商事仲裁示范法( 以下简称示 范法) 第三十六条亦规定一国法院可拒绝承认和执行外国裁决，如这与本国的 “公共政策相抵触。因此，根据国际公约违反内国的“公共政策 可以成为拒 绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。 事实上，国家法院几乎可以将所有的事项均归结为公共政策的理由，包括没 有给被申请人陈述案情或表达意见的机会、违反相关国家的强制性法规、裁决事 项按照执行地国的法律属于不能通过仲裁解决的事项等，统统都可归结为公共政 策的理由。3 1 无论是各国有关承认与执行外国仲裁裁决的国内立法与实践，还是 以纽约公约和示范法为代表的国际立法，均包括公共政策作为拒绝承认 与执行外国仲裁裁决的条款。但在各国的司法实践中如何适用此类条款，则归根 结底取决于相关国家所实施的相关法律与政策，以及受理案件的法院根据国内法 或者国际法对法律适用中的公共政策作出的解释。 公共政策作为最后一道安全阀，应当认为是包括实体和程序上的问题，有些 涉及到程序( 仲裁进行中的最低公平) ，有些涉及到反映争议实体的裁决内容。 就纽约公约而言，事实上，在单列各项理由之外，再列明公共政策可作为法 院自行审查的事项，有补漏之意。纽约公约本身未说明。但u n c i t r a l 在制 订示范法时指出，“公共政策 一词，正如同纽约公约中所用的一样，包括 “腐败、贿赂、欺诈以及类似的严重情形 ；l r n c i t r a l 并进一步指出，“关于 裁决作出的方式 的事件“也被认为是公共政策问题 。由此可以看到，公共政 策抗辩应被认为是包括了实体和程序上的抗辩，只要这些抗辩并不包括在其他种 类的抗辩之中。 近年来，随着仲裁的广泛采用和国际商事仲裁制度统一化趋势的加强，纽 约公约缔约国法院普遍放宽了执行外国仲裁裁决的条件，对于争议的可仲裁性 6 作从宽的解释，唯独对公共政策的解释则更为严格。在实施纽约公约过程中， 缔约国法院鲜见以公共政策为理由而拒绝执行外国仲裁裁决的。公共政策是世界 各国都不愿放弃的抵制外国法适用，以及拒绝执行外国仲裁裁决的限制性手段。 但法院对此的解释持谨慎态度，从严掌握，确实制约了纽约公约关于公共政 策的效力范围。这对于各国履行公约义务、通过对外国仲裁裁决的普遍承认与执 行、促进国际商业交流，无疑具有十分积极的现实意义。 由于各国的政治、经济、法律、道德、宗教等方面存在很大差异，认定公共 政策的标准也就不可能达成一致。因此，在具体案件中哪些行为违反了一国的公 共政策，并没有统一可遵循的标准，仍须依据该国内法中的公共政策规定来认定， 法院地国在这方面均有各自的自由裁量权。这也是本文所要探讨的在国际商事仲 裁裁决的承认与执行中的公共政策抗辩理由。 7 第二章仲裁裁决承认与执行中的公共政策的识别 第一节识别国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策 有学者曾评论道，以公共政策为由提出的抗辩，对于请求执行裁决的当事人 来说，如同悬挂在其头上的一把剑，具有临头之险。3 2 尽管公共政策有利于维护 国家、社会根本利益，但由于其缺乏严格统一的解释，实践中一度出现滥用趋势， 若不加以理解与规制，往往为一国法院不当拒绝承认执行仲裁裁决披上合法性外 衣。3 3 实际内容的不确定性和含糊性是“公共政策的基本特点之一 。3 4 从实践来 看，公共政策抗辩在现代法院里取得成功的可能性越来越小。越来越多的法院认 为，在内国案件中所适用的公共政策理由可能是合适的，但不一定在国际案件中 也合适。p 桑德斯曾经非常简明地概括了这一发展趋势：“我们越来越多地看到， 作为抗辩理由的国内公共政策与国际公共政策的区别，后者的概念比前者受到更 多的限制。根据一般承认的学说，国际公共政策仅限于违反了有关国家真正根本 性的法律秩序观念( r e a l l yf u n d a m e n t a lc o n c e p t i o no f