（民商法学专业论文）场外金融衍生交易担保法律问题研究.pdf

i 摘 要 近年来，我国金融市场诸多场外金融衍生交易担保的实践已经先行，然而当 前，现有的场外金融衍生交易担保制度带有强烈的英美法特点，我国金融实践中 相关担保制度的缺失为场外金融衍生交易的稳健发展埋下了隐患。缘此，对场外 金融衍生交易担保制度的法律问题进行分析就具有了急迫而深远的意义。本文侧 重从比较法的角度论述， 探讨如何促进场外金融衍生交易担保与我国现有法律体 系间的融合， 为场外金融衍生交易担保制度价值最大程度的发挥创造更加完善的 法律环境。 全文共分四章，第一章是场外金融衍生交易概述，旨在界定基础概念。在第一 节中，首先界定作为金融衍生交易手段和内容的金融衍生工具的定义，接下来是对 其法律特征的概括和基本类型的简要介绍；第二节介绍场外金融衍生交易的历 史、发展以及现状，重点介绍其法律特征。 第二章是场外金融衍生交易担保法律制度概论， 意在明确文中场外金融衍生交易 担保的内涵采狭义表述，内容相当于 isda 协议中作为附件的担保权益型信用支持。本 章的重点在于概括场外金融衍生交易担保的基本内容、法律特征，从而明确其与传统的 担保法律制度，尤其是权利质权制度相比存在的特殊性。 第三章是场外金融衍生交易担保基本法律问题探讨，是本文的重点之一，通过对场 外金融衍生交易担保权益的创设、 效力以及实现等方面存在的特殊之处进行比较法的分 析，探讨我国法视域下建立场外金融衍生交易担保制度存在的法律问题。 第四章是完善我国场外金融衍生交易担保相关立法的设想及建议，也是本文的另 外一个重点。 在对我国金融衍生交易的立法现状以及我国现行担保法对于场外金融衍生 交易担保制度存在的制约进行分析的基础上，参照国外成功经验，阐述我国场外金 融衍生交易制度立法模式及特殊规定的法律构想。 关键词关键词：场外金融衍生交易；担保；质权 ii abstract in recent years, the secured otc financial derivative trades develop on large scale in our financial market. the current one emphasizes intense characteristic of anglo-american law, however, the absence of related system in our financial market, which is for the steady development of otc financial derivative trade, lays down hidden danger. that is why the analysis of related legal problem of otc financial derivative trade has so urgent and far-reaching significance. this thesis is trying to discuss how to promote the amalgamation between the secured otc financial derivative trade and chinese present legal system from a comparative law perspective, and suggests creating a better legal environment to make a full use of its value. this thesis consists of four chapters. chapter one, is the summary of otc financial derivative trade. the objective of this chapter is to definite the fundamental conceptions. in section one, the financial derivative instrument is defined as the means and contents of financial derivative trade. the following is the chief instruction on its legal characteristics and basic categories. section two mainly concerns history, growth and present situation of otc financial derivative trade, especially its legal characteristics. chapter two, analysis on the legal system of the secured otc financial derivative trade, which is to make it clear that in this thesiss, the secured one will be in its narrow sense, and its content is defined to isda credit support annex subject to security interest approach. this chapter lays heavy stress on the chief instruction of the secured otc financial derivative trade on the fundamental content and legal characteristics, thereby understanding the particularity between that and traditional legal system of security, especially the right of pledge. chapter three, as one of this thesiss emphasis, is trying to discuss the fundamental legal problems of the secured otc financial derivative trade. the objective of this chapter is to find such legal obstacles that establish related system in chinese law perspective, by means of analyzing the particularities on creation, effect and realization of the secured otc financial derivative trade. chapter four, which is the other emphasis of this thesis, is the assumption and suggestion that develop related legislation on chinese secured otc financial derivative iii trade. on the basis of analysis above of the chinese existing legal provisions and drawing on the foreign successful experiences, this thesis makes suggestions on the legislative model about chinese secured otc financial derivative trade and the special law to be enacted on it . keywords: otc financial derivative trade; security; right of pledge. 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同意， 不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。 否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 近二十年来，金融衍生交易一直以惊人的速度持续地增长与发展，改变着金 融市场以及我们的生活。而场外金融衍生交易的规模已经远远超出场内交易的规 模，根据国际清算银行的统计，衍生品场外交易未清偿合约的价值在场内交易的 五倍以上。场外金融衍生交易虽蓬勃兴起，却事端频发，所以我们需要对其进行 了解，以便趋利避害。 随着场外金融衍生品市场竞争在中国的展开，这一市场的高风险性、低透明 度等特征，都对配套的法律制度提出了特殊要求。而在当前，我国的相应立法还 很不健全，因此，法律制度的完善已成为这一市场稳健发展的迫切需求。然而， 衍生交易起源于英美，传统民商法没有适合的制度与其对应。法学界对场外金融 衍生品市场法律制度，尤其是担保法律制度的理论支持明显不足。衍生交易的游 戏规则向大陆法系的转化，不仅在中国没有完成，在其他大陆法系国家也没有完 成。也正因为如此，从法学理论上对场外金融衍生交易担保制度进行研究更显必 要。 本文试图在传统的民商法理论下解释场外金融衍生交易担保实践中的特殊问 题，通过分析传统的民商法理论对于新生的经济交易类型以及金融实践的制约及 其强大的包容性，同时与各国的相关立法或司法实践相比较，将场外金融衍生交 易担保制度在中国法的视域内进行解读，以期对相关立法提出一些有所助益的建 议。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 场外金融衍生交易概述 第一节 金融衍生工具 一、金融衍生工具的定义 “金融衍生交易以金融衍生工具作为手段和内容，金融衍生工具则为金融衍 生工具之载体和表现。1”因此，要研究金融衍生交易就必然要对金融衍生工具的 概念有所了解。 1982 年美国纽约联邦法院 weinfeld 法官在 am. stock exch. v. commodity futures trading commission 一案判决中开创性地使用了金融衍生工具一词，用以 标示当时已经广为人知的期权及期权期货的种属特征。2金融衍生工具一词的提 出，源于各种以特殊的创新形态出现的具体衍生产品相继诞生并在实践中得到广 泛运用，引发了大量相关的法律诉讼，继而由纯金融学层面之外扩展出法律意义 上的解释。 “金融衍生工具是对一类具有相近形成过程、经济功能、交易特征、法 律性质的金融市场交易客体的总称。它是一个总括性的概念，对应着数量众多、 形式多样、彼此相对独立的金融产品群落。 ”3 （一）对金融衍生工具定义的几种表述 对金融衍生工具的定义和描述，见诸于众多国际组织、各国学术界及金融监 管机构的文献之中，其中尤以下列定义最具代表性。 isda 组织（international swap and derivative association）认为：金融衍生 工具“是一种以转移风险为目的，而互易现金流量的双务契约。在契约届期时， 当事人依据“标的财产”或“基础财产” ，并且参考利率或指数的价格来决定债权 额之大小” 。 don m. chance 教授认为：衍生金融工具是衍生金融工具市场交易之商品， 1 宁敏著： 国际金融衍生交易法律问题研究 ，中国政法大学出版社，2002年版，第15页 2 am. stock exch. v. commodity futures trading commission, 528f. supp.1145 ( u.s.d.c.s.d.n.y. 1982 ). weinfeld 法官在该案判决书中称： “在执行时， 商品期权引致作为标的物的商品的交付。 据此， 此类第一层衍生工具体现 出其本身与基础产品的初步分离。期货期权作为第二层衍生金融工具，其引致的金威期货合约的交付，即一项 可以转让的在某些特定日期买入或卖出确定数量和品质的特定商品的契约性承诺。 ” 3 see daniel p. cunningham et al. an introduction to otc derivatives, in swaps and other derivatives in 1994. ( pli corp. l. & practice course handbook series no. b4-7062,1994) p.l. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 其泛指由证券和商品为标的物，其损益曲线与其标的物相关，但非完全一致，或 不以该标的物为实际交割，却能将损益联结于该标的物，或以实际现货之标的物 交割，然期限由与交易之双方共同决定等特殊设计而制定的合约。4 巴塞尔银行监管委员会认为： “广义而言，金融衍生品是一种金融协议，其价 值取决于一种或多种基础资产（underlying asset）或指数的价值，这些基础资产 包括利率、汇率或股票、商品的价格等。 ”5 我国金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法认为： “本办法所称衍生产 品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类 包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期 （互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。 ”6 （二） 从文字上理解金融衍生工具的法律定义 1、工具（instrument） 从法律层面而言，工具一词是指一种具有特定形式及确定法律效力的法律文 件， 即记载并表彰一定民事权利特别是财产权利的要式或书面法律文件， 例如各种形式的书面契约、资本证券、流通票据或权利转让凭证等。法律意义上 的工具即采用法律认可的方式，记载以产生、变更、消灭民事权利为目的的法律 行为的存在及内容，并对由此引发的权利义务关系具有法定证明效力。7 2、金融工具（financial instrument） 现代汉语词典中将“金融”一词解释为： “货币的发行、流通和回笼，贷款的 发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动。 ”在上述工具概念法律 定义的基础上，金融工具被定义为： “金融市场上以书面形式发行并流通的，能够 载明金融活动交易金额、期限和价格等重要内容，借以代表并保证金融市场主体 权利义务的债权凭证、所有权凭证及其他民事权利凭证。 ”8 3、衍生工具（derivative instrument） 所谓衍生即指非本原的、派生的。 “衍生工具是由相关资产9的未来价值衍生 4 don m. chance, an introduction to derivatives (4th ed. 1998). p.5. 5 basle committee on banking supervision, prudential supervision of banks derivatives activities, december 1994, para. 7, 转引自fletcher if, financial derivatives global regulatory developments, journal of business law (british), january 1996, p.66-93. 6金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法第3条 7 see blacks law dictionary fifth edition.1979 by west publishing co. p. 719-720. 8 雷蒙德.w.戈德史密斯著： 金融结构和金融发展 ，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第1页；黄 达主编： 货币银行学 ，四川人民出版社，1992年版，第139页 9 在对于衍生工具的解释中，有相关资产、原生工具、基础资产、基础工具、基础利益等多种说法，都是对英 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 而来的，由两方或多方共同达成的一种金融合约。最初的衍生工具交易中通常以 一种商品，如大米、郁金香球茎或小麦作为相关资产。今天除商品以外，几乎所 有的金融工具都可用作相关资产。如以债务工具、利率、股票指数、货币市场工 具、货币甚至其它衍生合约作为衍生工具的基础。 ”10而根据相关资产的不同，衍 生工具可以区分为商品衍生工具和金融衍生工具11。 4、金融衍生工具（financial derivative instrument） 基于上述分析，参照主要国际性组织所下的定义，我们可以将金融衍生工具 定义为：在金融市场上，双方或多方以另一（或另一些）金融工具的存在为前提， 约定以这些金融工具为买卖对象而达成的合同，合同的价值取决于这些金融工具 的价格及其变化。 二、金融衍生工具的特征 （一）金融衍生工具是一种金融性合同 “所有的金融衍生工具都可以被概括为当事人约定于未来特定时间依特定条 件转移特定利益金融所有权的合意。 ”12然而金融衍生工具本身只代表当事人在合 同到期时享有给付请求权或履行给付义务，对于当事人而言并不具有任何现实的 财产价值，其所交易和买卖的是表现为不同形式的对未来获取金融资产利益的允 诺。金融衍生工具是一种以可转让性书面法律文件所记载并代表的体现债权债务 关系的合同。 （二）金融衍生工具的衍生性 金融衍生工具是由相关资产的未来价值衍生而来的。构成相关资产价格的主 要因素为市场参与者对相关资产未来收益的预期。金融衍生工具是作为相关资产 的避险机制而存在的，代表着相关资产市场参与者分散或转移特定金融风险的法 律关系。值得注意的是，金融创新与发展究其本质是由于衍生工具的“衍生再衍 生”特性，也就是说，金融衍生工具不单衍生自“不具有衍生性的相关资产” ，而 文词underlying asset 或 underlying interest 的翻译，文中采用相关资产的说法 10 reuters编，杨洋、向莉译： 金融衍生工具导论 ，北京大学出版社，2001年版，第13页 11 对于金融衍生工具，学说上有广义和狭义之分。广义说等同于本文中的衍生工具的概念，将商品衍生工具也 包含在金融衍生工具的范畴，由于本文中所称内容均以金融工具作为相关资产，因而文中采狭义说，即金融衍 生工具不包括商品衍生工具在内 12 王旸： 衍生金融工具法律问题研究中国政法大学2006年博士论文，第34页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 且也可将金融衍生工具自身视为相关资产。 （三）金融衍生工具的高风险性 金融衍生工具的虚拟性和高杠杆性均加大了其高风险性。金融衍生工具交易 已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，当其以本身具有虚拟性的 证券、指数、利率等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，在使市场规模高度 扩张的同时，也加大了金融风险；交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证， 就能达到原本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大， 以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了金融风险。 （四）金融衍生工具具有灵活的清结方式 金融衍生工具的清结方式是指实现金融衍生工具目的，满足当事人创制、交 易金融衍生工具的利益需求，消灭金融衍生工具法律关系的方式。与一般合同关 系不同，金融衍生工具不以当事人间标的物的交付即现实交割为实现合同目 的的主要途径，当事人可以根据自己的需要选择多种方式以消灭合同关系，实现 自身利益。例如：转让金融衍生工具，从而脱离合同关系；实施反向交易，通过 权利义务的相互抵销结束合同关系；放弃对己不利的给付请求权，终结合同关系； 约定替代给付，最大限度地获取合同利益等。 三、金融衍生工具的类型 按照不同的标准，金融衍生工具可以作不同的分类，文中仅就几种主要的分 类予以介绍。 （一）按交易方式划分 按照参与交易方式的不同，金融衍生工具可划分为场内交易和场外交易。 1、场内交易 ( exchangetraded derivatives ) 场内交易是指在各国衍生交易市场监管当局批准设立的交易所内，交易双方 遵循一定的交易规则，通过公开叫价或自动配对系统等方式进行有组织的、集中 交易的金融衍生工具，通常一国的场内交易都规定有交易项目、交易准入、交易 方式、交易会员条件等制度。 2、场外交易 ( over-the-counter derivatives ) 场外交易最早起源于柜台交易， 故又称 “柜台交易” ， 是指在众多的金融机构、 中间商和最终用户或顾客之间在交易所以外通过个别磋商而达成的交易，交易双 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 方可通过电话、当面协商等多种方式进行。它通常是一个非集中的、连续的市场 交易商系统，通常是由金融中介机构“造市” ，并利用自己的帐户来满足最终客户 的需要而形成的。 （二）按产品形态划分 按照产品形态，金融衍生工具可划分为远期、期货、期权、掉期四类。 1、远期合同 ( forward agreement ) 远期合同是交易双方就未来某一日期交付一定质量和数量的某种资产达成一 致意见的一种交易，其价格可事先约定或在交付时议定。 2、期货合同 ( futures contract ) 期货合同是交易双方在交易所内通过公开叫价就未来某一固定日期按约定价 格买进或卖出某种资产达成的一种标准化合同。 3、期权合同 ( option contract ) 期权合同是一种赋予交易双方在未来某一日期， 即到期日之前或到期日当天， 以一定的价格履约价或执行价买入或卖出一定的相关工具或资产的权 利，而不是义务的合同。期权合约的买入者为拥有这种权利而向卖出者支付的价 格称为期权费。 4、掉期13( swap ) 掉期又称为互换或套购，是交易双方依据预先约定的规则，在未来的一段时 间内，同时买入和卖出资本量相当的类似相关资产或债务，这种财务上的交换可 以使交易双方获得比他们没有这笔套购交易所预期的更为有利的条件。 其中，场内交易可用的金融衍生工具为期货合同和期权合同；而场外交易中 可用的金融衍生工具则为远期合同、期权合同和掉期。 （三）按相关资产的性质划分 按照相关资产性质的不同，金融衍生工具可划分为利率类衍生工具、股权类 衍生工具、货币类衍生工具等。 利率类衍生工具是指以利率或债券等作为相关资产的金融衍生工具，包括远 期利率协议、利率期权、利率掉期、债券期货等，是目前世界各国市场上最重要 的衍生工具。货币类衍生工具又称汇率衍生工具、外汇衍生工具，是指以各种货 币作为相关资产的金融衍生工具，包括远期外汇合约、货币期货、货币掉期等。 13 也有称互换、掉期 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 股权类衍生工具是指以股票或股票指数作为相关资产的金融衍生工具，包括股票 期货、股指期权等。 第二节 场外金融衍生交易 一、场外金融衍生交易的产生、发展及现状 金融衍生工具和金融衍生交易是 20 世纪七八十年代全球金融创新的产物。 尽 管场外交易远期和期权合约最早可以追溯到 18 世纪以前，但是直到 20 世纪 80 年代场外交易衍生工具才得到大规模的发展，并越发在世界范围内呈现势不可挡 之态。从国际金融衍生品交易市场来看，场外金融衍生品交易的份额是场内交易 的数倍以上14；“全球场内衍生产品年总成交额从 2000 年的 384.4 万亿美元增长到 2005 年的 1408.4 万亿美元，年均增长率为 29.7%。而同时，全球场外衍生产品本 金余额从 2000 年的 95 万亿美元增长到 2006 年 6 月底的 338.6 万亿美元， 年均增 长率为 28.9%。”15，已经成为金融衍生交易的中心。 我国大陆的金融衍生交易实践始于 1984 年，然而金融期货只是昙花一现，直 至 2004 年 2 月，中资金融机构所从事的衍生品交易还多局限于外汇市场，真正 的人民币衍生品基本没有。2004 年 2 月 4 日银监会出台金融机构衍生产品交易 业务管理暂行办法 ，中外资银行开始竞相据此申办，场外金融衍生品市场上的激 烈竞争也已经拉开了序幕。尽管现在没有数据可以说明中国市场的规模，但根据 荷兰银行（香港）的亚太区衍生产品市场负责人麦克威廉姆估计，目前中国利率 衍生品市场一年可获得的收入为 5 亿美元， 而且这一市场潜力仍在增长。 英国 银 行家杂志曾发表文章，认为随着中国开放衍生品市场、准备在 2007 年开放银行 业市场，中国正在成为全球银行、外汇和其他衍生品市场的焦点。16 随着我国金 融衍生品交易所开始筹备，人民币利率互换交易在我国金融市场上正式登场等一 系列重大事件的出现， 2006 年也名副其实地成为我国资本市场的创新年。尽管 如此，我国的场内外金融衍生交易市场与衍生交易立法一样，仍仅处于起步阶段， 14 韩良： 产权市场应该进行金融交易产品创新 ，见 2006-11-01/ 21630.html 15 唐双宁： 提高中资银行在衍生产品交易中防范市场风险的本领 ，见http:/www.financialnews. 200612280042.htm 16 foreign bank integration accelerates in china, the banker, 03 may 2004. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 因此“优先健康稳步地发展场外金融衍生交易的意义就更为重大”17。 二、场外金融衍生交易的特征 场外衍生交易的交易双方是依赖交易对手之间的合同文本来保证交易顺利进 行的；而场内金融衍生交易的运行通常依赖于交易所的规章、制度，通过预先明 确设定的制度，赋予参与交易所交易的交易商以特定的权利义务。与场内交易相 比较，场外金融衍生交易的主要特征在于： （一）交易灵活 场内交易通常在交易所内进行，有标准化并公开发行的合约规格及固定的交 易规则和交易时间；而场外交易则主要采取“一对一”的询价交易方式，可由交 易双方协商确定产品，满足交易特殊需求，可在双方协商的任何时间进行交易， 一般是 24 小时运作的。 （二）透明度低 场内交易相关的交易指令全部集中于一个交易大厅中， 价格由集中竞价取得， 且相关信息在市场参与者和监管者之间对称分布；而场外交易则由于没有固定的 场所及严格意义上的交易规则，价格又是由双方私下协商取得，交易属于表外业 务，市场参与者和监管部门无法从财务报表中获取充分的信息，故其市场透明度 很低。 （三）潜在的系统风险高 由于没有交易所市场的相关制度安排18，场外市场上的流动性风险19、信用风 险20尤为突出。合约标准化程度低、针对某一特定合约的市场规模小，这都给场外 交易带来了极大的流动性风险； 由于缺乏保证金的强制性要求及集中的清算制度， 因此，交易方到期是否全面履行完全取决于其履约能力与意愿，信用风险较高； 17 罗婧： 场外金融衍生品市场监管法律制度的完善 ，华东政法大学2005年硕士论文，第22页 18“在场内交易中，交易所实行严格的资格审查制度，从而保证了其中每一交易商一般具有良好的信用；同时， 交易所的结算履约制度，使结算公司成为所有参与者的交易对手，从而，将信用风险全部转嫁到了结算公司。 而结算公司的保证金制度、最低资本金制度、逐日的市价评估 （mark-to-market）制度、持仓限额制度和强 行平仓制度等一系列制度的建立与实施， 保证了履约能力， 使交易商面临的信用风险得以降低。 ” 引自罗婧： 场 外金融衍生品市场监管法律制度的完善 ，华东政法大学 2005年硕士论文，第23页 19 流动性风险（liquidity risk） ，是指由于交易者流动资金不足而无法履行或者缺乏交易对手造成的风险。流动 性风险的大小取决于合约标准化程度、市场交易规模和市场环境的变化。信用风险（credit risk） ，又称交易对 手风险或履约风险，是指交易一方不履行合同而给另一方造成损失的风险 20 信用风险（credit risk） ，又称交易对手风险或履约风险，指交易一方不履行合同而给另一方造成损失的风险 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 同时，场外市场受法律规制的程度较低，因而法律风险21也较多存在。 21 法律风险（legal risk） ，是由于相应法律规定的缺乏或不健全，致使合约无效或无法执行所引起的风险。这 类风险一些可以通过双方约定予以避免，如交易的法律适用和法院管辖权问题，另外还与相关国家法律制度对 金融衍生品的认可程度相关 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第二章 场外金融衍生交易担保法律制度概论 第一节 担保法律制度的基本理论问题 一、担保的概念 （一）担保的基本法律内涵 担保是现实生活中经常用到的一种保证债务人信守诺言的手段。一般说来， 债务人的总资产是其履行债务的总担保， 即使债务人在订立合同时有充足的财产， 但仍有不能履行合同的风险，债权人为了避免这种风险，就可以采用担保的方法， 在债务人不能履行义务或债务人财产不足以履行义务时，由他人履行或者由他人 的财产代其承担债务；或直接由他人或他人财产代其履行债务。 在民事法律关系中，担保是一种法律制度，是担保债务履行和债权实现的一 种法律保证，即担保人和被担保人依照法律规定或双方约定，以自己的特定财产 或权利向债权人保证，如其债权不能清偿时，以变现该财产或权利所得的价款向 债权人优先清偿的一种法律制度。在经济行为中，人们通常所说的担保是一种特 殊的民事法律关系，是“促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法 律措施” 。22 （二）担保的法律特征 担保作为一种特殊的民事法律关系，具有如下基本法律特征23： 1、自愿性 自愿性24是指担保由当事人自愿设立，债权债务关系成立后，是否设立担保， 采取何种担保方式等，均由当事人自愿选择，任何人不得强迫他人为担保或不为 担保，也不得采取欺诈手段，在违背当事人真实意思的情况下为担保行为。但自 愿性担保只有在法律规定的范围内才有效，才可适用，任何超越法律规定的所谓 “自愿”是违法的，也是无效的。 2、从属性 22 魏振瀛主编： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社联合出版，2000 年版，第 331 页 23 文中所列的担保的法律特征，不同于担保物权的法律特征 24 蒋先玲著： 项目融资法律与实务 ，对外经济贸易大学出版社，2004 年版，第 153 页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 担保是以保证债务履行和债权实现为目的的法律措施，是从属于债的行为， 因此，其与所担保的债形成主从关系。担保的设立依附于债，担保对象、数额、 期限等最终需要以债的成立来确定，只能在债成立后设立；担保权益随主债权的 转移而转移；担保权的实现以债务的不履行为条件；债的无效，将必然导致担保 的无效；债务履行而实现债权，担保人的责任也随之终止或消灭等。 3、补充性 补充性是指主债权人所享有的担保权对于债权实现而言仅具有补充的法律意 义25。主债权一经产生，即使不另行设立担保，债务人仍负有履行义务。设立担保 的目的就是在债务人不履行债务时，债权人可以通过实现担保权来行使其债权。 因此，债权人要获得担保利益，必须以债务人到期不履行债务为前提，而且一般 只有在要求主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保权益。 二、担保的方式 担保的方式即法律允许当事人采取的担保债权的方法。按照我国担保法 的规定，担保的方式主要包括以下几种： （一）保证 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履 行债务或者承担责任的行为。保证是以人的信用提供担保的，只能由主债权债务 关系以外的第三人充当保证人，包括一般保证和连带保证两种方式。 （二）抵押 抵押是指债务人或者第三人不将抵押物转移给主债权人占有，依照法律规定 的方式将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将抵 押物予以变价并就所得价款优先受偿。 （三）质押 质押是指债务人或第三人为担保债权人债权的实现而订立担保协议并将担保 物移转给债权人占有的行为，为物的担保方式的一种。26当债务人不履行债务时， 债权人有权依法将抵押物予以变价并就所得价款优先受偿。质押根据质权标的物 的不同可分为动产质押和权利质押。 25 苏号朋著： 担保法及其司法解释的应用及例解 ，中国民主法制出版社，2001年版，第3页 26 郭明瑞主编： 民法 ， 高等教育出版社，2003年版， 第314页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债 权的担保的质押方式；权利质押是从动产质押中派生出来的，以债务人或者第三 人提供的财产权利为对象提供的质押方式。 （四）留置 留置是指当债权人按照合同的约定占有债务人的财产时，若债务人到期不履 行债务，债权人有权留置该财产，并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价 款优先受偿。留置具有特定的适用范围，是一种法定的担保方式。 （五）定金 定金是以金钱提供担保的方式，即为了担保合同债权的实现，由合同一方当 事人向对方当事人预先支付一定数额的金钱。如果支付定金的一方不履行约定的 债务，则他无权要求返还定金；如果接受定金的一方不履行约定的债务，则应当 双倍返还定金。如果债务人履行了债务，定金应当抵作价款或者收回。 三、担保在债权实现中的意义 担保法第一条规定： “为促进资金融通和商品流通，保障债权实现，发展 社会主义市场经济，制定本法。 ”该条是担保法的宗旨。担保法相对于民法是特别 法，担保法倾向于保护债权人也正是基于其特别法的地位，而且这种倾向性是以 担保法的立法宗旨为依据，而不是没有依据的偏袒。也只有这样，才能落实担保 法立法宗旨的保障债权的苦心孤诣，才能以司法手段引导整个社会培养良好的信 用道德并形成讲信用的社会环境。27 虽然立法宗旨不会直接适用于司法实践， 但是其对实践具有重要的指导意义。 在担保法律关系中存在“债权人、债务人和担保人”三方法律关系，而“保障债 权实现”的立法宗旨，使担保成为众多债权人保护自己利益实现的重要武器。 第二节 场外金融衍生交易担保 一、场外金融衍生交易担保的内涵 27 曹士兵著： 中国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释 ， 中国法制出版社， 2001 年版， 第 6 页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 （一）场外金融衍生交易担保的内涵 广义的场外金融衍生交易担保是场外金融衍生交易一方与担保方约定，以特 定的资产或者第三人的信用保障交易对方履行义务的制度，用以降低由于交易对 方不履行约定义务而出现的信用风险28，包括第三方保函和信用支持29。 狭义的场外金融衍生交易担保则仅指信用支持，即场外金融衍生交易双方约 定，根据主协议项下交易双方间的信用风险程度，以特定的资产保障交易对方履 行义务的制度安排。 本文中所指的场外金融衍生交易担保即采狭义表述， 内容相当于 isda 协议中 作为附件的担保权益型信用支持。 （二）场外金融衍生交易担保内涵界定的理由 在解释文中采用 isda 协议中作为附件的担保权益型信用支持安排作为场外 金融衍生交易担保之内容的理由之前， 有必要先对 isda 组织及其文件的内容予以 简单介绍。 1、isda 组织 isda 组织即国际互换与衍生工具组织，是全球衍生交易最具代表性和权威 性的组织。由于上世纪八十年代互换交易的发展，1985 年在纽约十家顶尖互换 交易商成立了“国际互换交易商协会” （international swaps dealers association） ， 由于衍生市场的迅猛发展，1992 年 isda 组织出版了适用范围更为广阔的交易 主协议，并于 1993 年更名为 “国际互换与衍生交易协会” （international swaps and derivatives association） 。isda 组织的目标是促进所有会员金融衍生业务的 高效发展，制定和维持金融衍生产品的标准化文本。其主协议的适用范围从单纯 的互换交易发展到目前绝大多数的衍生交易品种。 截至目前，该组织拥有全球 52 个国家逾 750 名会员，而且几乎囊括了全球 从事衍生交易的主要机构30。其会员分为主要会员（交易商） 、辅助会员（服务提 供商）及定购者（最终用户）31。目前，我国活跃于场外金融衍生交易市场的包括 28 降低场外金融衍生交易信用风险的方法有很多，如净额结算协议、信用评级、信用限额、附条件合同等，本 文所述的担保仅为诸多方法之一，也是当今场外金融衍生交易中最常用的降低信用风险的工具 29 信用支持不过是isda协议语境中，因其所设计的担保制度无法符合任何一种已有的传统担保模式，故为避 免与传统的担保制度相混淆而对其新设计的担保物担保制度的专业性称谓。本文为使表述准确，故此处引用学 者通用的表述方式 30 参见/ 31 只有主要会员具有投票权，可以成为isda的官员，主要会员限于交易商，isda由大型交易商主导。金融 衍生产品市场的最终用户可以成为会员，但没有投票权，不能在isda任职 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 四大国有银行在内的众多金融机构均是 isda 的会员机构。 2、isda 协议 isda 文件群包括主协议、交易定义文件以及信用支持文件三类。 （1）主协议 1987 年 3 月 isda 组织发布的利率和货币交换协议以及利率互换协 议 被通称为 “1987 年 isda 主协议” 。 1992 年 6 月 isda 组织发布了 isda 多货币跨境主协议以及isda 当地货币单一管辖地主要协议 ，前者适用跨境 交易，而后者适用同一币种、同一管辖区的交易。这两份文件通称为“1992 年 isda 主协议” 。目前最新的文本是 isda 2002 版。 （2）交易定义文件 包括1991 年定义 ，规定支付的计算，货币的浮动汇率；还包括1993 年 商品衍生交易定义 、 1996 年权益衍生交易定义 、 1997 年政府债券期权定 义 、 1997 年金银贵金属定义 、 1998 年欧元定义 、 1998 年外汇及货币期 权定义等。 （3）信用支持文件 信用支持文件是作为主协议的附件使用的担保协议，包括1994 年信用支 持附件（纽约法） 、 1995 年信用支持附件（英国法） 、 1996 年信用支持附件 （日本法） 、 1994 年信用支持协议（英国法） 及2001 年 isda 保证金规定 。 从文件的法律结构上看，信用支持协议所设定的担保主要有两种方式：担保 权益型（security interest approach）和所有权转移型（title transfer approach） 。 二者的主要区别在于是否转移担保物的所有权。担保权益型信用支持协议意在创 设一种相当于“质押”的担保安排，以 1994 年纽约法下信用支持附件 （ “nycsa” ）为代表；而所有权转移型信用支持协议中明确表示，其不是在创设 一种担保权益，不是为担保的目的而进行所有权