（民商法学专业论文）居住权法律制度研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学安徽大学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 王为王为 签字日期：2008 年 4 月 20 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名： 王为王为 导师签名：李明发李明发 签字日期：2008 年 4 月 20 日 签字日期：2008 年 4 月 20 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目目 录录 摘 要 . i abstract . iii 一、居住权制度的历史渊源及发展 . 1 （一）居住权制度的历史渊源 . 1 （二）大陆法系国家对居住权制度的继承与发展 . 4 （三）英美法系国家的居住权制度 . 8 （四）两大法系国家居住权制度的比较及启示 . 10 二、居住权的设立、效力与消灭 . 13 （一）居住权的设立 . 13 （二）居住权的效力 . 17 （三）居住权的消灭 . 20 三、我国居住权制度的立法选择 . 22 （一）西法东渐过程中居住权制度衰弱的原因 . 23 （二）居住权制度在我国设立的必要性 . 25 （三）居住权制度在我国设立的可行性 . 27 四、我国居住权制度的立法设计 . 30 （一）我国居住权制度理论研究与立法的不足 . 30 （二）我国居住权制度的应然设计 . 35 参考文献 . 37 致 谢 . 40 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 41 i 摘摘 要要 居住权制度源远流长，最早可以追诉到罗马法。作为一种古老的制度，它为 欧美各国所承袭，但在我国对于应否设立居住权制度却一直没有形成统一意见。 这种分歧不仅体现在理论研究上，也体现在立法实践中。随着我国市场经济的飞 速发展，法治理念的深入人心，无论是管理者还是普通大众都逐渐意识到保障和 实现私权是社会主义市场经济体制下法治的首要价值。 正如西方国家一句古老而 形象的法谚， “穷人的寒舍，风能进，雨能进，国王不能进” ，居住权是应该予以 保障和实现的私权，需要从法律上对其加以确认以便进一步保护，但是确认的过 程不能是完全继承传统居住权制度或是全盘吸收西方国家居住权制度的过程， 必 须结合我国的国情和具体的社会实践， 创造性的建立起一种兼具伦理性和投资性 的新型居住权。 本文通过考察居住权制度的历史源流发展， 比较了有关国家或地区的居住权 立法、司法实践，分析了居住权的设立、效力与消灭的规则，并且在结合我国当 前国情的前提下，探讨了我国居住权制度的立法选择方向，并对我国居住权制度 的立法设计提出了各项具体设想， 希望能为我国居住权的理论和实践提供一些有 益的参考。 文章的第一部分运用历史分析的方法，介绍了居住权制度的缘起和历史发 展；运用比较研究的分析方法，对当代几个具有代表性的国家或地区的居住权制 度进行比较分析，阐明了其各自的居住权制度的内容、特色等；并在对两大法系 国家居住权制度比较分析的基础上，指出了其对我国建立居住权制度的有益启 示。 第二部分在比较分析的基础上，结合我国的特殊国情，总结了居住权设立的 规则；通过分析各国居住权制度和我国物权法（草案） 的相关规定，阐明了 居住权法律效力的一般规则；通过对罗马法以及后世民法中相关规定的分析，指 出了我国居住权消灭的具体规则。 第三部分在对西法东渐过程中居住权制度衰弱的现象做出分析后， 从社会实 践需要的方面论证了我国确立居住权制度的现实必要性。此外，论文还从国外经 验、理论准备、国内实践和中国传统等方面分析论证了在我国确立居住权制度的 ii 可行性。 第四部分分析了我国居住权理论研究和立法实践的不足， 指出我国居住权制 度立法体例总体思路是建立一个以物权法为核心、亲属法为补充、特别法相结合 的多元立法体例，并对居住权的主体、设立等提出了具体的立法建议。 关键词：关键词：居住权 历史渊源 立法选择 立法设计 iii abstract dwelling right system has long history so that it may be prosecuted first in the roman law. as an ancient system, it was inherited by the countries of europe and the united states, however, whether the dwelling right system should be established has never formed a unified view in our country. this difference is reflected not only in theoretical research but also in the legislative practice. so the dwelling right system appeared from scratch and then to completely erased in the drafting of the property law. with the rapid development of chinas market economy and the peoples understanding of rule of law, not only ruler but also general public are realizing that private rights of the protection and the realization is the primary value of the rule of law in the socialist market economic system. as an ancient and visual adage in western countries, the “poor mans house, wind and rain can be hired, king not enter”, the dwelling right is the private right that should be protected and realized, and it is necessary to be recognized from the law, so that it can be further protected. however, the process of confirmation is not fully inherit the traditional dwelling right system or overall absorption western countries dwelling right system, the new dwelling right which is the creation of both an ethics and investment must be established with the integrating of chinas specific national conditions and the current practice. through the investigation of the history development of dwelling right, the thesis studies and analyzes relevant countries or areas legislature and judicatory practice. then the article analyzes the establishment, effectiveness and eradication of the rules of dwelling right, and confers chinas the legislative options direction of dwelling right under the premise of the current situation in china. and the writer brings forward many idiographic assumptions to the legislative design of chinas dwelling right system, hope to offer some beneficial references for our theories and practices of dwelling right. the first section uses the method of history analysis to introduce the origin and the history development of dwelling right system. then the writer uses the method of comparison to study the dwelling right system of a few representational countries, and clarifies each one contents and features, and so on. and on the basis of comparative analysis of two schools dwelling right system, the writer shows the useful iv enlightenment of establishing dwelling right system in our country. the second section sums up the establishing rules of the dwelling right with the combination of chinas special conditions on the basis of comparative analysis. through analysis of other countries the dwelling right system and the relevant provisions of our “property law (draft)”, the writer clarifies the general rules of the legal effect of the dwelling right. and through the analysis of the relevant provisions of roman law and the later generational civil code, writer points out specific rules of our dwelling rights elimination. the third section arguments the realistic necessity of establishing dwelling right system in our country from the society fulfillment needs aspect after explaining the disappearance of dwelling right system in the course of “the west law spread to the orient”. subsequently, the article arguments the possibility of establishing dwelling right system in our country from foreign experience, theoretical preparations, domestic practice and our tradition. the fourth section analyzes deficiencies of theoretical study and legislative practice of our dwelling right. the writer points out that the general idea of style council of our dwelling right system is establishing multiple legislation style with property law as the core, family law as the additive and special law as the combination, and set forth specific legislative proposals to the dwelling rights oblige, design and so on. key words: dwelling right historical origin legislative choice legislative design 一、居住权制度的历史渊源及发展 1 居住权法律制度研究居住权法律制度研究 居住权制度源远流长，最早可以追溯到罗马法中。后世主要的大陆法系国家 以及英国的婚姻家庭法、 美国的判例中都有关于居住权制度的规定。 然而在我国， 随着物权法起草至 2007 年 3 月 16 日正式通过并公布， 居住权制度从无到有再到 彻底删除， 可以看出关于是否应在我国引入居住权制度和建立怎样的居住权制度 的争辩是异常激烈的。居住权问题是我国立法进程史上的一个重要问题，也是摆 在我国面前的一个比较迫切的现实问题。当然，在我国引入居住权制度，必须对 其进行加工、选择、取舍，因为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合 于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能完全适合于另外一个国家的话，那 只能是非常凑巧的事。 ” 而且“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值、一 般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法 律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易的从 一种文化移植到另一种文化。 ” 因此，虽然物权法的制定已经尘埃落定，但是从 填补我国立法和司法的相关空白，甚至对于我国将来的民法典制定来看，研 究居住权制度仍然具有非常现实的指导意义。 一、居住权制度的历史渊源及发展一、居住权制度的历史渊源及发展 （一）居住权制度的历史渊源 居住权是近现代大陆法系民法中的一项重要物权制度，其发端于罗马法。在 罗马共和国末叶，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，那些没有继承权又缺乏或丧失 劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家长就把一部分家产的使用权、 法孟德斯鸠： 论法的精神 （上册） ，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 6 页。 美格林顿等： 比较法律传统 ，米健等译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 6 页。 居住权法律制度研究 2 收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。 有 学者认为，居住权最初是作为人役权的一种形式而出现的。 这种观点是值得商 榷的。据考证，在其他人役权产生之前，由遗嘱方式授予居住权的做法就已经存 在。至优帝一世时，才将其正式列入人役权。 居住权，究其本意，是指居住他 人房屋的权利，体现的是非所有人对他人房屋的利用关系。在罗马法上，非所有 人利用他人房屋的情形， 分别体现在用益权、 使用权和居住权三种人役权制度中。 不同的法律制度具有不同的功能和目的， 罗马法对利用他人房屋分别设定的三种 人役权制度之间有显著的差异。罗马法早期，人们也曾经争论居住权是一种使用 权还是一种用益权；但优士丁尼赋予它以特别的形象，他效仿马尔切勒，承认居 住权的享有人有权出租房子，但无权让人免费使用它。 只有明确三种制度之间 的区别，才有助于我们更深刻的理解居住权制度的法律价值。 首先，利用他人房屋的用益权区别于利用他人房屋的居住权。其一，权能不 同。用益权乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利。 从权能来 看，用益权人对房屋不但有使用的权利，还有收益的权利，而居住权人对房屋仅 享有居住的权利。其二，设定的方式不同。在罗马古代法时代，大法官谕令中规 定以遗嘱设定用益权的， 受遗赠的用益权人应该以要式口约的方式保证对用益物 加以善良家长的注意，并由保证人担保该义务的履行，称为“用益保证” 。到公 元 2 世纪时， “用益保证”已经成为惯例，被视为用益权人当然的义务，该义务 不能免除，即便是设定人，也不能以遗嘱方式豁免该义务。居住权的设置则没有 这样的限制。 其三，人役权是为了特定人的利益而设定的利用他人之物的权利， 因此不允许转让和继承。 但是罗马法也认可用益权的遗赠可因为遗赠人的意愿而 于受遗赠人死亡后移转于其继承人。这种情况下的房屋用益权是可以继承的，房 屋的居住权则不能被继承。 其次，利用他人房屋的用益权区别于利用他人房屋的使用权。其一，权能不 同。使用权是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以使用的权 周枏： 罗马法原论 （上） ，商务印书馆 1994 年版，第 390 页。 熊进光： 建立我国居住权制度的思考 ，载孟勤国、黄莹主编： 中国物权法的理论探索 ，武汉大学出 版社 2004 年版，第 331 页。 周枏： 罗马法原论 （上） ，商务印书馆 1994 年版，第 406 页。 意彼德洛彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 259 页。 黄风译： 民法大全学说会纂 第 7 卷：用益权 ，法律出版社 1998 年版，第 1 页。 周枏： 罗马法原论 （上） ，商务印书馆 1994 年版，第 403 页。 一、居住权制度的历史渊源及发展 3 利。 使用权人只享有使用的权利，不享有收益的权利。其二，权利的行使方式 不同。通常认为人役权是不能让与的权利，但是权利的行使是可以让与的，用益 权的行使可由第三人为之。但是一旦允许使用权的行使也让与的话，与使用权制 度设置的立法目的不相符合，因此使用权的行使不能让与。但是也有法学家主张 房屋使用人可以将多余的房屋出租以收取租金。其三，孳息的处分不同。对于收 取的房屋孳息，使用权人只能用于本人和家属的需要，不能赠与他人。用益权没 有这样的限制。 最后，利用他人房屋的居住权区别于利用他人房屋的使用权。居住权在使用 权产生之前就以习惯的方式存在。在人役权规则形成以后，对居住权的旧有习惯 没有改造，形成了居住权与使用权的区别。主要表现在：第一，居住权人的利益 不因为使用者不行使或人格变更而消灭，使用权可以因为权利的不行使而消灭。 第二，优帝一世时明确承认居住权人也可以将房屋出租给第三人，使用权人只能 将多余的房租出租。另外，居住权人虽然可以依据法律将房屋出租，但是法律禁 止无偿的使用借贷。 第三，房屋的使用权可以设定明确的期限，而居住权一般 认为是随着居住权人死亡时消灭，即居住权是终身享有的。 第四，使用权人和 用益权人得以己意定屋内之住居情形，不受所有人之干涉支配；至居住权人，则 无自己决定之权利，须听屋主支配。 根据以上比较与分析可知，罗马法上的居住权具有以下特点： 第一，罗马私法上的居住权性质上属于他物权之一种，目的在于对他人房屋 的利用。同时，居住权属于人役权的范畴，是为了特定人的利益设立的，而不是 为了某块土地的利益设立。从该制度的诞生来看，主要的功能是解决没有房子或 生活有困难的人的居住、生活问题。 第二，居住权的权能主要体现在对房子的居住。这里的居住不同于使用权中 对房屋的使用。 使用权人的使用权利可以是以居住为目的， 也可不以居住为目的。 例如，将房屋作为经营的场所。 第三， 居住权的客体只能是房屋。 用益权的客体不仅包括房屋， 还包括动产， 甚至包括可消费物、无体物（如债权） 。在标的物为可消费物或者无体物时，用 周枏： 罗马法原论 （上） ，商务印书馆 1994 年版，第 405 页。 周枏： 罗马法原论 （上） ，商务印书馆 1994 年版，第 406 页。 黄风译： 民法大全学说会纂 第 7 卷：用益权 ，法律出版社 1998 年版，第 106 页。 丘汉平： 罗马法 ，中国方正出版社 2004 年版，第 233 页。 居住权法律制度研究 4 益权人享有处分权。处分之后，将来以同等种类和价值的物归还虚所有权人。受 权利客体的限制，居住权人不享有对房屋的处分权。使用权的客体也不局限于房 屋，还包括土地、奴隶、牲畜等。 第四，从权利的范围来看，居住权人的权利范围广于一般的使用权，而狭于 用益权，其终止的原因也少于上述两种他物权。 有其自己的面貌和特色。 第五，虽然也有人认为居住权有具体的期限，但是也有法学家主张，居住权 是终身享有的。 （二）大陆法系国家对居住权制度的继承与发展 1、德国民法中的居住权 根据学者研究，德国民法上设置居住权的立法目的主要体现在以下两个方 面：其一，为了迎合房屋居住人对一项尽可能稳定的法律地位的追求，即使居住 人获得不依附于最初订约相对人的法律地位； 其二，解决男女双方在离婚时房 屋所有权归属于男方， 但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。 而且， 在德国，农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而 设定限制人役权（居住权）的情况也不少。 居住权规定在德国民法典第三 编第四章役权中， 是一项限制人役权。 在德国民法上， 役权包括地役权、 用益权、 限制人役权三种类型。地役权与限制人役权都是对所有权人的某些权能的限制， 但是前者是为了其他土地的所有权人的利益，而后者是为了特定人的利益。限制 人役权的一种特殊形式就是居住权（wohnungsrecht） ，即将一幢房屋或房屋的一 部分当作住房来使用，并排除所有权人之权利。 居住权规定于德国民法典 1093 条。从该条的规定来看，居住权基本上适用用益权的规定，原因在于学理 上两者均属于人役权的范畴，在法律适用上有相通之处。需要特别指出的是，在 德国民法上，除了民法典上规定的居住权之外， 住宅所有权法上还规定了长 期居住权（dauerwohnrecht）与长期使用权（daurenutzungsrecht） 。长期居住权 江平，刘智慧： 确立中国居住权法律制度的若干思考 ，载江平主编： 中美物权法现状与发展 ，清华 大学出版社 2003 年版，第 463 页。 意桑德罗斯契巴尼 选编： 物与物权 ，范怀俊译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 148 页。 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 655 页。 日山田晟： 德国法律用语词典 ，大学书林 1991 年版，第 742 页。转引自陈华彬： 物权法 ，法律出 版社 2004 年版，第 453 页。 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 43 页。 一、居住权制度的历史渊源及发展 5 指的是排斥所有权人，在土地上一幢房屋的某一套住宅中居住或以其他方式使 用。 中国学者认为，长期使用权指的是长期居住权人对为居住所必须的但不是 用来居住的空间的使用权。 德国学者对于长期居住权与长期使用权的区别的理 解与中国学者的认识有所出入。他们认为长期居住权是设置于住宅上权利，如果 这权利是设置在非住宅用房中则被称为长期使用权。 由此看来长期居住权与长 期使用权都属于德国民法上的居住权的类型。 德国民法典上的居住权与住 宅所有权法上的长期居住权区别在于：其一，从权能来看，长期居住权人不仅 享有居住权， 还可以其他方式使用房屋， 居住权人的权利通常局限于居住。 其二， 长期居住权可得让与与继承，且长期居住权人有权进行任何合理的用益，尤其是 有权使用出租与用益出租。 德国学者认为，德国民法上的住宅地上权也属于居 住权的类型。 按照日本和我国台湾民地区的民法观念，地上权属于用益物权的 范畴，但是在德国民法中通常将地上权视为一种类似于所有权的权利，住宅地上 权与我国区分建筑物的所有权相类似。长期居住权与住宅地上权的区别在于，前 者设定在地上权之上，后者设定在土地所有权之上，各住宅地上权人享有的是按 份地上权，而不是按份土地所有权。德国民法为了满足住宅居住人对稳定的居住 关系的追求，设置了三种居住权类型，当事人可以根据自己的需要灵活的进行选 择。当然这种立法设计上的重叠是否具有合理性，也是值得探讨的。 2、法国民法中的居住权 法国民法典在最大程度上继受了罗马法的传统， 因此在拿破仑民法典中也规 定了居住权制度。法国民法上没有用益物权的说法，与用益物权相类似的权利在 学理上被称为所有权的派生权利。法国法秉承罗马法的做法，在第二卷“财产以 及所有权的各种变更”之第三编规定了用益权、使用权与居住权，这三种权利的 编排模式与罗马法上的人役权制度相似。法国法上的用益权、使用权与居住权与 罗马法上的人役权的相似性，不仅表现在形式上，在具体规则上也受罗马法的深 刻影响。比如说，居住权的设置，事先必须提供担保（ 法国民法典626 条） ， 德曼弗雷德沃尔夫： 物权法 ，吴越，李大雪译，法律出版社 2002 年版，第 72 页。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 253 页。 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 656 页。 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 656 页 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 （上册） ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 656 页。 居住权法律制度研究 6 这与罗马法上设立居住权的“用益保证”异曲同工。另外法国学者认为，使用与 居住的权利是在效果上减弱了的用益权。 这也与罗马法的认识相一致。有学者 主张，法国民法上，使用权为用益权之一种，而居住权则是一种使用权。使用权 被称为“小用益权” ，居住权被称为“小使用权” 。 也就是说用益权、使用权与 居住权是层层包含的关系。倘若这个论断是正确的话，这样叠合的立法模式有何 必要性与合理性？这样的逻辑关系与备受该法立法者推崇的罗马法的做法也是 格格不入的。在罗马法上三者是并列关系，而不是包含关系。从法国民法典 上三者的编写体例来看，用益权规定在第二卷第三编第一章，使用权与居住权规 定在第二卷第三编第二章。 并列的编写体例在一定程度上说明立法者是将其作为 并列的物权制度加以规定。这也与罗马法的做法相吻合。 法国民法典第二卷 第三编第二章第 625629 条、第 632634 条对居住权做了比较详细的规定，分 别涉及居住权的设立与消灭、居住权人的权利与义务、居住权的范围等问题。需 要注意的是第 625629 条是居住权与使用权的共同适用规则， 第 632634 条是 居住权的单独适用规则。有学者认为， 法国民法典第 632636 条规定的是居 住权的内容， 这个说法是不够准确的。 3、瑞士民法典中的居住权 物权法规定在 瑞士民法典 第四编。 该编共分为三个部分， 分别是所有权、 限制物权和占有及不动产登记簿。从学理上来看，第二部分限制物权包括用益物 权和担保物权两部分的内容。 作为用益物权之一种的居住权便规定在第二部分第 二十一章役权及土地负担中。该章第二节用益权及其他役权分别规定的是用益 权、居住权、建筑权、对泉水的权利和其他地役权。从立法来看，居住权在瑞士 民法中性质上也属于役权的范畴。 瑞士民法典776 条、777 条、778 条内容为 居住权的一般规定、居住权利人的请求权和负担。由于居住权和用益权在学理上 同属于人役权的范畴，所以在法律适用上，如没有相反的规定，居住权也适用用 益权的规定，这与德国民法典的做法是一致的。需要特别指出的是，不能因 为法律适用的一致性，就认为居住权是一种特殊形式的用益权。从立法的形式来 尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 363 页。 尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 363 页。 尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 363 页。 一、居住权制度的历史渊源及发展 7 看，用益权和居住权是并列的役权制度，两者是不能相互替代的，这也是秉承了 罗马法的传统。 4、亚洲国家与地区的居住权立法 大陆法系民法大家族中的东方国家和地区，鲜有居住权法律制度者。 日本 民法典和我国台湾地区的“民法”都没有对这一制度作出规定，不仅如此，日 本和我国台湾地区的用益物权制度与欧洲国家的用益物权制度也有较大差异。 有 学者认为，作为明治维新产物的日本民法典在公布当时，贵族在政治上占据 统治地位，社会生活的各方面保留着浓厚的封建传统。这种生活条件下，人们更 为关注的是土地关系，而不是居住关系。我国台湾地区“民法”制定受半殖民地 半封建的社会条件制约，也受自然经济的农业社会的影响，特别是东方国家的妇 女作为男子依附的观念的影响。因此，主要为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生 活而设立的居住权制度在当时的现实中没有确立的必要。 中国自清末开始翻译 引进德、法、日、俄、瑞（士） 、奥六国民法典。在外国民法典的译本中，影响 最大的当属日本民法 ，它是商务印书馆出版的日本民法大全中的一部分。 这套巨译从 1901 年秋冬开始商量翻译，光绪三十年（1907）才出版，以后到民 国年间仍不断再版。 由此可见，台湾“民法”未规定居住权的原因还在于在继 受国外民法思想的时候受日本民法的影响最大。我国台湾地区“民法”物权编第 五章“地役权”立法理由认为： “惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。 日本民法 规定地役权，而无人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法 只设地役权也。 ” 由于历史原因，我国澳门地区的民法典继受了大陆法系的民法传统，也规定 了居住权制度。 澳门民法典第三卷“物权”之第三编规定了用益权、使用权 及居住权， 从形式上看该民法典的规定几乎和罗马法上的人役权类型是完全一致 的。不过究其实质仍有些许差异，主要表现在两个方面：其一，没有规定罗马法 上的畜牧使用权。从澳门的社会条件来看，规定这种人役权的类型显然是没有必 要。其二， 澳门民法典将居住权视为使用权的一种类型。其第 1411 条规定， 参见江平，刘智慧： 确立中国居住权法律制度的若干思考 ，载江平主编： 中美物权法现状与发展 ， 清华大学出版社 2003 年版，第 462 页。 俞江： 近代中国民法学中的私权理论 ，北京大学出版社 2003 年版，第 4647 页。 屈茂辉： 用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义 ， 居住权法律制度研究 8 使用权系指权利人及其亲属得在本身需要之限度内使用他人之特定物及收取有 关孳息之权能。涉及住房之使用权，称为居住权。而罗马法上居住权是与使用权 并列的人役权类型。与德国和瑞士民法典的做法相同，居住权适用于用益权的规 定，如符合使用权及居住权之性质，也适用于使用权及居住权。 5、非洲国家的居住权 非洲的 埃塞阿比亚民法典 和 阿尔及利亚民法典 都规定了居住权制度。 二战期间埃塞阿比亚摆脱意大利的殖民统治，得以光复。其皇帝海尔塞拉西立 意改革，特别是进行法律改革。受皇帝的邀请，世界著名的比较法学者法国人勒 内达维德于 1954 年开始为埃塞阿比亚起草第一部民法典。勒内达维德发挥 比较法学者的优势，博采众家之长，最终该民法典于 1960 年颁布。 尽管该法典 系博采众长的产物，但是不能不说被深深打上了法国法的烙印。房屋居住权规定 在该民法典第三编物第二章用益权第四节。 从立法形式来看居住权被看作一种用 益权，而且法律也规定房屋居住权除第四节的规定外也适用关于用益权的规定。 作为曾经属于法国殖民地的阿尔及利亚受法国法律文化的影响自然比较大， 但是其民法典，尤其是物权法部分有了较之法国法较大的差异。该民法典将物权 法分为两编，即主物权编和从物权编。主物权编规定了两题：第一题规定了所有 权； 第二题规定了所有权的派生权利， 包括用益权、 使用权、 居住权与地役权等。 使用权和居住权在民法典上共规定了 3 条（855857 条） ，分别规定了权利范围 和转让限制。阿尔及利亚对使用权和居住权的规则设计是最简练的。其民法典 857 条规定，在遵守 855 条与 866 条限制的情况下，调整用益权的规则在不与使 用权和居住权的性质相悖的范围内，适用于此等权利。 （三）英美法系国家的居住权制度 与大陆法系国家不同， 由于英美法系国家不太注重公法与私法及公权力与私 权利的区分，民法理论及实践中也不太注重物权和债权的区分，更没有物权法定 主义，再加上英美法信托制度的发达，居住权部分功能可以通过信托制度解决， 徐国栋： 埃塞阿比亚民法典中文译本的序，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司 2002 年版。 一、居住权制度的历史渊源及发展 9 所以即使有关于居住权的表述， 其涵义也与大陆法系国家物权法中的居住权有所 不同，一般是指当事人基于生存和生活的需要而获得房屋以供居住的权利，属于 生存权的一种，主要规定在婚姻家庭法中，多以判例或特别法的形式体现，用以 解决与婚姻有关的房屋住宅问题。 1、英国法上的居住权 英国法对个人居住问题主要规定在 英国家庭法案 中， 该法案在第四章 “家 庭住宅与家庭暴力” 中依次规定了 “婚姻住宅居住权” 、“居住令” 、“互不妨害令” 、 “关于居住令及互不妨害令的附加条款”等内容，其中对婚姻住宅居住权做出专 门规定，比如规定了一方配偶无产权时的婚姻住宅权、设有负担的婚姻住宅权的 效力及关于婚姻住宅权的附加条款。同时，为保障婚姻住宅居住权的安全实现与 公平，该法还建立了居住令和互不妨害令的令状制度，并规定了相应的申请保护 程序等。 根据英国家庭法案的规定，婚姻住宅居住权是指一方配偶根据契约或法 律授权而对婚姻住宅所享有的居住、使用的权利。依该法第 63 条第（1）款和第 （4）款规定，其中的住宅是广义的概念，包括：任何作为住所之建筑或其部分； 任何作为住所的车辆、可供居家的船或结构物，及一切属于住宅并与之一起占有 的院子、花园、附属小屋。但上述住宅必须是作为婚姻生活所用的住宅，对于婚 姻双方未曾作为且从未打算作为婚姻住宅的房屋不适用。 婚姻住宅居住权是住宅 所有权上的一项负担， 配偶一方非基于法院的令状不得将享有居住权的另一方配 偶逐出该住宅。若享有居住权的配偶一方未占有住宅时，其可以向法院申请，经 许可后进入并占有该住宅。 该项居住权存在于婚姻关系存续期间， 但对于同居人、 前同居人、离婚后的前配偶也同样适用。 英国法奉行“程序先于权利”原则，这就意味着普通法上的权利完全有赖于 实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利” 。 婚姻住宅居住权的被授权 人应向法院申请居住令。同时，法院在决定是否行使其权利及（如果行使）以何 种方式行使时，应考虑各当事人及相关子女的住宅需要及来源、各当事人的经济 来源、不做出指令或决定对双方当事人及相关子女的健康、安全和幸福的影响以 江伟主编： 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 30 页。 居住权法律制度研究 10 及双方当事人与对方的有关行为或其他行为。因此，英国法上的居住权有严格的 程序保障，法院依自由裁量发挥着重要的作用。 2、美国法上的居住权 美国的居住权制度主要体现在美国的离婚判例对婚姻住宅的处置上， 在多数 州都有居住权获得要件和期限规定。 如果离婚当事人对于婚姻住宅的处置已经达 成了协议，法庭原则上会批准该协议。如果当事人没有达成协议而要求法庭予以 裁决，有 1/3 的州法律明确授权法庭将婚姻住宅判给对孩子行使监护权的一方当 事人；其他未进行明确法律授权的州的法庭，在司法实践中也多将婚姻住宅判给 有监护权的一方使用。 美国除在婚姻家庭法中有关于居住权的规定外， 还有一种涉及居住权的法律 制度，即美国法上的终生地产权制度。创设终生地产权经常被作为地产计划中的 一种技术， 有经验的律师有时会为年老的所有权人起草一份转让房屋所有权给其 子女但保留其对房产的终生地产权的契约。这一保留保证了让与人余生有房可 住，避免了让与人继续居住的状态会受到其子女的制约。 （四）两大法系国家居住权制度的比较及启示 正如前文所述，以英国和美国为代表的英美法系居住权制度，主要与婚姻住 宅有关，从而与大陆法系的居住权制度大异其趣。美国判例对住宅居住权的处理 规则与英国十分相似，多体现在对婚姻住宅的分割中。 另外美国的居住权制度 适用范围比较狭窄，内容比较简单，主要目的是为了解决离婚家庭的未成年子女 及其监护人的居住问题，所以笔者主要将英国居住权制度作为比较的对象。与大 陆法系的居住权制度相比，英国居住权制度有如下特点： 其一，就对抗效力而言，由于大陆法系国家或者地区都是坚持物权、债权二 元划分的，居住权无一例外的被划分在物权的范畴之中，效力也比较强，可以对 抗包括房屋所有权人、房屋的继受所有权人在内的任何人；而英国的居住权却只 能对抗拥有房屋所有权的被申请人， 而不能对抗自被申请人手中继受取得房屋所 张岩： 居住权制度研究 ，中国政法大学 2006 级民商法学专业硕士论文，第 17 页。 申卫星： 视野拓宽与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角 ， 中国法学2005 年第 5 期。 美凯特斯坦德尼著： 家庭法 ，屈广清译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 221 页。 一、居住权制度的历史渊源及发展 11 有权的人或者抵押权人，除非居住权人事先进行了相关的地产登记。 其二，就制度设立目的而言，在英国，该制度设立的目的除了对住房困难方 当事人予以法律帮助外，还包括关注未成年人的健康成长以及解决家庭暴力问 题； 而大陆法系国家或者地区的居住权制度设立的目的却不包括解决家庭暴力问 题。 其三，就标的物而言， 英国家庭法案中居住权的标的物一般限定为当事 人的婚姻住宅或者是同居住宅；而大陆法系的居住权却无此限定。 其四， 就取得方式而言， 大陆法系国家或者地区的居住权取得方式多种多样， 当事人可以通过设定遗嘱、契约或者依据法律的直接规定取得居住权；而英国的 居住权取得方式则比较单一，基本上只能由相关的当事人向法庭申请居住令，在 极少的场合下也会有由法庭主动发出居住令的情况。 其五，就存续的期限而言，大陆法系的居住权一般以居住权人的终身为限； 而英国家庭法案中