（民商法学专业论文）定牌加工中的商标侵权问题研究.pdf

1 摘摘 要要 定牌加工，其英文缩写为 oem (original equipment manufacture) ， 直译为“原始设备厂商” ， 亦称“贴牌” 、 “定牌生产” 、 “代工生产” 、 “三 来加工” 。 定牌加工有广义和狭义之分。狭义的定牌加工，是指自然人、 法人或其他组织等接受定作人委托，生产带有他人注册商标的商品，商品 全部交付定作人或者定作人指定的第三人，加工方对所加工的商品无处置 权的行为。随着经济全球化、贸易自由化的发展，我国许多制造企业选择 为大型跨国公司进行贴牌生产。定牌加工在推动我国经济发展的同时，也 常常使加工企业陷入商标侵权的泥潭。一方面是由于定牌加工企业缺乏知 识产权法律意识；另一方面，对于我国企业接受为国外商标权人的委托加 工生产产品，贴附委托方的商标，并将产品销往国外，如果国外商标权人 的商标与国内注册商标相同或者近似且使用于相同或者类似商品上时，委 托方与加工方的行为是否构成商标侵权，知识产权界存在较大争议。深圳 中院审理的“耐克商标案”为此类案件之典型。在司法实践和行政执法中， 均把此类案件作为商标侵权处理。实际上，无论从商标侵权理论、相关法 律规定还是从国家利益等方面考虑，都欠妥当。因此，正确认识定牌加工 中的商标侵权问题成为必要。 目前，对定牌加工商标侵权的探讨主要停留在个案认定，学术界至今 没有从理论上对其进行全面、系统的研究。本文着眼于定牌加工的概念及 法律特征，以商标侵权理论为基础，深入分析了定牌加工商标侵权的类型 以及如何认定，并提出相关立法建议，力为解决实践中的难题。 本文分四个部分对定牌加工商标侵权问题进行研究。 第一部分是关于定牌加工的概述。该部分主要论述了定牌加工的概念、 法律特征，定牌加工的产生及发展以及研究定牌加工商标侵权问题的必要 性。首先，对定牌加工的定义，有狭义和广义之分。狭义的定牌加工与广 义的定牌加工的主要区别在于，狭义的定牌加工中的加工方没有销售权， 而广义的定牌加工，加工方可以根据委托方的授权销售加工产品。对于加 工方销售产品的行为，可根据委托销售、商标使用许可等法律关系予以处 理。因此，为论述之方便，本文采用狭义的定牌加工。其次，介绍了定牌 加工产生的国际背景和国内背景，并从经济学的角度，以价值链理论为基 础，简要论述了定牌加工产生的经济学基础，证明了定牌加工这种生产经 营方式存在的合理性。最后，着眼于我国定牌加工的现状和实践中出现的 2 商标侵权问题，指出研究定牌加工商标侵权的必要性。 第二部分是关于定牌加工中商标侵权判定的理论基础，主要概述了混 淆理论以及一般商标侵权行为的认定和侵权责任的归责原则，旨在构筑理 论平台，为下一部分具体分析定牌加工中商标侵权问题做好铺垫。首先， 从商标的识别功能出发，论述混淆理论是判定商标侵权的核心原则。其次， 分析了侵权行为、侵权责任、归责原则的概念和关系，指出知识产权的民 事责任归责原则的讨论，必须针对具体的侵权行为和责任形式。在商标侵 权领域中，停止侵害与损害赔偿为主要的侵权责任形式。对停止侵害，应 当采用无过错原则；对损害赔偿，应当采用过错原则。 第三部分是文章重点论述的部分，在前一部分的基础上，深入分析了 定牌加工的商标侵权类型以及如何认定的问题。这一部分又分为三个方面。 首先，对加工方交付定作物的性质进行了分析。笔者从销售行为与加工行 为的法律特点上分析比较，认为加工方交付定作物不是销售行为。其次， 对什么是商标法上的“商标使用”进行了界定。 “商标使用”在商标法上具 有十分重要的意义，它既是维持商标权的必要条件，也是判断某种行为是 否属于侵犯商标权行为的事实标准。在比较各国立法的基础上，提出“商 标使用”应以“销售之目的”作为实质要件。在定牌加工中，加工方交付 定作物不是销售行为，因此，其贴附商标不是商标法上的“商标使用” ，仅 为完成定作加工任务的行为。从定牌加工的本质上来说，商标使用人应为 委托方。然后，以委托方是否享有商标权和加工产品销售地为标准，将定 牌加工分为六种类型，并分别对六种类型是否构成对国内注册商标权的侵 犯进行了分析，以理清定牌加工中纷繁复杂的问题。 第四部分在前面论述的基础上深入分析“耐克商标案” 。我国加工企业 接受国外商标权人的委托加工生产产品，贴附委托方的商标，并将产品销 往国外，如果国外商标权人的商标与国内注册商标相同或者近似且使用于 相同或者类似商品上时，委托方与加工方的行为是否构成商标侵权的问题 为理论界讨论的热点，而 “耐克商标案”正是此类定牌加工之典型。该部 分对“耐克商标案”进行了深入剖析。笔者认为，从混淆理论、商标侵权理论 以及定牌加工的性质等方面都不应当认定委托方与加工方构成商标侵权。 根据联合国国际货物销售合同公约的相关规定，国内注册商标权人如 果提出权利主张应当以货物最终销售地的法律，而不是加工方所在地的法 律为依据。也就是说，商标侵权判定应当以货物销售地的法律为准。此外， 本案也引发了笔者对此类案件的进一步思考：其一，此类案件体现了商标 3 地域性与国际自由贸易的冲突；其二，此案还反映出我国知识产权海关 保护条例保护过严的问题。 第五部分是关于解决定牌加工中商标侵权问题的立法建议。首先，在 商标法上应当明确规定是否导致“混淆”为判断商标侵权的原则，并将“为 销售之目的”作为商标使用的实质要件予以规定。对于定牌加工中的商标 侵权问题，应当出台相关司法解释，以处理实践中的纠纷。对于知识产权 海关保护过严是否应当予以修改的问题，笔者认为，在我国假冒仿冒名牌 较为严重的情况下，过严保护有利于阻止侵权产品流往国外，有其存在的 必要性。但鉴于涉外定牌加工中问题的特殊性，可以采取较为灵活的处理 方式，例如加工方如果能够提供委托方为合法商标权人的权利证明书，且 经审查在进口国不构成商标侵权的，海关就不应当扣留货物。 关键词：定牌加工 商标侵权 耐克商标案 i abstract original equipment manufacture (oem) means that processor product the goods according to the requirement of commissary and attaches the trademark offered by commissary, then all the finished goods will be returned to commissary. along with economic globalization and trade liberalization, there are thousands of manufacturing companies engaging in oem for many large multinational corporations. oem encourages the economy of china, while it makes many processing enterprises into the troubles of infringing the trademark. on one hand, the enterprises are lack of awareness of the intellectual property law; on the other hand, there are fierce disputes over the determination of the trademark infringement in oem. the case of “nike trademark” judged by shenzhen intermediate peoples court makes the author thinks about how to determinate the infringement of trademark in oem. in fact, not only in terms of trademark infringement theory and the relevant legal provisions but also for the consideration of the interests of the state, its not rational to conclude that the processor or the commissary infringe the domestic registered trademark in the “nike trademark case”. therefore, its necessary to understand correctly the trademark infringement in oem. at present, there is no comprehensive or systematic study on the determination of trademark infringement in oem. this paper will focus on the concept and characteristics of oem, and analyze the classfication of trademark infringement in oem and how to confirm it. the analysis is based on the theory of trademark infringement. at a later part, i put forward related proposals in order to solve practical problems. generally , this paper can be divided into five parts . the first part is to outline the oem in which i summarize the concept, legal characteristics and the formation as well as development of oem. there are narrow and broad senses for oem, only narrow definition is adopted. i analyze the main rights and duties between the processor and the commissary, the distinguishment between oem and related concepts are also presented. for the next step i analyze the emergence of oem under the international and domestic ii backgrounds, without breaking away from the reference of economic theory. at last i focus on the practice and point out the necessity of researching in the trademark infringement in oem. the second part is about the basic trademark infringement theory that will help the further explication in the next part. here this part develops with the perspectives of confusion theory based on the recognition of trademark. the confusion theory is the core principle to determine the trademark infringement. subsequently i presents the concept of the violations, tortuous liability. in the field of trademark infringement, stopping damage and compensation stands for the two main civil liabilities. stopping damage should adopt with no-fault principle, and compensation: fault principle. the third part is the most important one in this paper, where i list the classfication of trademark infringement in oem and how to discern it. first of all, i analyze the nature of the processor giving the production to the commissary for comparing the differences between the saling behavior and the processing. secondly, what is “the trademark use”? the trademark use is significant in trademark law. it can be used to judge whether an act will infringe the trademark rights. in comparing the legislation of other countries,the trademark use should be for the purpose of sales as the essential requirement. the processor attaching trademark on the goods in oem is not the actual use of trademark, just because the processors delivery of goods to the commissary is not for its own sale. next , i enumerate and analyze the classifications of oem， furthermore, discuss how to distinguish and make a final discretion in each type. the fourth part is about the nike trademark case. with in-depth analysis, the author believes that the commissary and processor wouldnt infringe the trademark if the processor attach trademark for commissary which is the same or similar to the domestic registered one and used on the same or similar goods sold abroad. the fifth part is legislative proposals on the settlement of the trademark infringement in oem. first, the legislature should make it clear that whether or not confuse is the principles of trademark infringement judgement in the trademark law. and we should regulate the purpose for sale as the element of “the trademark use”. it should promulgate relevant judicial interpretation to deal iii with disputes of the practice in the trademark infringement. then i analyze that the customs protection of intellectual property rights ordinance should not be amended. but for the foreign oem, the customs can take a more flexible approach in dealing with infringement. for example, if the processor can provide the certification of trademark rights and it does not infringe the trademark in the importing country, the customs should not detain the goods. key words: oem; trademark infringement; nike trademark case 目目 录录 引言引言 1 一、定牌加工概述一、定牌加工概述 2 （一）定牌加工的概念 2 （二）定牌加工的法律特征 3 （三）定牌加工的产生及经济学理论基础 5 （四）定牌加工商标侵权的现状及研究的必要性 7 二、定牌加工中商标侵权二、定牌加工中商标侵权判定判定之理论基础之理论基础 8 （一）混淆理论 8 （二）商标侵权行为与商标侵权责任 10 三、定牌加工中的商标侵权判定三、定牌加工中的商标侵权判定 14 （一）加工方交付定作物的性质分析 15 （二）对“商标使用”的理解 16 （三）定牌加工中的商标侵权类型 18 四、案例分析：四、案例分析：“耐克商标案耐克商标案” 19 （一）案件回顾 19 （二）案件评析 21 （三）本案引发的思考 25 五五、立法建议、立法建议 27 （一）商标法及相关规定 27 （二） 知识产权海关保护条例中的相关规定 30 结语结语 32 参考文献参考文献 33 1 引引 言言 自改革开放以来， 定牌加工这种生产经营方式逐渐在我国兴起， 尤其 是在广东、浙江、福建等沿海城市，有数以万计的企业从事着定牌加工。 定牌加工是经济全球化、 分工日趋细化的必然产物。 定牌加工这种生产经 营方式源于欧洲。随着经济的发展，跨国公司的扩张，中国企业纷纷走上 贴牌生产的道路。中国逐步成为了“世界加工厂” 。定牌加工有利于社会 的合理分工， 有利于促进各种生产资源和劳动力资源的合理分配和优势互 补， 有利于促进我国企业进入国际市场参与国际竞争， 促进我国贸易的发 展。然而，利益与风险并存。定牌加工中的商标侵权案件屡屡发生，严重 影响了我国加工企业的发展。深圳中院审判的“耐克商标案” ，是定牌加 工商标侵权案件的典型。案件历经两年的审理，法院最终判西班牙公司、 浙江省嘉兴市银兴制衣公司、 浙江进出口公司构成共同侵权。一纸判决直 接影响着我国大批接受外贸订单， 从事定牌加工企业的命运。 深圳中院的 判决是否正确， 成为知识产权界讨论的热点， 同时也引发了笔者对定牌加 工中商标侵权问题的思考。 定牌加工中商标侵权的类型复杂。 而对于我国企业接受境外商标权人 的委托， 按照其要求加工产品， 贴附其提供的商标， 并将产品销往国外的， 如果委托人的商标与国内注册商标相同或者近似且用于相同或者类似商 品上，委托方与加工方是否构成商标侵权，在理论上存在较多争议，也是 本文讨论的重点。 在司法实践与行政执法中， 均把此类案件认定为商标侵 权，尤以“耐克商标案”为典型。实务中，将定牌加工作为商标侵权处理 的主要依据是我国商标法第 52 条、 商标法实施条例第 3 条。从表 面上看，加工方将委托方的商标贴附在产品上，符合商标使用的条件，认 定定牌加工行为构成商标侵权似乎也符合法律规定。 但是， 如果加工行为 构成商标侵权， 那么加工方一旦与委托方签订了加工承揽合同， 就会陷入 要么侵权要么违约的困境。 到底是定牌加工这种生产方式有问题， 还是认 定商标侵权出现了问题？因此， 正确认识定牌加工中的商标侵权问题成为 必要。 本文从定牌加工的概念及法律性质入手， 立足于商标侵权理论， 对定 牌加工中的商标侵权问题进行分类研究，力求将理论运用于实践， 以期能 为解决定牌加工中的商标侵权问题尽绵薄之力。 2 一、一、定牌加工概述定牌加工概述 （一）定牌加工的概念（一）定牌加工的概念 定牌加工，其英文缩写为 oem (original equipment manufacture)， 直译为“原始设备厂商” ， 亦称“贴牌” 、 “定牌生产” 、 “代工生产” 、 “三 来加工” （即来料、来样、来件加工） 。 美国个人计算机网络大辞典给 oem 方式下的定义是：当某一企业从 别的企业采购大量的配件或成品并冠以自身的品牌进行再加工或直接销 售时，这种制造及营销方式都被称为 oem 方式。1 也有学者认为定牌加工的基本含义是品牌生产者不直接生产产品， 而 是利用自己掌握的“关键的核心技术”负责设计和开发新产品， 控制销售渠 道， 具体加工任务交给别的企业去做。 承接这类加工任务的制造商就被称 为 oem 厂商，其生产的产品就是 oem 产品。2 以上两种定义都是从经济学的角度做出的。 笔者认为， 从法学角度定 义定牌加工有狭义和广义之分。狭义的定牌加工，是指自然人、法人或其 他组织等接受定作人委托， 生产带有他人注册商标的商品， 商品全部交付 定作人或者定作人指定的第三人，加工方对所加工的商品无处置权的行 为。3广义的定牌加工，是指加工方按照委托方的要求生产产品，贴附其 提供的商标， 并将加工的产品全部或部分交付给委托人， 加工方可根据委 托方的授权销售加工产品。两种定义的区别关键在于加工方有无销售权。 狭义的定牌加工，加工方无产品的销售权，不负责产品销售，双方的法律 关系表现为加工承揽合同关系。 广义的定牌加工中， 加工方可以根据委托 方的授权销售产品， 双方的法律关系表现为加工承揽合同关系、 委托销售、 商标使用许可等。为讨论方便，本文采用狭义的定牌加工。 定牌加工中的民事主体为：委托方和受托方。委托方，也称定作方， 一般为商标注册人、 商标权受让人或合法被授权使用人。 委托方具有品牌、 销售渠道、 核心技术和其它市场资源等优势， 它将生产环节交给受托企业， 从而把有限的资源集中用于核心业务， 以便提高自身的核心竞争力。受托 方，即加工方、承揽方，在产品制造上具有优势，受托方按照委托方的要 1 姚钟华、张涛著： oem 与加工贸易管理方略 ，广州：广东经济出版社，2002 年版，第 5 页。 2 李钟书：“浅议中国企业 oem 活动中的法律问题”， 经济论坛 ，2006.11，第 125 页。 3 参见商标法修改草稿(2007 年 8 月)第 80 条。 3 求生产产品，并贴上委托方的商标，进行代工生产。委托方的销售渠道和 品牌优势与受托方的制造优势一起构成了产品的整体竞争优势， 达到双赢 的目的。这也是社会化大生产、大协作趋势下的必然产物，也是资源合理 化利用的有效途径。4 （二）（二）定牌加工的法律特征定牌加工的法律特征 根据定牌加工之定义，其法律特征有以下几点： 1. 定牌加工中委托方与加工方的法律关系为承揽合同关系 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果， 定作 人给付报酬的合同。5 在这种法律关系之下，双方的权利义务内容有：委 托方应当按照合同的约定向承揽方提供原材料、 零配件、 图纸、 技术资料； 按约定时间、地点、方式验收并接受工作成果；因工作需要配合承揽方， 应负协助义务； 按约定时间和金额向承揽方给付报酬和费用。 加工方应按 照委托方要求的时间、技术条件、质量等完成工作；以自己的技术、设备 和劳动力完成工作； 对于委托方提供的原材料负检验、 保管和诚实使用义 务；对要求保密的，应负保密义务；在完成工作任务期间，应接受委托方 的监督和检查；按合同约定的地点、数量、质量等交付工作成果。6 在定牌加工中， 要求他人完成一定加工行为的商标权人是定作人， 即 委托方； 按他人要求从事产品生产的一方为加工承揽方。 加工承揽方按照 委托方的要求，为其生产加工产品，并贴附委托方的商标，最终将符合定 作要求的产品交给委托方收取加工费。 定牌加工双方享有和负担一般承揽 合同的权利和义务。 2. 加工方有审查委托方是否为合法商标权人的义务 商标法修改草稿规定： “加工带有他人注册商标的商品的，加工方应 当对定作人的商标权进行审查。 未尽到注意义务加工侵犯他人商标权商品 的，加工方与定作人承担共同侵权责任。”因此，加工方有审查委托方是 否为合法商标权的义务。 如果未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权商 品的， 加工人与定作人构成共同侵权， 应当与定作人共同承担损害赔偿等 民事责任。 承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品， 并能够提供定作 人及其商标权利证明的， 可不承担损害赔偿责任。 强调加工方的审查义务， 4 沈瑞、赵婷：“中国企业 oem 活动的现状于对策思考”， 特区经济 ，2005 年第 5 期，第 246248 页。 5 参见中华人民共和国合同法第 251 条。 6 施晓林：“企业贴牌生产（oem）过程中的法律问题， 江苏商论 ，2004 年 6 月，第 97 页。 4 有助于从生产源头上防止商标侵权的发生。 加工方是否能够提供定作方的 商标权利证书， 也成为衡量其是否有主观过错的客观标准，在实践中具有 较强的可操作性。 3. 加工方贴附商标的行为，不是商标法上之“商标使用” 商标法上的 “商标使用” 是以销售为目的的使用 （详见本文第三部分） 。 在定牌加工中， 加工人按照委托人的要求将商标贴附于加工产品上， 就其 性质而言， 属于加工行为的一部分。 而加工方交付定作物的行为不是销售 行为（详见本文第三部分） ，因此，加工方贴附商标的行为不构成商标法 上的商标使用。 有观点认为加工方的行为属于商标使用许可范畴。 7 甚至国家工商局 也曾将定牌加工等同于商标使用许可合同，值得商榷。 8 商标使用许可是 指商标权人通过签订书面合同的方式， 许可他人在一定时间和地域范围内 使用其注册商标的一种制度。 9 从定牌加工和商标使用许可的定义中可以 看出，定牌加工与商标使用许可不是同一概念。 二者的不同点在于：其一，主体间的法律关系不同：在商标许可使用 中， 许可使用是商标权人行使商标处分权的表现 （商标处分权是指商标权 人依法享有的依自己的意志以转让、 许可使用、 出质和投资等方式决定其 注册商标命运的权利） ，10 商标权人与获得商标使用权人之间是许可与被 许可人的法律关系。 在定牌加工中， 委托方与加工方是委托和被委托加工 产品的关系， 委托方要求加工方在产品上贴附商标， 并不是对商标权的处 分。其二，使用的权限不同：在商标许可使用中，被许可人可以根据许可 人的授权使用、再许可（分许可）使用商标，行使商标的使用权能，被许 可人按照约定支付商标使用费。 在定牌加工中， 加工方使用商标是依委托 方的意思进行的商标标注行为，不是商标法上的“使用” ，因此加工方不 是行使商标的使用权能。 贴附商标的行为仅仅为完成委托方定作任务的行 为。在定牌加工中委托方向加工方支付的是加工费而不涉及商标使用费。 由于使用商标的权限不同， 商标使用许可中的被许可人对其生产的产品享 7 施晓林，前注 6，第 97 页。 8 国家工商局工商标字（1999）第 331 号关于商标行政执法中若干问题的意见第 15 条规定：“在定牌加工中， 加工方生产并销售带有委托方注册商标的商品的， 双方应当签订商标使用许可合同。 ”根据这一意见， 将从事生产、 销售的加工方界定为商标被许可人，按照商标许可的法律关系予以调整。该规定已于 2004 年 6 月 30 日被国家工 商总局在关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定 （工商法字2004第 98 号）中予以废止。 9 张玉敏主编： 知识产权法学 ，北京：法律出版社，2002 年版，第 324 页。 10 同上注，第 316 页。 5 有销售权； 而定牌加工中的加工方对产品无销售权。此为定牌加工与商标 使用许可最显著区别。其三，法律程序不同：商标许可使用必须签订书面 合同，并由许可人报商标局备案。定牌加工中则无此规定。其四，法律责 任不同：在商标许可使用中，被许可方对生产的产品具有所有权，自主销 售，自负盈亏，独立承担产品质量责任；在定牌加工中，委托方不直接生 产产品，但享有产品的所有权，在产品售出后是法律责任的承担者。11 从上述分析中，可以看出定牌加工与商标使用许可是完全不同的概 念。对于实践中，委托方要求加工方生产完产品后予以销售的行为，可以 理解为由定牌加工、委托销售、商标使用许可构成的混合行为。因此，对 加工方销售加工产品的行为， 可按委托销售和商标使用许可的法律关系予 以处理，本文不予具体分析。 （三三）定牌加工的产生）定牌加工的产生及经济学理论基础及经济学理论基础 1. 定牌加工的产生 （1）定牌加工产生的国际背景 从历史上看， 定牌加工这种生产方式的起源可以追溯到十六世纪至十 八世纪以英国为主的一些欧洲国家所采用过的“分活制” 。它的基本特征 就是通过一名作为中心的企业家进行调节的、 以家庭为基础的生产。 企业 家提供资金和原材料等，产品生产出来后对产品拥有所有权。12 定牌加 工起源之初在服装行业最为盛行。 发达国家的许多著名服装企业为了降低 成本、提高产品竞争力，将其产品的生产基地向海外扩展，委托给当地的 企业来生产，然后贴上自己的商标。 随着经济的发展， 在二十世纪六十年代， 欧洲建立了定牌加工性质的 行业协会。 定牌加工生产己成为现代工业生产的重要组成部分， 目前在家 电行业、计算机行业、通讯领域被广泛采用。美国耐克公司，其年销售收 入高达 20 亿美元，自己却没有一家生产工厂，只专注于研究、设计及行 销， 产品全部采用定牌加工的生产方式， 成为目前世界上贴牌生产经营的 成功典范。 随着经济全球化发展趋势的进一步加快， 委托企业有可能在更 大范围内挑选受托方，特别是向加工制造成本低廉的国家和地区转移。 （2）定牌加工产生的国内环境 定牌加工是跨国公司全球全球化经营的一个重要组成部分， 是其全球 11 施晓林，前注 6，第 97 页。 12 徐海宁： 经济学前沿理论与中国对外经济贸易 ，北京：中国对外贸易出版社，2003 年版，第 81 页。 6 化经营与制造的必然发展趋势。 相比之下， 我国企业在国际化经营上起步 较晚，广东东莞就是中国定牌生产的第一批受益者。1978 年 11 月，首批 来料加工太平手袋厂在东莞建立， 来料加工使得东莞人由农民开始向工人 转变。1985 年至 1989 年，香港制造业大幅度向大陆东莞转移，东莞经济 步入了起飞阶段。由此，以低成本优势把“世界的工厂”搬到中国。 定牌加工是经济全球化和分工日趋细化的产物， 符合中国工业发展时 代的实际情况， 为我国加工制造企业提供了难得的发展机遇。 作为一个正 在快速发展中的大国， 中国拥有很多其他国家发展、 合作无可比拟的优势。 中国社会与政治环境稳定， 拥有广阔的国内市场， 有充足的原材料和能源 供应，劳动力资源丰富、成本低廉等，吸引着全球的跨国公司。 中国定牌加工行业将占据非常重要的地位， 尤其在中国加入世界贸易 组织之后， 全球三分之一的加工业务将转移到这里。 贴牌加工的产品在中 国内地的出口贸易中会扮演越来越重要的角色。13 2. 定牌加工产生的经济学理论基础 “你尽可以说某一事物不道德、丑恶、毁灭灵魂使人堕落，或者,说它 危及世界和平与子孙万代的幸福，但只要没有证明它是不经济的 ，你 就没有真正对它存在、发展和昌盛的权利提出质问。 ”因此，有必要从经 济学的角度对定牌加工产生及存在的合理性进行分析。14 根据美国哈佛大学著名经济学家迈克尔.波特（m. poter）的价值链理 论， 企业创造价值的过程可以分解为一系列相互关联的经济活动， 包括内 部后勤、生产作业、外部后勤、市场和营销、服务等五种基本活动以及采 购、技术开发、人力资源管理、企业整体管理等四种辅助活动。在众多同 时进行的“价值活动”中，并非每一类“价值活动”都可以为企业创造价 值， 而可以为企业创造价值的那些特定价值活动就成为企业价值链的 “战 略环节” 。 “战略环节”是不同企业的价值链差异，也是构成不同企业不同 竞争优势的基础， 是企业应当关注的焦点。 企业必须在战略环节上具备优 势才能获得成功。因此，通过运用价值链理论提供的分析方法，企业可以 判定其竞争优势， 并且集中资源与力量于关键环节， 制定适宜的战略以创 13 中国国际 oem 合作促进中心网， 年 4 月 2 日最后访问。 14 美 e.f.舒马赫： 小的是美好的 ，北京：商务印书馆，1984 年版第 23 页，转引自杨延超：“作者精神权利的 经济学分析”， 当代经济科学 ，2005 年第 1 期，第 36 页。 7 造和维持这种竞争优势。15 进入二十世纪九十年代后， 西方跨国公司纷纷调整其价值链重心， 将 业务重点转向产业价值链的下游环节， 即增值空间更大的市场营销和服务 环节。 与传统的生产环节相比， 市场营销和服务环节投资规模小、 收益高， 具有更大的利润空间。与此同时， 跨国公司继续保持并加强产业价值链上 游环节的优势，即技术开发能力，逐渐减少生产和制造环节的投入，越来 越多地采用定牌加工方式， 将这些成本高、 收入低的经营活动外包给其他 公司。而我国制造企业的竞争优势体现在价值链中间的生产和制造环节， 在两端的产品研究开发和市场服务环节则非常薄弱。 跨国公司的技术开发 能力和我国的生产制造能力刚好可以互为补充， 这个互相补充的过程的重 要方式之一就是定牌加工。 一个企业或一个国家不可能在所有的价值链环 节上都是最有竞争力的。 而中国无疑在生产环节方面是世界上最有竞争力 的，所以在中国定牌生产得到了迅猛的发展。中国逐步成为“世界的加工 厂” 。 （四四）定牌加工商标侵权的现状及研究的必要性）定牌加工商标侵权的现状及研究的必要性 定牌加工在我国经过几十年的发展， 许多企业成为了加工生产商， 生 产领域涉及服装、家电、通信、日化等，地域分布遍及广东、福建、浙江 等省份和城市， 在有的地方还形成了具有一定规模及行业特色的区域产业 集群。 在浙江嵊州市聚集着大大小小的领带企业三千多家， 年生产能力三 亿条领带，全国 90以上的领带在这里生产，世界 40的领带及相关产 品由这里制造，外销的领带占总产量的 80，也就是说世界市场上有两 亿多条领带是由嵊州企业通过贴牌加工生产。16 与此类似的企业还有很 多， 定牌加工已经成为国内企业生存与发展的主要方式。这种生产经营方 式有利于社会的合理分工， 有利于促进各种生产资源和劳动力资源的合理 分配和优势互补， 有利于促进我