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t h e s t u d y o nt h ea p p l i c a t i o no fc l a u s u l ar e b u ss i c s t a n t i b u si nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i c d e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y c h e nb a o f e n g s u p e r v i s e db y p r o f s h ij i a n h u i l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y j a n u a r y5 ,2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导卜进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果,也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名:陋嗍赳 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外,允许论文被查阅和借阅,可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 签舭噼 日期:壁: :6 中文摘要 论文题目:建设工程合同中情势变更适用之研究 学校:东南大学 中文摘要 我国学术界对于立法体系中是否应当确立情势变更原则一直争论不休,原因在于情势 变更原则与商业风险之间较难区分,盲目规定该原则必然对“合同必须遵守”的基本原则 产生冲击,进而影响交易秩序。随着社会的快速发展,经济交易活动的日益广泛,蕴含在 市场中的各种风险因素开始活跃,当我国立法试图摒弃这一原则时,我国司法实务中却遇 到了难以解决的问题。2 0 0 3 年的“非典,2 0 0 8 年的汶川地震以及持续至今并且还将在较 长时间内影响全球经济的金融危机,均使许多在建的建筑工程处境堪忧,这些纠纷有些通 过行政手段调解完毕,有些则诉诸法院,使得法院面临无法可依的境地。2 0 0 9 年出台的合 同法司法解释,对情势变更原则予以明确,但由于司法实务中经验匮乏,难于把握该原 则适用的具体因素,造成适用混乱。本文拟在建设工程合同中,探讨该原则具体适用中存 在的诸多问题。 建设工程合同作为一种特殊类型的合同,具有其他类型合同所不具备的特性,其投资 大、涉及面广,蕴含的风险因素较大,易受到不可预见的因素影响,因此情势变更原则在 该类型合同中适用的也较为普遍。建设工程合同中情势变更原则的适用,同样需要区分情 势变更原则和商业风险、不可抗力等相关概念。本文不仅在理论上对其加以区分,而且努 力从逻辑上去探寻这些概念之间的联系。同时本文根据建设工程合同中的具体风险因素, 分别论述情势变更原则适用时应当注意的事项。通篇以案例分析为基础,加之理论综合, 力求使本文之探讨更具有实践价值,并最终得出我国建设工程合同中情势变更原则适用的 途径和方式,为我国情势变更原则立法完善以及司法实务的运用作出理论贡献。 关键词:情势变更;建设工程合同;商业风险;不可抗力 一 东南大学硕士学位论文 一 t i t l e :t h es t u d yo nt h ea p p l i c a t i o no fc l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u si nt h ec o n s t r u c t i o nc o n 慨t u n i v e r s i t y :s o u t h e a s tu n i v e r s i t y a b s t r a c t t h e r eh a sb e e nab i gd i s p u t a t i o na m o n gt h ee x p e r t sa n dp r o f e s s o r sf o ra l o n gt i m e w e a t h e r t h ep r i n c i p l eo fc l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u ss h o u l db es t i p u l a t e di nt h ei u r i s p r u d e n c eo fo u r c o u n t r y b e c a u s ei tw o u l db eh a r dt od i s t i n g u i s hi tw i t ht h ec o m m e r c i a lr i s k s ,a n di tw i l lb ea c o n c u s s i o nt ot h ec o n t r a c tl a wp r i n c i p l ei ft h ec l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u sw e r ew r i t t e ni nt h e c o n t r a c tl a ws y s t e m a st h i sp r i n c i p l ew a sa b a n d o n e db y 0 1 1 1 c o u n t r y sl e g i s l a t i o n ,t h e r ei sal o to f t r o u b l ei nj u d i c a t o r y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n dt h em a r k e t ,ag r e a tl a r g eo fr i s k s a r i s i n g ,s u c ha ss a r si n2 0 0 3 ,t h ee a r t h q u a k ei nw e n c h u a n ,t h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i sw h i c hh a s b e e ng o i n go ns t i l ln o w t h o s eh a v ec a u s e dl o t so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t si ng r e a tt r o u b l e s o m eo f t h e mw e r es o l v e db yt h ee f f o r to ft h ea d m i n i s t r a t i o n ,s o m eo ft h e mw e r ea p p e a l e d t oc o u r t s a n d t h ec o u r t sw e r ec o n f u s e da n dd i dn o tk n o wh o wt od ow i t hi tf o rt h el a c ko f r e g u l a t i o n i no r d e rt o s o l v et h i sp r o b l e m ,aj u d i c a t o r ye x p l a n a t i o nw a se n a c t e di n2 0 0 9 b u tf o rt h el a c ko f e x p e r i e n c e i tw a ss i l lh a r dt oa p p l yt h i sp r i n c i p l et ot h ec o n t r a c tl a w i nt h i sp a p e r , m a n y p r o b l e m so ft h a tw i l l b ed i s c u s s e di nt h ef i e l do fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t t h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c ti sas p e c i a lk i n do fc o n t r a c t ,a n dt h i sk i n do fc o n t r a c th a sm o r e l a r g ei n v e s t m e n t ,i n v o l v e sm o r er e l a t i o n s h i pa n dr i s k s a n di tc a nb ea f f e c t e db yu n f o r e s e e a b l e r i s k se a s i l y s ot h ep r i n c i p l eo fc l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u si sa p p l i e d v e r yf r e q u e n t l yi ni t j u s ta s t h eo t h e rk i n d so fc o n t r a c t s ,t h ea p p l i c a t i o no ft h i sp r i n c i p l ei nc o n s t r u c t i o nc o n t a c ta l s on e e dt o f i xt h ep r o b l e mh o wt od i s t i n g u i s hi tw i t ht h ec o m m e r c i a lr i s k sa n df o r c em a j e u r e i nt h i sp a p e r , i t c a nb ef i x e dw i t hl o t so fm e t h o d s l o g i c a l l y i no r d e rt om a k et h ed i s c u s s i o nm o r ep r a c t i c a l ,m u c h o ft h ed i s c u s s i o nb a s e so nt h ec a s e si no u rr e a ll i f e ,a n di tt r i e st om a k eo u tt h e r e l a t i o n s h i pa m o n g t h e ma n dg i v e so u tt h ef i n a lc o l l u s i o na c c o r d i n gt ot h o s ea n a l y s e s t h i sc o l l u s i o nm a yb ev e r y h e l p f u li nb o t hl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t o r y k e yw o r d s :c l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u s ;c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ;c o m m e r c i a lr i s k s ;f o r c e m a j c u r e i i 目录 目录 中文摘要。i a b s t r a c t 2 e j录1 第一章问题之提出l 第二章情势变更的基础理论一4 第一节情势变更原则的理论基础简述4 第二节我国学者对于情势变更原则的界定5 第三节情势变更原则在我国大陆地区的立法发展8 第三章建设工程合同中情势变更原则的适用之展开1 l 第一节建设工程合同中适用情势变更原则的必要性1 1 第二节建设工程合同情势变更与相关制度之区别1 2 一、情势变更原则中之变更与发包方单方之变更1 2 二、建设工程合同中情势变更与商业风险之区分1 3 三、建设工程合同中情势变更与不可抗力之区分1 4 四、建设工程合同中情势变更、商业风险、不可抗力之再认识1 5 第三节建设工程合同情势变更中具体情势之认定17 一、具体情势认定之前提17 二、人工、材料价格的非正常波动1 8 三、工程建设法律、政策的变更1 9 四、国际市场的重大变化2 0 五、异常工程地质、气候条件2 l 六、其他非业主原冈的客观情势2 2 第四节建设工程合同中情势变更原则适用的法律效果2 3 一、建设工程合同中情势变更原则适用的法律效果2 3 二、再交涉义务2 4 第四章建设工程合同情势变更适用可行途径分析对案例的回归2 6 第一节我国司法实务中对待情势变更原则的基本态度2 6 第二节我国建设工程合同中情势变更原则适用的具体案例分析2 8 第三节建设- t 程合同情势变更适用依据的其他选择途径2 9 一、合同约定2 9 二、行业惯例2 9 1 2 ;语3 0 致谢31 参考文献3 2 作者简介3 5 i i i 第一章问题之提出 第一章问题之提出 美国著名法理学家博登海默在论及法与秩序关系时指出“一个由概念和规则构成的制 度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生 活的需要,但是我们还必须谨慎行事,以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于 刻板法律制度的约束。”在这位法理学者视野里,人们对良好秩序的需求是法律规制存在 的基本动因,然法律制度的创设,并不总能满足人们的此种需求。当刻板的法律制度和概 念,开始使我们的生活受到过多的规制之时,其便不再适应生活需要。人类历史上法学理 论和体系进步的过程,正是一个对既存的法律制度体系加以不断修正和补充的过程。合同 领域中“契约严守原则 和“情势变更制度 的产生、存在和发展就是这一过程的证明和 反映。 从法律发展历史来看,合同作为一种法律制度,对于维护市场交易“动的安全”具有 重要意义,是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的重要方式。合同能够得到履行, 是这一法律制度的最终目的和归宿。因此,合同的全面适当履行也就成为合同法律制度的 基本要求和根本准则。在合同法的历史进程中,“契约必须严守 一度成为合同法领域必然 具备的刚性规则,同时也是在契约自由、私法自治理念下尊重合同自由的必然结果。随着 社会的发展,人们开始“由个人自觉、及于社会自觉,契约之意义及价值,渐需自社会立 场加以重估。如此己硬化的契约不可不严守之原则,更须动的予以解放”。2 于是针对 契约自由的种种限制,诸如,公共利益、显失公平、情势变更等原则和制度开始为人们所 认知和运用。其中,对“契约必须严守原则冲击最大的,当属情势变更原则,无论是以 “约款说”、“前提假设说 、“法律行为说”、“诚实信用说哪种学说作为其理论基础,均 是以对已经生效合同进行合法变更和解除为根本目的。当社会出现动荡,经济面临危机, 政治对社会经济生活进行干预或者出现其他不可预见的因素时,当事人之间签订合同所依 据的“情势 便随之改变,此时如一味的追求契约自由、任此种显失公平的合同继续存在, 必然导致实质不公。情势变更原则的适用,使法律得以介入到个体之间签订的协议中,从 实质正义出发,调整因社会情势变化对合同本身造成的扭曲,这种调整在建设工程合同领 域中更有存在的必要。 建设工程合同是一种特殊类型的合同,具有履行标的大,履行周期长,受气候、环境、 地质条件影响大等特点。3 同时该种类型合同涉及大量复杂的技术问题、需要较高的行业规 范,法律约束也较为严格,任何法律变动、技术更新等当事人所不能预见的因素,对建设 工程合同而言均可能产生风险。此时如仍依原合同履行,便会出现显失公平的局面,因此 情势变更原则在建设工程领域应用范围广泛。本文拟通过相关理论,以及司法判例的分析, 对建设工程领域中情势变更原则的适用问题加以研究。 1 博登海默法理学法律哲学与法律方法【m 】第2 版邓正来译北京:中国政法大学出版社2 0 0 4 3 4 3 2 史尚宽债法总论【m 】北京:中国政法大学出版社2 0 0 0 5 3 工建东建设工程合同法律制度研究【m 】北京:中国法制出版社2 0 0 4 1 2 6 l 东南大学硕士学位论文 我国现有民法体系中并没有关于情势变更原则的一般性法律规定,中华人民共和国合 同法( 以下简称合同法) 出台之前,我国学者就已经对该原则加以系统的阐述,1 9 8 8 年梁慧星先生就对这一制度进行系统论述,4 ,其后理论论著颇多。最高人民法院1 9 9 3 年出 台的全国经济审判工作座谈会纪要中,指出“由于不可归责于当事人双方的原因,作 为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以至按照原合同履行显失 公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更的原则变更或解除合同。 这一最高院的会议 纪要被认为是我国司法实践中法院审判案件适用情势变更原则的重要依据。随着我国新合 同法的制定,诸多合同法草案均期冀对这一理论加以明确,然终因我国立法者对情势变 更制度是否适合我国现当今的基本国情有所顾虑,在最终通过的合同法中,将该制度 予以排除。本文拟以司法案例的分析入手,对建设工程合同中情势变更原则如何适用进行 分析,得出具有实践价值的结论。下面一则案例援引自河南省高级人民法院( 2 0 0 2 ) 豫法 民一终字第1 3 号民事判决书( 为方便引用本文将其作为“案例一”) ,是我国法院对于建设 工程合同中有关不可预见因素导致情势变更事宜的一种较为普遍的处理方式,在我国的审 判实践中具有较大的代表性,具体内容如下: 【案例一】友谊公司诉电信局、邮政局工程合同纠纷案 1 9 9 3 年4 月7 日,友谊建筑公司与商丘地区邮电局签订基础施工合同,约定合同承包方式为包 工包料,工程造价按审核后的预算一次包死( 含现场不可预见费) 。设计单位和邮电局通知变更部分按实 增减( 实调材料按当季度限价取定) 。同时该工程由友谊建筑公司全部垫支,邮电局不负担垫支利息,不 承担有关事宜的担保,工程完成后,经质量监督部门及邮电局验收合格签证后,扣除质保金,其余款项 十五日内全部付给友谊建筑公司。其后友谊建筑公司于1 9 9 3 年4 月1 9e l 正式开工。在施工中,由于遇 到流沙、防空洞等地质情况,施工遇到困难,同时因与东面邻居发生纠纷,影响基础工程施工,基础工 程直至同年9 月3 0 日,才全部竣工1 9 9 5 年1 0 月2 0 日,邮电局与友谊建筑公司就基础工程的进度进 行确认,扣除因东邻居民纠纷和扒大门及下水道改造影响施工外,基础工程实际延期8 1 天。期间友谊建 筑有限公司与商丘地区邮电局就综合楼、营业楼、住宅楼又签订了建设工程施工合同,双方其后产生 的纠纷由于与本文没有关联,对此不予详细描述,双方上述不可预见因素导致的费用增加,以及工期是 否延误不能达成一致意见,遂诉至法院( 邮电局此后分立为电信局、邮政局) 一审河南省商丘市中级人民法院认为友谊建筑公司在基础工程施工中,虽然由于出现流沙、防空洞 致使工程量增加,但双方已约定:工程造价按审核后的预算一次包死,其中已包括现场不可预见费,且 工程竣工后,双方并未就增加工程量达成新的协议,因此,友谊建筑公司以出现流沙等地质现象要求增 加工程价款的理由证据不足。同时原审法院认定友谊公司延误工期,应当承担违约责任,友谊公司不服 提出上诉。 二审河南省高级人民法院认为关于流沙、防空洞问题,双方在施工合同中约定基础工程造价按审核 后的预算一次包死,其中含现场不可预见费。友谊建筑公司在施工中出现的因流沙、防空洞而增加的费 用属于不可预见费,按当事人约定,邮政局、电信局不应支付因此而增加的费用,但鉴于该部分工程量 占基础工程比例较大,增加的费用较多,如全部由友谊建筑公司承担则与民事活动中应遵循的公平原则 4 参见梁慧星合同法上的情势变更问题【j 】法学研究,1 9 8 8 ( 6 ) :4 0 - 4 9 2 蔓二量塑璧查丝堂 相背,故本院酌定邮政局、电信局补偿友谊建筑公司5 0 0 0 0 元。友谊建筑公司上诉认为应由邮政局、电 信局全部支付流沙、防空洞费用的理由不成立。同时二审法院认为基础工程的施工虽然也超过了合同约 定的工期,但在施工中出现了合同签订时当事人未考虑到的流沙,防空洞等特殊地质情况这些情况的 出现,势必导致工期的延长,故对基础工程施工的超期,本院不认定为友谊建筑公司违约因此二审法 院撤销原判决,作出了改判5 本案争议焦点为,对双方当事人签订合同时无法预见的客观情形变更导致合同履行显 失公平之情形,是否应当适用情势变更原则予以调整,以及如何适用该原则。根据案件事 实可知,双方当事人签订施工合同时确定的一次性包死的价格是以现有可预见的地质条件 为前提的,然随着施工的进行,出现了流沙、防空洞等特殊地质条件,前者是自然的地质 障碍,后者是人工的地质障碍,两者均导致了合同履行艰难,原合同规定的不可预见的费 用根本难以支付增加的工程量,在此情形下履行合同显失公平。此外对于非当事人原因造 成的工期延误能否适用情势变更原则加以延展,也是本案争议问题之一。对于上述这些问 题,两审法院做出了截然相反的两个判决,也可以看出我国法院在适用情势变更原则时的 矛盾和困惑。如何合理平衡当事人之间的权利义务关系,如何做出较为公平的利益衡量和 价值判断,是适用情势变更原则时必须认真考量的问题。对社会关系较为复杂的建设工程 合同而言中,这一问题显得尤为迫切,稍有不慎便会对良好的经济秩序造成严重破坏。本 文拟就上述问题进行理论分析和探讨,就建设工程合同中情势变更原则的适用作出回答和 诠释,期冀这种回答和诠释能够对情势变更原则在建设工程合同甚至整个合同法体系中的 适用有所裨益。 5 参见河南省高级人民法院( 2 0 0 2 ) 豫法民一终字第1 3 号民事判决书 3 东南大学硕士学位论文 第二章情势变更的基础理论 市场交易是促进资源向更高价值使用转移的重要制度,是建立在“其被假设为没有法律 干预也能可靠地进行的这一论断基础上的。在严格意义上,这只有在双方当事人同时依 据契约履行其义务时才确实如此,在共时性不具备的情形下,交换过程就会发生两种危险: 即机会主义和未能预料的突发事件,法律要为此提供救济。6 情势变更原则便是此救济法律 制度之一。 情势变更原则从1 2 、1 3 世纪就已经存在并为人们所利用,此后随着自然法思想而一度 兴盛,自由资本主义时期,由于人们对私权神圣的过度信仰,以及对契约自由的过度尊重, 这项原则被逐渐摒弃。二十世纪以来,随着资本主义经济危机的加剧,以及两次世界大战 的重创,使得原本可预见的市场秩序失灵,人们在经济危机以及世界大战之前签订的合同, 在其后的经济秩序中显失公平,甚至造成了社会的极端不公,此时立法中逐渐采用情势变 更这一原则对存在的显失公平的合同加以调整,防止因合同履行造成的给付过重而带来的 实质不公。产生于人类社会灾变时期的情势变更原则,经实践证明( 由本文案例也可得知) , 在人类社会和平时期也具有较大的适用余地,这是由情势变更原则的理论特性和功能所决 定的。 第一节情势变更原则的理论基础简述 情势变更原则作为一项法律制度出现是由其本身的特定功能价值决定的,其存在是具 有深刻的法理基础的,然法学家们就对该制度存在的理论基础认识不一,争论颇多。最先 阐述该制度存在法理基础的是1 2 、1 3 世纪注释法学派,其认为在每一个合同之中都包含着 一个条款,“即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦此种情况不再存在,应当 允许对在前的合同进行变更或解除9 , 9 9 该条款也被称为“情势不变条款”。7 在该条款基础上 形成的学说被称为“默示条款说”,该学说将条款定义为双方当事人虽未明确约定,但默示 的作为合同一个组成条款。在这种“情势不变条款”作用下,对缔约时作为合同基础的客 观情况发生变更之情形,当事人变更或解除合同便具备了当然之理。然由于“情势不变条 款 产生于自然法思想体系下,导致实践中操作过于复杂,难于判定其具体范围,导致条 款适用的扩大化,损害了交易的秩序和交易的稳定,因此在自然法思想没落以后,该理论 为学者所摒弃。在上述条款基础上,德国学者温德赛特提出了“前提说8 ,该学说与“默 示条款 说相类似,其认为意思表示的内容,是依据某种状态继续存在的,这种状态即是 意思表示发生法律效力的前提。该学说将合同“情势不变条款演变为意思表示的前提, 6 波斯纳法律的经济分析【m 】:上册第3 版蒋兆康译北京:中国大百科全书 i j 版社1 9 9 7 8 9 7 韩世远情势变更原则研究【j 】中外法学,2 0 0 0 ( 4 ) 4 3 6 8 注:前提说又称为约款说,该学说认为前提中明示的,是作为意思表示的附款存在;非明示的,可以根据意思表示内容 得知意思表示的真正目的。 4 第二章情事变更的基础理论 虽然在可操作性上有了较大的进步,但是由于上述两种学说均可能与主观的意思表示错误 相混淆,不利于契约的遵守,对交易秩序造成较大的冲击,故极少采用。 此后针对情势变更原则的出现了“相互性说”9 、“行为基础说”1 0 、法律制度说、诚实 信用说等学说,德国目前立法采用的通说是行为基础说,该说主要代表为奥特曼、拉伦茨 等德国著名学者。法律行为基础说弥补了其他学说的缺陷,对错误作出了研究和分类,一 方面,除“本质错误外,所有关于人与事物之期待均纳入了法律上不予考虑的动机的 范畴之内”;另一方面,该学说认为契约之存续,本应以契约订立时的客观环境为基础,因 此订约后任何环境之变更,均影响订约之效力。1 1 然该种学说也无法解决行为基础的范畴 问题,拉伦茨对此做了修正,提出主观行为基础和客观行为基础两种分类,虽然受到较为 严厉批评,1 2 但是仍成为了德国立法的通说。 情势变更原则本质上应当是诚实信用原则在合同法律制度中的具体体现。现实生活中 “民事法律关系,复杂万端,有当事人法律行为时所得知悉预见的,也有非当事人所得预 料而知者,纵法律规定甚详,亦难综括无遗,况法律之抽象规定,常有生硬干烙之弊,故 不得不求诚实信用原则之运用。”1 3 因此情势变更原则的理论基础应当为诚实信用原则, 但以诚实信用原则作为情势变更的理论基础是否会导致法官自由裁量权过大,导致标准不 一。笔者认为,情势变更原则应当与公司法中的公司人格否认原则的适用规则相类似,只 可依个案之特殊情形而单独确认。本文分析上述案例的目的并不在于得出情势变更原则在 司法中适用的具体标准,而旨在探讨在个案情形下,如何正确对情势变更具体情形加以认 定。因此,情势变更原则的理论基础应当为诚实信用说,其正是诚实信用原则在合同制度 中的重要体现。 第二节我国学者对于情势变更原则的界定 情势变更原则又被称为情事变更原则,这一原则在我国合同法律制度中虽然并无规定, 但是我国理论界对该原则已经有较为明确的界定,学术中对其概念也基本形成通说,但对 其内容包括哪些有不同认识。在情势变更原则的定义上,较有代表性的观点,主要有以下 几种。 我国著名民法学者史尚宽先生在其债法总论一书中对情势变更原则有明确的界定, 其认为情势变更原则“为法律效力发生原因之法律要件( 法律行为或其他法律事实) 之基 础或环境之情势,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而使发生原 9 注:相互性说认为情势变更原则本质是基于双务契约之相互性,对待给付能否缺失且可被期待,如果对待权利之行驶不 可期待,则町认为不具有相互性,町以对原含i 司进行变更和解除。 m 注:行为基础说系德国著名学者奥特曼教授在“情势4 i 变条款”以及“前提说”基础卜提出的,其将交易行为缔结之 际表现出来的,为相对人明知且未作反对的一方或双方当事人的前提概念作为法律行为的基础,其丧失导致法律行为效 力受到影响。其后德国判例法上以期待小可能作为行为基础丧失的判定标准,学术上以拉伦茨为代表的学者将行为基础 丧失的典型案例类型化,分为主观行为基础丧失和客观行为基础丧失,对该理论加以发展。 ”彭凤全情势变更原则之研究f m 】台北:五南图书出版公司,1 9 8 6 3 l “注:史尚宽林诚_ 二均认为主观行为基础丧失理论,无法与错误意思表示区分。 “林诚二民法理论与问题研究【m 】北京:中国政法人学出版社2 0 0 0 2 5 5 , 銮堕奎兰堡主堂竺笙苎 有效力,显有背于诚信原则( 显失公平) 时,应认其法律效力有相当变更之规范”1 4 。我国 大陆民法学者梁慧星先生认为情势变更原则是指“在合同有效成立后,非因当事人双方的 过错而发生情势变更,致使合同不能履行或如果履行会显失公平,因此根据诚实信用原则, 当事人可以请求变更或解除合同。1 5 搴5 世远先生也有较为类似的定义,即“所谓情势变更, 是指合同有效成立后,因当事人不可预见的情势发生( 或不可归责于双方当事人的原因发 生情势变更) ,导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则 ( 显失公平) 时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理”1 6 由上述学者对概念的界定可知,情势变更原则概念在理论上已经较为明确,即在合同生 效后,至履行完毕之前,发生了当事人不可预见,且不可归责于当事人的事由致使合同显 失公平,而依法对合同进行变更或者解除合同的原则。正确把握情势变更原则的概念,应 当理解以下几点: 第一、情势变更原则中的情势在合同成立之时应为合同成立基础或基本环境。这种基 础环境的认识在不同国家立法例中有不同的做法,德国新民法第3 1 3 条第二款约定,“若为 合同之基础想法事后确认非属正确者,视同情势变更。”对于该条规定我国许多学者大多主 张适用意思表示错误来加以调整,同样可以达到变更和解除的目的。但是意思表示错误是 否等同于该条规定中的“合同之基础想法事后确认非属正确 情形,值得商榷,该条规定 实质上包含有两种可能情形,第一种为共同的动机错误,即“指双方当事人对事实问题或 法律问题的共同错误,例如,计算错误、对土地交付使用的准许性的错误等。这种错误的 情形是当事人有预见能力,而出于某种心态未能预见的情形,是可以依照意思表示错误理 论加以调整,而不需要纳入到情势变更原则进行规制:第二种为目的障碍,“即一方或者双 方当事人希望通过约定的给付达到特定的合同目的。 1 7 此时对于这种目的障碍,当事人根 本没有预见的能力和可能性,其便不属于错误意思表示的范畴。正如本文开篇案例一、友 谊建筑公司诉商丘市电信局、邮政局一案中,因当事人之间对流沙、防空洞等情形缺乏预 见能力,导致工程量增加、工期延误,其本质上并不是意思表示错误。因此,笔者认为, 此处第二种情形的应为当事人订立合同的基础,包含在情势变更原则的情势中。 第二、情势变更原则中的情势之变更应当发生在合同生效后履行完毕前。情势变更原 则中的“情势 是合同成立的基础,其决定着合同的具体条款和主要的权利义务。因此如 果合同基础发生变更,其必定影响合同的主要权利义务。如果在签订合同之前或者同时当 事人知悉情势发生了变更,则合同主要权利义务必然发生变更,此时处在较为不利地位的 当事人仍然签订合同,则不应当适用情势变更原则调整。如果情势已经发生变更,处于不 利地位当事人并不知晓,仍然同向对方签订合同并且生效,则该情形中当事人可以请求情 势变更,因为其存在“主观的不可预见性 。1 3 1 4 史尚宽债法总论【m 】北京:中国政法大学出版社2 0 0 0 4 4 4 1 5 梁慧星中国民法经济法诸问题f m 】北京:中国法制出版社1 9 9 9 1 7 0 1 6 韩世远情势变更原则研究【j 】中外法学,2 0 0 0 ( 4 ) 4 3 5 黄拮论德国新债法上的给付加重制度【c 】见:陈小君主编私法研究:第7 卷北京:法律出版社,2 0 0 9 3 5 6 3 7 3 埔韩世远情势变更原则研究【j 】中外法学,2 0 0 0 ( 4 ) 4 5 1 6 第二苹情事变更的基础理论 第三、情势变更之发生必须为当事人无法预见,具有不可归责性。“情势之变更须未为 当事人所预料而且为有不得预料之性质”,1 9 作为合同基础之情势,在当事人签订合同之时 没有预料到,但是如此种无法预见不符合一般社会常理时,当事人不得主张情势变更原则 的适用。情势变更能否预见的主要判定标准为社会之一般平均水平,特殊情形下需结合当 事人自身特殊条件。针对预见能力判定我国司法实务中有较好的案例可资借鉴,此案例援 引自四川省雅安市中级人民法院( 2 0 0 4 ) 雅民终字第2 5 4 号民事判决书( 为方便引用本文将 其作为“案例二 ) ,该案件两审法院之判决对可否预见的标准做了很好的诠释。 【案例- 1 市政公司诉茶场建设工程合同纠纷案 原告市政公司与被告茶场于签订合同协议,双方约定:苗溪电站未完工程由原告施工修建,实行 预算总承包。专用合同条款约定:( 1 ) 工程指拦河坝未完工程,包括永久工程和临时工程,由原告全 承包。( 2 ) 承包总金额3 7 4 万元。设计图纸以内工程包括开挖和围堰,以此费用包干使用。( 3 ) 发生设计 图纸以外工程量如设计变更,不可抗拒自然因素引起的工程量增加( 或减少) ,经监理工程师签认后结算。 ( 4 ) 合同内全部完工日期2 0 0 0 年5 月2 0 0 0 年3 月2 3 日,原告以当地政府文件提出当年四五月份洪讯 估算以及相应的防汛方案,4 月2 日,洪峰到来,6 月2 0 日,原告城建工程通过验收合格,当年7 月1 日,原告向工程监理部发出电文,认为此次洪灾为不可抗力因素造成。原告主张,洪水是不可抗力,并 给其造成经济损失3 8 万元。因设计变更造成工程量增加,导致费用增加十多万元以及基坑排水费5 万元 被告未给付,因此要求被告支付上述款项,被告辩称承认2 0 0 0 年4 月2 日,大坝建设工地曾被洪水淹过, 也有一定的损失,但造成这种状况是由于市政公司未按时完工造成的,市政公司应承担全部责任。设计 没有变更,原告的诉讼不实,要求驳回原告的诉讼请求。 宝兴县人民法院经审理认为:原、被告所从事的工程建设本身性质和作用,均要求双方对洪汛的发 生必须做出预见,并制定相应措施力求克服事实上,原告和该工程的监理部在双方往来文件中,均对 洪水的发生有预见,也提出一定方案用来避免洪灾造成损失。被告辩称“原告未按期完工才导致损失”, 其实质也是一种克服洪灾损失的措施之一。2 0 0 0 年4 月2 日洪水虽然流量达1 8 5 每秒立方米,与双方预 见的流量大小有差异,但洪水的发生在双方预料之中,如果防范措施恰当,或许能够克服。设计发生交 更部分证据不足,法院不予支持。对于基坑排水费,法院因原告证据不足,也未予支持,最终驳回了原 告的全部诉请。 二审法院认为虽然市政公司和监理公司在事前对4 月份的洪水均有一定预见和安排,但对洪水到来 的时间、洪峰的流量等是无法准确预见的,根据雅安水文水资源勘测局的检测,4 月2 日3 时左右电站 导流明渠洪峰流量已超过了该地2 0 年一遇的来水量。按照民法原理,洪水等自然灾害属于不可抗力的范 畴,原审法院未将其纳入不可抗力实属不当,应予纠正。二审认定该项情势之发生,属于不可抗力但 二审法院认为市政公司的所有诉请已超诉讼时效,故二审法院也对上述三项诉请未予支持。加 分析可知上述案件中合同标的是在江河上建设水电站,由于该地区政府在当年的3 月份 发布了防汛讯息,双方当事人对有洪水到来可能引起的情势变更( 至于该案件是情势变更 还是不可抗力将在下文中予以明细) 之情形均应予以预见。事实上双方当事人对洪水可能 1 9 史尚宽债法总论【m 】北京:中国政法大学出版社2 0 0 0 4 5 0 2 0 参见四川省雅安市中级人民法院( 2 0 0 4 ) 雅民终字第2 5 4 号民事判决书 7 东南大学硕士学位论文 到来均予以预见,一、二审法院之所以认定不同,是因其判断当事人应否应当预见的标准 不同。一审法院认为洪水在可预见的范围内,二审法院认定,洪水虽然可以预见,但是流 量过大,超过近二十年记录,且洪水到来的时间无法预测,因此认定为不可预见。因此两 审判定可否预见的标准不同,而此种不同的标准对于情势变更的认定而言,具有重要意义。 此外,这种不能预见应当不具有可归责性,不仅在内容上非为当事人所能控制,如法 规变动、经济危机等诸多客观因素,而且在时间上也要求不能发生在迟延履行期。如果当 事人违约,造成合同履行迟延,此时发生了情势变更的情形,则违约方不得主张情势变更。 未违约方可以要求依据情势变更原则变更合同,并有权要赔偿违约造成的损失。 第四、情势变更的情形,需达到使合同显失公平的程度。情势变更的发生应当使得合 同基础根本动摇,并且使得双方当事人利益发生失衡,如果继续履行合同便可能产生显失 公平的局面时,方可援引情势变更原则,主张变更或解除合同。此处的显失公平没有确定 的衡量标准,“须视各个案件之情况,参酌当时社会环境以为断”2 1 因此,衡量是否显失公 平,笔者认为应当以具体个案分析为原则,兼顾合同签订之时的社会环境。如我国改革开 放初期,实行政府定价,如果双方当事人签订合同后,政府大幅调整价格,继续履行合同, 则一方当事人将遭受重大损失,这种因“价格超长涨落,使一方当事人履行合同即会遭受 经济废墟或生存毁灭的结果,显然不公平”。2 2 ,便可认定为情势变更中的显失公 平之情形。2 3 第三节情势变更原则在我国大陆地区的立法发展 1 9 8 1 年制定的经济合同法在第2 7 条第一款第四项2 4 规定了情势变更原则,司法 实践中出现的长春房屋价款纠纷案,吉林市高级人民法院也是依据该条规定判定的。2 5 但 是纵观我国当时的经济环境,政府在资源的配置过程中起着主导作用,因此实践中如产生 了类似情形,法院也大都通过行政手段加以调解,而极少采用该条规定审判案件。对于特 殊情形的出现,法院往往无法判定能否适用该条对原合同进行调整。1 9 9 2 年发生的武汉煤 气公司诉重庆仪表厂购销合同纠纷案( 为方便引用本文将其作为“案例三 ) ,恰恰体现了 我国法院的这一困惑,该案件具体内容如下: 【案例三】武汉煤气公司诉重庆仪表厂购销合同纠纷案 原告武汉市煤气公司( 以下简称煤气公司) 因与被告重庆检测仪表厂( 以下简称仪表厂) 于19 8 7 年9 月份分别签订了关于j2 5 煤气表装配线技术转让协作合同和关于j2 5 煤气表散件 供应合同及补充合同,其约定被告按月平均向原告供给煤气表散件若干套签订合同后,执行国家定 2 1 林诚二民法理论与问题研究【m 1 北京:中国政法大学f i j 版社2 0 0 0 4 0 2 2 杨明给付负担过重规贝j j l j 】烟台大学学报, 2 0 0 7 ( 1 ) 3 1 2 3 注:我国统一合同法生效后,该种情形已经没有存在调整的必要,该法第六十三条规定“执行政府定价或者政府 指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。”这也体现了我国立法技术上对上述情 形加以规定,避免了显失公甲的情形出现。 2 4 注:我国1 9 8 1 年指定的经济合同法第二十七条规定“凡发生下列情况之一者,允许变更或解除经济合同:四、 由于不町抗力或由于一方当事人虽尢过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行;” 巧土江雨论情势变更【j 】现代法学,1 9 9 7 ( 1 ) 4 9 8 第二章情事变更的基础理论 价的原材料大幅上涨,使得被告履行原合同出现障碍,被告遂多次要求原告协商,请求变更合同中的价 格条款约定,原告均未答应。于1 9 8 8 年9 月起停止向原告供应煤气表散件,至此双方发生纠纷诉至武汉 市中级人民法院 武汉市中级人民法院依法作出判决,并未支持被告要求适用情势变更原则变更合同的诉请,被告不 服上诉至湖北省高级人民法院,湖北省高级人民法院请示最高人民法院
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