（刑法学专业论文）原因自由行为研究(1).pdf

内容摘要 原因自由行为，也被称为“自陷行为”，一般是指行为人因故意或者过失， 使自己陷于无责任能力或者限制责任能力状态，并在此无责任能力状态或者限 制责任能力状态中实施该当犯罪构成要件的行为。原因自由行为理论之所以被 学界提出并引起相当程度的重视，是因为现代刑法贯彻责任主义原则，要求“责 任能力与实行行为同时存在”。时至今日，大多数学者都主张，为了贯彻罪刑法 定原则，应当将原因自由行为纳入刑事立法的范畴。这种见解也成为当今刑法 理论以及刑事立法和司法领域中一股不可阻挡的潮流。 本文内容主要包括以下五部分：第一，引言。这一部分主要从总体上介绍 原因自由行为理论的发生机理及其与传统刑法理论所产生的诸多矛盾，并通过 分析其在当今中国理论界的发展态势，进而指出在中国刑法学中研究原因自由 行为理论的意义。第二，原因自由行为概述。在这一部分，笔者通过对国内外 不同的原因自由行为概念进行归纳、分析后，得出自己的结论，并总结出原因 自由行为的五方面特征。在厘定原因自由行为的基本概念和特征之后，笔者又 简要介绍了原因自由行为理论产生的理论根源。第三，原因自由行为的可罚性。 在这一部分，笔者首先对原因自由行为可罚性理论的历史发展过程中所出现的 两种学说，即肯定说和否定说做一简单的回顾，接下来重点介绍了关于原因自 由行为可罚性根据的各种学说，并对其进行逐一评析。在此基础上，笔者提出 了自己的见解。第四，原因自由行为的具体认定。在这一部分，笔者主要从不 同角度分析原因自由行为的类型，并着重对原因自由行为理论中两个最为棘手 的问题，即原因自由行为主观罪过的认定和原因自由行为故意犯着手的认定， 进行了较为深入地探讨。第五，关于原因自由行为的立法建议。在前面论述的 基础上，结合国外相关的立法例，笔者在这一部分又分析了我国现行刑法相关 规定的缺陷，进而提出结论性的立法意见。 关键词：原因自由行为；刑事责任能力：无刑事责任能力 限制刑事责任能力；实行行为 a b s t r a c t “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”，a l s o “s e l f - i n d u c e di n t o x i c a t i o n ”，i sak i n do fb e h a v i o r i nc r i m i n a ll a w , w h i c hap e r s o nc o n d u c tac r i m ew h e ni nac o n d i t i o nd e p r i v i n g h i s h e ro fe f f e c t i v ec o n t r o lo ft h ea c to rd e b a s i n gh i s h e rc o n t r o lo ft h ea c t ，b u tt h e c o n d i t i o ni sc a u s e db yt h ep e r s o nh i m s e l f h e r s e l f t h er e a s o nw h yt h et h e o r yo f a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”w a sp u tf o r w a r d ，i st h ec o n f l i c t i o nb e t w e e n “a c t i ol i b e r ai n c a u s e a n dt h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a ll i a b i l i t y t h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a ll i a b i l i t y , i s a l s oc a l l e d “t h ec o r r e s p o n d e n c ep r i n c i p l e f r o mn o wo n ，m o s tc r i m i n a ls c h o l a r s a d v o c a t et h a t “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”s h a l lb ep r e s c r i b e di np e n a l t yl a w , a n dt h i s p r o p o s a lc o m et ob eac u r r e n t ，w h i c hi se m b o d i e di nt h ec r i m i n a lt h e o r y l e g i s l a t i o n a n dj u d i c a t o r yf i e l d t h i sa r i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rm o s t l yi n d u c e s t h e c o n f l i c t i o nb e t w e e n “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”a n dt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lt h e o r yi nt h e m a s s t h e nt h ea u t h o ra n a l y s i s e st h ec u r r e n to ft h i st h e o r yi nt o d a y st h e o r e t i c a lf i e l d o fc h i n aa n dp o i n t so u tt h eg r e a ti m p o r t a n t c eo fs t u y i n gt h i st h e o r y i nt h es e c o n d p a r t ，t h ec o n c e p t i o na n dc h a r a c t e ro f “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”a r ec o n s t r u e d ，a n dt h e n ， t h et h e o r e t i c a ls o u r c eo fi ti sd i s c u s s e db r i e f l y i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rb r i e f l y r e v i e w st h eh i s t o r i c a lr e f e r e n c eo ft h ep u n i s h a b l et h e o r yo f “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”， a n dt h e n ，s o m ep r o p o s a l sa b o u ti t s l i a b i l i t yf o u n d a t i o nb o t hh e r ea n da b r o a da r e s t r e s s l yi n t r o d u c e da n da n a l y s i s e d i nt h ef o u t hp a r t ，t h ea u t h o rd e e p l yr e s e a r c h e st h e t y p e s ，t h ef o r mo fg u i l t yi n t e n t i o na n dt h ee x e c u t i v ec o n d u c to fi n t e n t i o n a lc r i m e a b o u t “a c t i ol i b e r ai nc a u s e ”a tl a s t ，o nt h eb a s e m e n to fr e t r o s p e c t i o no ft h et h e o r y a n dl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o ra l s oa n a l y s i ss o m ed e f e c t sa b o u tr e l a t i v el e g i s l a t i o ni n c h i n e s ec r i m i n a ll a w ，a n dp u tf o r w a r ds o m ep i e c e so fa d v i c eo f a c t i ol i b e r ai n c a u s e ”f o rl a w m a k i n g k e yw o r d s ：a c t i ol i b e r ai nc a u s e ；c r i m i n a ll i a b i l i t y ； n oc r i m i n a l l i a b i l i t y ；l i m i t e dc r i m i n a ll i a b i l i t y ； e x e c u t i v ec o n d u c t 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) 葛嗣召 p 慨等矗| 挈b 引言 “无责任则无刑罚”( n u l l a p o e n as i n ec u l p a ) 是大陆法系刑法的一条格言， 这种观念在现代刑法理论中称为责任主义。根据现代刑法的责任主义原则，责 任的成立以责任能力的存在为前提，行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事 责任能力的存在及其程度。这一原则也被称为“责任能力与实行行为同时存在” 原则。因此，对于实施危害行为时无责任能力或者限制责任能力的行为人，应 该不处罚( 在无责任能力的情况下) 或者减轻处罚( 在限制责任能力的情况下) ， 但是，如果行为人是因为饮酒或者服用药物( 原因行为) 而自我招致陷入无责 任能力或者限制责任能力的状态，并且在这种状态下实旌了危害行为( 结果行 为) ，对此是否还可以根据责任主义原则对行为人不处罚或者减轻处罚呢? “据 一般刑法之理念，惟若该精神障碍状态可归责于行为人之故意或者过失行为， 并且行为人在精神正常状态时，即具有侵害特定法益之故意或者有侵害预见可 能性时，倘若认此行为亦属欠缺责任能力而得阻却行为人之罪责或减轻其罪责 程度，将会造成滥用责任能力之刑罚漏洞。因此在刑法理论上，乃有原因自由 行为( a c t i o l i b e r a i nc a u s e ) 理论之提出，以填补此一刑法漏洞。”。对于这种现 象的研究在刑法学中被称为原因自由行为理论。 虽然在历史上有人认为原因自由行为不可罚，但是，现在无论是从刑事政 策还是从司法实践方面考虑，人们一般都认为应该处罚这种行为。“醉酒时犯罪， 酒醒后赎罪”( q u ip e rf r a u d e ma g i t ，f r u s t r aa g i t ) 的法律格言就肯定了原因自由 行为的可罚性。但是，原因自由行为作为一种特殊的犯罪形态，承认其可罚性 随之而来的问题就是如何协调其与诸多传统刑法理论的矛盾，例如，如何寻找 原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点? 如何消 解它与犯罪停止形态理论的诸多龃龉? 怎样厘定其罪过内容和形态? 等等。关 于这些问题，德、日等大陆法系国家以及我国的台湾地区的刑法理论界都有非 常深入地研究，成果卓著，并且在德国、瑞士、意大利等国的刑法典中都有原 因自由行为的相关规定。相比之下，我国理论界对此少有重视，但相同的问题 在实践中却大量存在。 。林山i f | 刑法通论，_ 三民书局1 9 8 4 年修订版，第1 7 5 页。 。张 槽；刑法格苦的鹱开，法律f f ；版 t - 1 9 9 9 年敝，第2 0 0 页。 1 我国刑法中并无原因自由行为的立法规定，只有在刑法第1 8 条第4 款中规 定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”应当说，这一简单的规定在刑事立法 上是不完善的，并且，理论界对与此问题相关的刑法理论的研究也是不够的。 面对实践中的案例，如现实中行为人因服用或食用酒精、毒品或者其它刺激精 神制品而导致的“自陷行为”，在我国刑事司法实践中一般都直接按照故意犯罪 处理了，这似乎并不存在问题，但是理论上的空白或者说缺乏理论指导的刑事 司法是危险的。例如，美国法学家胡萨克指出：“我们来考虑一下这个问题：一 个犯罪时处于醉酒状态的被告以其行为缺乏一般犯意为由进行辩护。他胆怯地 声称其判断力受到了损害，他的控制力被降低，如果他更清醒，就不会实施这 一犯罪行为。假如这些声明是真实的，那么，被告是否具有了一个有效的辩护， 或者其行为含有犯意? 法院几乎是一致地认定被告的辩护是无效的。然而他们 是如何( 或者是否) 使这一结果与正统刑法理论中的犯意要求保持一致的却不 清楚。” 原因自由行为理论对于我国刑法理论界而言，是个舶来品。在罪刑法定、 责任主义的现代法治背景条件下，寻求原因自由行为理论的合理根据对于我国 刑法理论界而言仍是一个值得研究的课题，了解、掌握、借鉴，甚至于解读、 批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论和实践具 有重大的意义。 一、原因自由行为概述 ( 一) 原因自由行为的概念 “原因自由行为”亦称为“原因上之自由行为”、“可控制之原因行为”。这 一词语源自拉丁法律术语“a c t i o l i b e r a i nc a u s e ”。“原因自由”( i nc a u s e f r e i ) 相对地是指“结果不自由”，亦即在这种情况下，构成犯罪的a c t i o 即行为“本 身”并不是l i b e r a ( 自由的) ( 因为主体在行为时处于无能力状态) ，但i nc a u s e ( 在原因中) ，即作为犯罪行为起因的行为却是自由的( 因为使自己陷入无能力 状态是主体在有能力的情况下，出于实旌犯罪的目的而自由地作出的选择) 。也 o ( 美) 道格拉斯n 胡萨克：刑法哲学，谢挚麒等详，中周人民公安大学：| ；版社1 9 9 4 年版，第5 6 负， 4 ( 惑) 卡卜掣奥帕多瓦尼：意犬平刑法学原理，陈忠林译，法律 版社1 9 9 8 年版，第】9 3 页。 就是说，招致“结果不自由”的行为是原因行为，在该状态下实施的符合客观 构成要件的行为是结果行为。原因自由行为的法理就是为了对上述结果行为追 究完全刑事责任而建立的。虽然在实施结果行为时没有责任能力或者没有完全 的责任能力( 对此存有争论) ，但原因行为是在自由的意思状态下所实施的，所 以被称为原因自由行为。例如，汽车驾驶员在具有明显的过度劳累征兆的情况 下继续驾驶，在睡眠状态下将汽车开到人行道上，从而将行人轧死。再如，某 人深知自己酒癖恶劣，泥醉后必会借酒滋事殴伤他人，还故意醉酒，果然在朦 胧泥醉状态下持刀将路过行人杀死。因此，原因自由行为理论的要旨就是对基 于原因行为而使自己陷入精神障碍状态，并在此状态下实施危害社会行为的行 为人追究完全刑事责任提供法理上的支持。 关于原因自由行为的概念，国内外学界存在着诸多表述，归纳起来，基本 上可以分为三类：广义说、狭义说和最狭义说。广义说认为原因自由行为是指 行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力的状态之下， 然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实旌了符合构成要件该当性的危 害行为。例如日本有学者认为，所谓原因自由行为，“是实行行为即便是在心神 丧失或者心神耗弱状态下实施的场合，该心神丧失等是行为人在有责任能力状 态下的行为所造成的时候，对该实行行为必须追究完全责任的法理。”我国台 湾地区也有学者持这种观点，即原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使 自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件。”。狭 义说认为，原因自由行为是指行为人故意或者过失使自己陷于无责任能力状态， 然后在此无责任能力的状态下实旌了符合构成要件该当性的危害行为。例如日 本有学者指出，所谓原因自由行为是指“由于故意或过失使自己置于无责任能 力的状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现。” 台湾有学者指 出，“原因之自由行为乃谓因故意或过失( 有主张排除过失者) 使自己陷于无责 任能力状态下，实施犯罪行为者，仍应负刑事责任。”。我国大陆也有学者主张， “原因自由行为是有刑事责任能力的行为人由于自己的故意或者过失的行为， 。( | 二1 ) 人谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 7 页。 喾林山e h ：刑法通论，三民书局1 9 8 4 年修订版，第1 7 6 页。 。、( ) 水村龟二主编：刑法学训典，顾肖荣、郑树周等详校，i 。每翻译 b 版公司1 9 9 1 年版，第2 3 4 页。 。褚剑鸿：“论原 矧之自由行为”，载法令月f 4 第4 4 卷8 期，第3 0 7 负。 3 导致自己陷于无责任能力的状态，并在此状态之中实施了符合犯罪构成的事 实。” 另外，我国有学者从行为主体上进一步对原因自由行为作出限定。该论者 认为，原因自由行为之主体范围不应当被定义过宽，并非一切具有刑事责任能 力的自然人都可以实施原因上自由行为。起码有两类人不应成为原因上自由行 为之适格主体。第一类为负有业务、职务义务之人。负有业务、职务之人本应 恪尽职守，对其业务、职务之义务应当尽最大限度注意，并排除一切可以排除 的因素的干扰来履行义务，履行义务是其法定职责。只要不是因为不可抗力或 意外事件，其不履行义务的行为情节严重的，就是不作为犯罪。第二类为有特 殊身体素质之人亦不应成为原因自由行为之适格主体。特殊身体素质是指一旦 陷入到无责任能力状态之中，便必有对他人实施暴力侵害行为的“素质”。最为 常见为一旦过量饮酒，便陷入病理性醉酒之中，就必然对他人实施暴力加害行 为的情况。而行为人事先也知道这一点。因此，他们应避免使自己陷入到无责 任能力状态，否则便是故意犯罪，即放纵或希望危害结果的发生。换句话说， 他们对自己陷入到无责任能力状态后之心理态度( 姑且称为心理态度) ，在其未 陷入之前便已知晓，即原因行为前后心理联系是一致的，至少是推定为一致的， 这与原因行为之前后心理上的联系断绝、精神上的统一结构也遭到破坏的情况 是大相径庭的。故具有特殊身体素质之人也不应成为原因自由行为的适格主体。 基于此，该论者强调上述两类人之行为，皆可以在现行刑法理论中找到合理的 处罚根据，故不必牵强附会、南辕北辙地套用原因自由行为理论。因此，该论 者对原因自由行为下了一个定义普通行为人( 即负有业务、职务义务的相 关行为者和特殊身体素质者以外的人。引者注) 使自己置于无责任能力状态， 并在此状态中导致了符合刑法犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。这可 谓是最狭义的原因自由行为概念。 从上述归类我们可以发现，关于原因自由行为的概念，学界争论的焦点在 于：一是原因自由行为中行为人的精神障碍状态是只限于无刑事责任能力，还 是既包括无刑事责任能力，同时也包括限制刑事责任能力；二是是否应当对原 因自由行为的主体作出特别限制。下面我们将就这些问题展开研讨。 ”陈兴良、i f f | 新久：案例刑法教程( j ：) ，中国政法火学小版社1 9 9 4 年版，第1 9 4 页。 ”参见齐文远、刘代毕：“论原冈f ：自由行为”，栽泣学家1 9 9 8 年第4 期，第2 1 2 3 页。 4 1 、原因自由行为是否适用于行为人自陷限制刑事责任能力的情况 关于这一问题，日本学者有三派观点：( 1 ) 肯定说。主张利用自己的限制 责任能力状态，能够成立原因自由行为。如野村稔把原因自有行为定义为：“行 为者在实施违法行为时即使处于无责任能力或者限定责任能力状态下，如果引 起该状态的原因行为发生的时候具有完全的责任能力的话，就该行为结果可以 追究他的完全责任的理论。”川端博教授也指出：“通说认为原因自由行为只在 类推间接正犯的范围内，使自己成为单纯的工具，因而使自己陷于完全无责任 能力的状态是必要的。即利用自己的限制责任能力状态的场合，就没有原因自 由行为的法理适用的余地。在这样的场合，在心神耗弱状态下的举动是实行行 为，从而作为限制责任能力者的行为，应减轻刑罚。然而，这是不恰当的结论。 再者，如果贯彻通说的理论，如已见到的那样，虽然容认陷于无责任能力状态 犯罪而实施原因设定行为，但陷于无责任能力状态前，在限制责任能力状态下 实施违法行为的场合，就必须认为，一方面原因设定行为终了同时成立一个实 行行为，他一方面在限制责任能力状态下实旌了现实的违法行为，作为限制责 任能力者的行为，应当予以评价为另外成立的实行行为。然而，它对一个犯罪 一个社会现象，看作两个各别的实行行为，是不合理的。这样看来，认为对限 制责任能力状态的行为，适用原因自由行为的法理，可以说是妥当的。” ( 2 ) 否定说。主张利用自己的限制责任能力状态，不能成立原因自由行为。这种观 点在日本被认为是通说。日本学者团藤重光、福田平、内田文昭、山中敬一持 此说。如团藤教授认为，为了成立原因自由行为，首先，使自己完全陷于无辨 别能力状态是必要的。因为如果不是这样，就不能说是使自己陷于单纯的工具。 从而，仅仅陷于心神耗弱状态的程度时，其原因行为不能认为是实行行为吧! 这样的场合，在心神耗弱状态的举动，其本身是实行行为，从而，作为限制责 任能力者的行为不外乎承认刑罚的减轻。山中敬一认为，在利用限制责任能力 状态的场合，不是直接的危险创出行为，实行行为被认为是在结果行为的时间， 不能追溯及于原因行为，从而适用第3 9 条第2 款，不能不承认刑罚的减轻。 ( 3 ) 区别对待说。主张利用自己的限制责任能力状态能否成立原因自由行为， 。( h ) 野村稔：刑法总论，全理其、何力译法律出版社2 0 0 1 年版，第2 9 4 虹。 。( ) 川端博：刑法总论二i 。五讲，余振华译， 添贵监译，中圈政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 3 5 2 3 6 负。 “转0 i 自马克r ：比较刑法原理，武汉人学 n 版社2 0 0 2 年版，第4 6 8 4 6 9 贞。 5 应当区别对待，在意思不连续类型的场合不能成立，在意思连续类型的场合能 够成立。日本学者平野龙一、内藤谦持此说。如平野教授指出，原因自由行为 有两种形态：第一形态是原因行为者的意思不连续地产生结果行为的意思的场 合，例如，饮酒，如果醉酒，在醉酒状态成为产生杀伤的意思的原因的情况。 第二形态是意思连续的场合，即一开始就有实施杀伤行为故意的情况。实行行 为时是限制责任能力的情况，是否能够适用原因自由行为的法理，根据上述形 态有若干差异。限制责任能力不是单纯的工具，因为保留有改变主意的可能性， 所以也有见解认为，利用限制责任能力者的情况，与不是问接正犯同样，不应 适用原因自由行为的法理。的确，第一形态的场合，对限制责任能力者来说， 期待醉酒成为产生犯意的原因，比无责任能力者的场合期待更加偶然，所以作 为原则应当否定原因性。第二形态的场合，虽然有限制“责任能力”但不改变 意思，也是自己的责任，由于是“限制”责任能力，改变意思是困难的，因为 为了实现的是自己的意思，所以将两者结合可能追究完全的责任。按照这种观 点，先产生犯罪意图，而后自陷限制责任能力状态的是原因自由行为；先陷于 限制责任能力状态，在这种状态中又产生犯罪意图并实施危害行为的，不属于 原因自由行为，应当减轻处罚。 笔者赞同肯定说。第一，虽然原因自由行为理论产生之初，只是为利用自 身的无责任能力状态实施危害行为的情形提供可罚性根据，但是，在原因自由 行为中，行为人在实施结果行为时有部分刑事责任能力，似乎无需借助原因自 由行为而论其可罚性。但是，现代刑法所贯彻的责任主义原则不仅意味着犯罪 的成立以行为人行为日寸具有责任能力为前提，同时也指犯罪人的刑事责任程度 以犯罪发生时行为人的刑事责任能力状况为基础。因此，从世界各国立法来看， 世界各国刑法普遍将限制责任能力作为从轻量刑的法定情节。如果依照否定说， 行为人自陷于限制责任能力状态而实施危害行为的，尚能减轻处罚，而行为人 自陷于无刑事责任能力状态而实施危害行为的，却需承担完全的刑事责任，显 然有悖于国民的法感情和预防犯罪的目的，不仅从刑事政策上看不合理，同时 也难以体现刑罚适用的均衡。第二，否定蜕以自陷限制责任能力而实施危害行 为不同于间接正犯的行为构造为理由，否定限制责任能力原因自由行为的理由 。转0 i 臼马克吕：比较刑法原理，武汉大学f | i 版社2 0 0 2 年版，第4 6 9 页。 6 是不能成立的。类推间接正犯只是为了说明原因自由行为可罚性根据而采用的 一种证明手段，不能因为这种“证明手段”不能涵盖自陷限制责任能力的情形， 就从“证明对象”中将其删除，否则便是一种本末倒置，给人以削足适履之感。 o 第三，在司法实践中，利用自陷限制责任能力而实施平时不敢实施的犯罪者也 不乏其人，最为常见的就是犯罪分子本不敢实施犯罪行为，但为了犯罪便借酒 壮胆，于是事先大量饮酒，使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下实施 犯罪行为。如对其减轻刑罚，无疑有放纵犯罪之嫌。第四，至于区别对待说的 观点，笔者也实难赞同。其一，这种理论缺乏体系性。其并未科学地解决原因 自由行为者的意思不连续的场合与意思连续的场合的本质区别何在，这种区分 相对于肯定说在刑事政策上有何优越性? 其二，将原因自由行为者的意思不连 续的场合与意思连续的场合进行区分实为不易。其三，这种观点认为先陷于限 制责任能力状态，而后产生犯罪意图的，不属于原因自由行为。如果按照这种 观点，行为人在精神正常时实施伤害行为应当承担完全刑事责任，但是，如果 在其酗酒陷入限制责任能力之后，产生犯意，而实施伤害行为的，就应当减轻 或从轻处罚。因为酗酒本身就为社会伦理道德观念所不齿，现在反而成了行为 j j 人减轻刑事责任的正当理由，这显然是缺乏社会和法理根据的。综上所述，笔 者主张，应当将行为人自陷限制刑事责任能力的情况纳入原因自由行为的概念 之中。 2 、是否应当对原因自由行为的主体范围作出限定 外国刑法通说并未对原因自由行为的主体作出限制，即认为一切达到刑事 责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，如果使自己陷入无责任能力或限制责 任能力状态，并在此状态下实施了危害行为，都可以运用原因自由行为理论来 追究其责任。但是，针对前文提及的，有学者主张“原因自由行为之主体范围 不应被定义过宽，有两类人不应成为原因自由行为之适格主体”的观点，笔者 不敢苟同。 首先，负有业务、职务之人，不能成为原因自由行为之主体，从表面上看， 这种观点似乎有理，但仔细分析，却能发现其漏洞之处：第一，负有业务、职 务义务的人，并非不履行义务并发生严重后果就必然构成犯罪，要追究其刑事 。参见刘1 心：“论廉岗自由行为”，载陈兴趣主编：删事往评论第1 5 卷。第5 7 7 页。 7 责任，还必须行为人主观上有罪过即有故意或过失，这是我国刑法中主客观相 统一的定罪原则所决定的。如果仅仅根据客观方面的行为及结果来认定犯罪， 那就如同英美刑法中的严格责任，是我国刑法所不取的。第二，一般情况下， 只要不是由于不可抗力或意外事件，行为人不履行其义务主观上都具有故意或 过失。但如果行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并由于此状 态而不履行其义务，这时行为人在行为时并无责任能力或者责任能力有所减轻， 根据责任主义原则，便不能追究行为人的刑事责任或者减轻其责任。而该论者 则认为这种情况下行为人的行为当然构成犯罪，理由何在呢? 其并没有说明、 也无法说明。因为这正是西方学者提出原因自由行为理论所力图解决的问题， 绕开了原因自由行为理论，自然无法作出合理的解释。其次，该论者认为，有 特殊身体素质的人亦不应成为原因自由行为之适格主体。特殊身体素质最典型 的情况便是病理性醉酒，因为这种人“一过量饮酒，便陷入病理性醉酒中，就 必然对他人实施暴力加害行为，而行为人事先也知道这点。因此，他们应避免 使自己陷入无责任能力状态，否则便是故意犯罪”。这种观点也是自相矛盾的。 众所周知，病理性醉酒属精神病的一种。根据刑法第1 8 条的规定：“精神病人 在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认 的，不负刑事责任，”病理性醉酒人既然丧失了辨认或控制自己行为的能 力，对其行为便不应负刑事责任。而该论者认为，在行为人知道自己饮酒会陷 入无责任能力状态而仍然饮酒的情况下，行为人对其在无责任能力状态下实施 的行为就应当承担刑事责任。其原因何在昵? 是如其所说，“原因行为前后心理 联系是一致的，至少是推定为一致的”吗? 显然不是，因为认为精神病人在精 神正常时实施的行为与精神病发作时实施的行为之间有心理联系的观点在现代 科学上是无法得到承认和证明的。那究竟为什么要让行为人对其病理性醉酒状 态下实施的行为承担刑事责任昵? 这仍然是原因自由行为理论所关心的问题。 综上可知，追究上述两种人在无责任能力或限制责任能力状态下实施的危害行 为的刑事责任，从表面上看是违背了责任主义原则的，其当罚性的理论根据何 在，是一个非常值得特别加以研究的问题，而并非如该论者所蜕“上述两类人 之行为，皆可在现行刑法理论中找到合理的处罚根据，故不必牵强附会，南辕 北辙地套用原因上自由行为理论。”其在论证时所列举的理由，实际上都回避了 问题的实质，只笼统地说其行为当罚，而没有论证为什么处罚无责任能力状态 下实施的行为并不违背责任主义原则，显然其结论是武断和不科学的。 综上所述，笔者认为，刑法中原因自由行为的概念应当表述为：行为人在 有刑事责任能力时，故意或者过失使自己陷于精神障碍状态，并在此无刑事责 任能力或限制刑事责任能力的状态下实施了某一犯罪构成客观方面要件行为的 法律现象。 ( 二) 原因自由行为的特征 引起广泛探讨和论争的，通常是新生事物或者其中存在诸多困惑的东西。 原因自由行为理论的历史不可谓不悠久，但是，关于这一问题，理论界至今依 然在很多方面存有很大的争论。究其原因，就在于原因自由行为是一种极为特 殊的犯罪类型，有着许多常态犯罪行为所不具备的独特特征。因此，深入分析 和认识原因自由行为的特性，对于我们开展更深层次的研究，具有重大的理论 意义和实践意义。笔者认为，原因自由行为的特征可以从以下几个方面进行把 握： 1 、行为人有自陷精神障碍的行为 我们可以从两方面对这一特征进行认识。第一，原因自由行为发生的物质 基础，即行为人由于何种物质而自陷于精神障碍状态。我国刑法只规定了醉酒 者应当负刑事责任，而实际生活中导致自陷的物质因素是多种多样的。例如， 有学者指出：“自愿吸毒者都是故意吸毒，并且绝大多数都知道吸毒是违法的， 对于自愿吸毒者应当给予比自愿醉酒者更严厉的谴责。因此，根据原因上的自 由行为理论，吸毒者应当对自己在精神障碍状态下的犯罪行为承担刑事责任， 尽管他们在当时可能已经丧失辨认或者控制自己行为的能力。” 原因自由行为 的物质因素基础包括一切可以招致行为人意识减弱、控制力减弱的物质因素， 它既包括行为人自身的特质，如由于疲倦、疾病等，也包括一些刺激性物质， 如酒精、兴奋剂、麻醉品、毒品等。第二，与上述物质因素结合的自陷行为。 行为人的自陷行为是原因自由行为发生的先导，这些自陷行为在实践中主要有 饮用酒精饮料、吸食或注射毒品、不注意休息而疲劳作业、忽视注意义务而进 。参见陈家林：“也论原闻自由行为与齐文远、刘代华先生商榷”，载政法论从2 0 0 0 第1 期，第 2 5 页。 9 刘 j 驹：精神障碍。j 犯罐( 下) ，社会科学文献 l ：版幸卜2 0 0 0 年版，第7 8 6 负。 9 入睡眠状态等等。 2 、行为人陷于精神障碍是由于自己的过错造成的 成立原因自由行为，必须要求行为人陷于精神障碍是由于自己的过错，即 故意或者过失造成的，这不仅是行为人自陷行为可责性的基础，同时也是原因 自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。我们这里所讲的故意是指行为人明知 自己的行为能使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，却希望或放任这种 情况的发生；我们这里所讲的过失是指行为人应当预见自己的行为会使自己陷 入精神障碍之中，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见却轻信能够避免， 以致使自己陷入精神障碍之中。如果行为人的精神障碍状态不是由于自己的故 意或者过失造成的，而是由于受到别人的强制等不可抗拒或者不能预见的原因 引起的，即使行为人在精神障碍状态之中实施了危害社会的行为，也不属于原 因自由行为，而应当根据行为人在实施危害行为当时的责任能力状况确定其应 负的刑事责任。 值得注意的是，我们这里所讨论的故意与过失，是指行为人对招致精神障 碍状态的心理态度，并不是我们刑法意义上的罪过，与我们刑法罪过当中的故 意与过失有着本质的区别，这里仅是为了论述上的方便而借用这两个术语。刑 法当中的罪过是指行为人对危害结果所持的心理态度。既然原因自由行为作为 一种犯罪形态，就必然要求行为人在主观上存在刑法上的罪过。因此，在原因 自由行为中，行为人除了对陷于精神障碍状态有过错之外，行为人还必须对在 精神障碍状态中实旌危害行为，造成法益侵害后果有认识或预见。例如，台湾 学者黄常仁指出：“原因自由行为必须于先行行为时即具有定法益侵害的故 意，或一定法益侵害系可预见，此乃判断故意犯或过失犯的重要依据。 唯有如此，倘若一定法益受到侵害时，方得将行为人之责任归责于原因设定时。” 因此，在原因自由行为中，行为人实际存在着双重的过错心理。关于这一点， 本文将在后面做具体论述。 3 、原因自由行为在客观上由原因行为和结果行为两行为构成 与常态的犯罪行为相比，原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时， 1 。黄常仁：刑法总论( 卜册) ，法兴m 版公司1 9 9 5 年版，第1 2 6 爽。转引白刘i j 心：“论原| j 自由行为”， 载陈必良主编：刑事法评论第1 5 眷，第5 8 1 受。i ；：| 是，该论者关于原嘲自由行为主观罪过的认定时 点，笔者并小赞同。 1 0 行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力，而常态的犯罪行为，行为 人的刑事责任能力具有始终如一性。因此，从客观上可以将原因自由行为的实 现分为两个阶段，前一阶段，学理上称之为“先行行为”、“原因行为”或者“原 因设定行为”，即故意或过失自陷于精神障碍；后一阶段，学理上称之为“结果 行为”，亦即实际侵害法益之行为。原因自由行为最显著的特征就是：在实施原 因行为时，行为人具有刑事责任能力，但原因行为不是构成要件行为；在实施 结果行为时，行为人没有责任能力( 或没有完全责任能力) ，但是结果行为是构 成要件行为。可见，正是由于原因自由行为的双阶段性，造成责任能力与实行 行为的分离。 同时，原因自由行为必须同时具有两个行为，否则不构成原因自由行为。 原因自由行为，系由前后相续不可分之原因阶段( 原因自由) 与行为阶段( 结 果不自由) 所构成的，两个阶段应该同时兼顾。如果只有前一阶段，如只有行 为人服用酒精或者其他麻醉制品自陷于精神障碍，其虽具有危险性，但若没有 实施具体的危害行为，不能构成原因自由行为。诚然，在一般人自陷于精神障 碍状态，因其当时的是非判断能力及对法规范的遵从力已经丧失，因此其对于 社会的一般法益而言，实质上具有“抽象的危险”，虽有的国家基于社会防卫之 立场，将行为人自醉行为亦规定犯罪，例如德国刑法，但此已非原因自由行为， 而是将自陷之行为单独犯罪化。因此，如果行为人只实施了原因设定行为，而 在精神障碍状态中却没有实旌结果行为，根据原因自由行为的这一特征，不能 认为这种行为成立原因自由行为的犯罪未遂。也正是原因自由行为的这一特点， 决定了原因自由行为处罚的对象包括原因行为和结果行为两方面。 4 、行为人精神障碍状态的暂时性 可以说，行为人精神障碍状态的暂时性，是原因自由行为理论的本质要求， 其表现为行为人由于原因行为自陷于精神障碍状态之中，这种状态从时间上说 应当是暂时的，一般犯罪后即可自行恢复。如果行为人由于某种原因而使自己 陷入了某种持续性、慢性的精神障碍的病态之中，从而完全或部分地丧失了刑 事责任能力，并在此间实施了危害行为，则只能根据行为时的责任能力状况， 对行为人依法减免刑事责任。有的国家的刑法对此作了明确的规定，如意大利 刑法第9 5 条规定，“在因酒精和麻醉品造成的慢性中毒状态中实施行为的，适 用第8 8 条和第8 9 条中的规定。”。即适用无刑事责任能力或者限制刑事责任能 力的规定。同时，原因行为和结果行为在时间上一般也应当具有连续性，如果 行为人之原因行为，与其后实施的结果行为在时间上间隔过长，行为人实施危 害行为时已经从醉态中恢复而处于完全责任能力状态下，此时已不符合原因自 由行为的构成条件。 5 、行为人刑事责任的完全性 行为人刑事责任的完全性即行为人不因精神障碍而不负刑事责任或者减轻 刑事责任。在原因自由行为中，行为人自己设定的精神障碍并不是合法的辩护 理由，他仍然应当负与一般人在精神正常时犯同样罪行相同的责任。原因自由 行为的可罚性有着深刻的社会原因。为防止有人假借精神障碍而犯罪，为了同 酗酒、吸毒、疲劳作业、工作不负责任而睡觉等对社会有定危险的行为作斗 争，为了维护正常的社会秩序，原因自由行为可罚性理论应运而生。原因自由 行为理论不仅符合维护统治秩序的需要，也符合人们的法感情。从法律价值上 看，它代表了公平、正义。目前，世界各国普遍承认原因自由行为可罚，甚至 在一些国家对某些原因自由行为还要加重处罚。如意大利刑法第9 2 条规定：“如 果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。 如果醉酒状态是为了实旋犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增 加。” ( 三) 原因自由行为理论的缘起 原因自由行为理论的产生源于对醉酒人犯罪刑事责任基础的探讨。在古罗 马法及日耳曼法时代，学者一般认为，醉酒可以成为阻却或减轻刑事责任的事 由，主张对因酗酒而犯罪的人，应减轻或者免除刑罚。到了中世纪教会法时代， 由于教争极力反对饮酒作乐，因而在普遍的禁酒声中，对于因酗酒而犯罪的人， 非但不视为阻却或减轻刑事责任的事由，反而认为是加重刑事责任的原因。这 种思想曾在相当长的一段时间里影响英法各国的刑法理论。及至1 8 世纪中叶， 德国学者主张，应当区别因酗酒而实施危害行为的情形，分别为可归责于行为 人与不可归责于行为人两种，以确定其应否负刑事责任。这种主张得到众多的 支持，很快成为通说，对德国各邦的刑事立法产生了深远的影响。这些邦的刑 。黄风详：崽人利刑法典，中国政法大学j j ：版社1 9 9 8 年版，第3 3 负。 + 最风详：意人利阡寸法典中国政法人学 版社1 9 9 8 年版，第3 3 页。 1 2 事立法仅规定可归责于行为人之酗酒的刑事责任。 但是从刑法理论本身来讲，原因自由行为理论是西方大陆法系国家责任理 论，或者更具体地说，是刑事责任能力理论中一个重要内容。在责任主义原则 确立之前，原因自由行为的可罚性并没有成为特别之问题，也没有形成一种系 统的理论。原因自由行为作为一种系统的理论之所以被提出，根本原因在于责 任主义作为现代刑法的一项基本原则在刑法理论和实务中的支配地位的确立。 1 9 世纪以降，为防止客观归罪和限制刑罚滥用，责任主义逐步确立为刑法 的基本原则。责任主义，是指“没有责任就没有刑罚”的原则，具体地说，即 使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅 此还不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。不仅如此，刑 罚的量原则上也应与责任的程度相当。简单地说，没有责任就不成立犯罪，刑 罚的量在原则上应由责任的程度来决定。这便是责任主义的含义。而责任的本 质是行为人危害社会的心理应受伦理谴责性，其核心内容就是罪过，包括故意 和过失两种基本形式。因此，无罪过就无责任，无责任也就无犯罪。既然责任 和罪过的有无及其程度决定着犯罪是否成立及刑罚的份量，那么，责任和罪过 的有无及其程度的判断标准又是什么呢? 由此，大陆法系国家刑法理论引入了 刑事责任能力的概念。在大陆法系刑法理论中，刑事责任能力的内容是指行为 人辨认和控制自己行为的能力。行为人对自己的行为及其危害结果主观上有责 任，是以行为人具有责任能力认识并控制自己行为的能力为基本前提的。 对于一个不具有刑事责任能力的人来说，其客观上的任何外在举止及其所造成 的客观危害都不应受伦理谴责，也不应当受到刑罚的惩罚。因为，从伦理学的角 度来说，只有具备刑事责任能力的人才具有自由意志，其行为才具有伦理价值； 从社会心理学的角度讲，只有心理正常的人才能遵守社会行为规范。刑事责任 能力是主观归责的基本前提，同时也是罪过存在的前提，与罪过密不可分。无 刑事责任能力，即无罪过。一个不具备刑事责任能力的人，不能正确地理解其 行为的社会意义，也不能像常人那样控制自己的外在举止，其心理的活动并不 具有伦理价值，因而主观上不可能存在刑法意义上的故意与过失。因此，从一 定程度上我们也可以说，责任主义的含义也可以表述为没有刑事责任能力 。喻伟主编：刑法学专题研究，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第2 0 8 2 0 9 页。 8 张i 弧楷：外因刑法判蔓，清华人学冉版社1 9 9 9 年版，第3 4 爽。 1 3 就没有犯罪，刑罚的量原则上应当由刑事责任能力程度来决定。 众所周知，一个人是否具有刑事责任能力，是一种客观事实，不以主体是 否实施犯罪行为为依据。即是说，一个达到刑事责任年龄，精神状况良好的人 就必然具有刑事责任能力。虽然在广义上，此时刑事责任能力就已经存在，但 这里的刑事责任能力由于尚未通过犯罪行为这一中介外化，因此，就没有现实 的规范意义尚未成为法律评价的对象。易言之，作为现实犯罪的责任前提 的刑事责任能力的存在是以刑法规范将刑事责任能力作为评价对象开始的。由 此，刑事责任能力的存在就不仅具有客观属性，同时也具有了规范属性。 正是如此，才会形成“责任能力与实行行为同时存在”原则。这一原则的 基本含义是：在确认犯罪和刑事责任时，所依据的只能是危害行为实施期间行 为人责任能力的实际状况。在危害行为实施之前行为人不具有责任能力，行为 实施期间具有责任能力的，应当负刑事责任。在行为实旌之前具有部分责任能 力，行为实施期间具有完