（国际法学专业论文）论我国的商标权行政保护制度.pdf

1 摘要 商标权是以实现权利人经济利益为目的的财产性权利它的产生源于商品生 产和商业交易过程中对经济利益的保护利用法律保护商标主要是为了防止别 人未经许可地利用商标权人的商标造成来源混淆从而对商标权人的产品销售 和商品信誉构成侵害对消费者权益造成侵害 1 对于商标权的保护我国一方 面通过司法救济的方式达到司法保护 另一方面国家的行政机关以强大的力量直 接介入进行主动地查处以调整商标权的冲突也就是说在我国同时存在着 司法保护和行政保护两种制度商标权行政保护的定义有广义和狭义之分我们 通常所讲的商标权的行政保护一般是狭义意义上的行政保护 即在商标权被侵犯 后国家行政管理机关依权利人的申请或主动地来保护商标权利人的合法权益 对侵权人某些较为严重地违反商标权有关法律的行为通过法定的行政程序责 令侵权人停止侵权赔偿损失并对其予以行政处罚的行为笔者在此要讨论的 也是狭义意义上的行政保护制度 商标权的司法保护和行政保护在性质 主动性 效率措施力度效果法律依据对当事人的要求等方面各不相同 商标权的私权性质并不影响我们决定以何种方式对其进行保护权利的 性质与对该种权利采取的保护措施不是同一个范畴的内容 行政机关的介入并不 会导致商标私权性质的湮没通常情况下行政权并不主动介入私权的领域但是 商标侵权行为侵犯的不仅是商标权利人的个人利益从整个社会的角度来看商 标侵权行为还涉及到广大消费者的权益涉及到国家和社会利益涉及到国家市 场的运行秩序从维护公共利益的角度来讲作为公共权代表的行政机关的适当 介入是十分必要的有关国际公约对商标权给予行政保护采取的也是认同的态 度 美国等发达国家及我们的邻国韩国和我国台湾对商标权实行行政保护的 实践也证明对商标权采用行政保护的手段是必要与可行的 从我国商标保护的历程来看行政部门多年的经验对保障商标权利人的利益 1 商标不是禁忌 谈个性化车牌是否侵犯商标权 2 起着司法保护不可替代的作用商标价值的日益增长也要求我们必需实行商标 权的行政保护制度在目前国际经济一体化趋势不断加强我国成为世贸组织正 式成员的形势下对商标权采用行政保护对规范我国市场经济秩序协调社会发 展中的各种矛盾维护正常社会秩序保护权利人的合法商标权具有司法保护不 可替代的功能总体上讲是适合我国国情的 至今为止我国已建立了由国务院知识产权领导小组国家工商行政管理局 商标局以及地方各级知识产权行政管理部门等组成的行政管理和保护组织体系 来维护商标所有人的合法权益各级商标海关广播等知识产权行政管理部门 也都加强了对商标权等知识产权的宣传力度充实了执法力量以强化对商标权 等知识产权的行政保护 我国行政机关对商标权进行行政保护所依据的主要是商标法反不正当 竞争法民法通则产品质量法消费者权益保护法以及刑法等有 关法律法规商标法中关于商标案件执法的规定是我国行政机关对商标侵 权案件进行执法的基础依据反不正当竞争法在对商标权进行行政保护的问 题上作为传统商标法的补充 进入 2 1世纪以来我国行政机关在进一步加强商标权等知识产权的保护方 面发挥了积极的作用并取得了很大的成效高效解决了商标纠纷切实保障了国 内外企业合法权益和消费者利益维护了正常的经济秩序促进了社会的发展 各级工商等行政管理机关的行政保护活动整顿了社会秩序并在国际上树立了我 国保护商标权的良好形象重点整治与健全日常监管机制有机结合的方式有效 遏制了流通领域侵权假冒商品的经销改善了市场形象同时海关知识产权保护 力度的加强遏制了进出口环节的商标违法活动公安机关的介入也弥补了工商 部门处罚力度较弱的缺点有效地起到给犯罪分子以威慑消灭制假售假团伙的 作用 但这一制度存在着的某些不完善的地方还需引起我们的关注与重视我国 3 商标权行政执法中目前存在着行政执法观念滞后执法人员素质有待提高重 强制轻服务少诱导执法体系和监督机制不完善对于商标权益的保护向 来只注重实体上的权利与内容 忽视程序上的合法性 导致案件移送起来不顺畅 随意罚款商标权利人作为投诉人的权利得不到有效保护办案过程中损害行政 相对人利益的情况从我国社会经济和商标保护制度发展的长远趋势来看目前 我国的商标行政保护制度还待进一步发展与完善这体现在要完善我国商标权 行政保护的组织机构在中央和地方分别建立专门的权威的统一的商标保护 协调机构解决具体的执法过程中各行政执法机关间对同一案件可能发生的冲 突建立高素质的行政执法队伍完善执法人员培训考核和资格管理制度转变 执法人员的执法观念变管理为服务建立健全行政执法的各项制度 在监督制度上通过部门监督业务监督和专门监督建立一个自上而下自下而 上以及立体与平行的内部监督体系加强群众的监督以健全外部监督制定调整 商标执法工作的程序法律规范一方面尽快制定行政程序法一方面在我国行政 程序法暂时还不能出台的情况下可以先制定同商标执法有关的单行法规或规 章 同时要做好商标权行政保护的相关工作 普及商标知识 做好商标法制宣传 利用社会的力量同企业联手打击商标侵权活动积极引导和鼓励企业建立健全 商标管理制度防范假冒侵权商品的经销 总而言之从维护国家和公众利益的角度出发我国的行政执法制度必须存 在同时我国商标权行政保护制度中存在着的诸多问题不容忽视应当引起我 们的关注与重视并应及时采取有效的措施进一步加以强化和改善 1 abstract the exclusive right to use a registered trademark is a property right to help the right holder to carry out their economy benefit. it originated from the protection to business benefit in the production and exchange of commodity. the main aim to use legal method to protect trademarks is to prevent others from using the registered trademark without authorization and cause confusion of goods source. such would infringe the sales amount and goods reputation owned by trademark holder, as well as the r ight and interest to consumers. for the protection to a registered trademark in china, we use judicial remedy to reach the intention of judicial protection, and at the other hand, state administrative organs carry out positive raid actions to regulate the trademark conflicts by their strong powers directly. that is to say there are two systems for the protection of trademark rights in china. administrative protection and judicial remedy co-exist. the definition of administrative protection to trademark right divides into broad sense and narrow sense. the administrative protection to trademark right, we usually saying, is the narrow sense. that refers to state administrative organs to protect the legal right and interest of trademark holders in accordance with the right holders application or initiatively to take actions after the trademark right being infringed. the administrative organs order the infringers to stop infringing acts, make compensation and make punishment for their infringements against trademark rights through legal procedure in order to protect the interest of right holders. the author discussed, herein refers to the narrow sense of administrative protection system. the said two systems differ in their character, go-aheadism, efficiency, measures power, effect, legal basis and the requirement to the parties. the character of private right for a trademark could not affect the protection method we take. the character of a right is not a same category with the protection measures we take. the initiative intervention of administrative organs would not cause the oblivion of the private right. in general, the administrative right does not intervene the aspect of private right, but from the sphere of society interest, trademark infringement also relates to the right and interest of consumers, state, society and the circulate order of state markets except for individual right. from the point of protecting public interest, the proper intervention of administrative organ is necessary. international conventions do not prohibit parties to treaties to make use of administrative way to protect their trademark rights. america, korean and taiwan all use government power to protect their intellectual property rights (ip rights) in practice. from the protection history to trademark in china, many years experience of administrative organs has the in-substitute function with judicial protection. the increase of trademark value also needs us to carry out administrative system to protect trademark. being a member of wto, china market needs to regulate and many conflicts need to be in line. taking administrative way to protect trademark fits chinas situation. 2 up to now, china has established an administrative management and protection system to main the legal right and interest of trademark holder combined by ip leading group of state department, state aic and local ip administrative departments of different levels. the provisions of trademark protection and enforcement in trademark law are the basis for trademark protection. anti-competition law is the supplement for trademark law. entering 21st century, china administrative organs played an initiative role and obtained big effect in enhancing trademark protection. administrative organs protect the legal right and interest of many enterprises and consumers, maintain the well-balanced business order and prompt the development of society. the protection actions of aic neaten the society order and build up a good figure in trademark protection sphere in international stage. the enhancement of ip protection in customs keeps illegal trademark acts in imports and exports area within limits. the intervention of psb makes up the disadvantage of aic and plays the role of deterring criminals and perishing the organizations of manufacturing and selling counterfeits. the practice states that administrative system to protect trademark rights meets the needs of current china. from the eyes of the development of our society and trademark protection system, the disadvantages in our current administrative protection system need to arouse our attention. we should take effective ways to improve them as soon as possible. the followings are some suggestions for examples. we may establish the law of procedure to enforce trademark work. on the other hand, we may establish technical and unite correspondence & supervision system to trademark protection in order to perfect our enforcement system. at the same time, we should enhance the operation guidance to basis aic and improve the special making of enforcement officials. enforcement officials may get deep touch with common people in order to popularize trademark knowledge. we may use the power of society and co-operate with enterprises to raid the trademark infringers. we may encourage enterprises to establish and develop their trademark management systems. all in all, administrative system should exist from the view of protection the interests of state and public. however, the problems in current administrative enforcement shall arouse our attention and it needs to be changed as soon as possible. 提要 本文从我国商标权保护中同时存在司法保护和行政保护两种制度入手通过 比较的方式介绍了这两种制度的特征 阐述了我国对商标权实行行政保护的必要 性和可行性同时介绍了我国的行政保护系统随后本文分别从商标权行政保 护的相关立法 目前商标权行政保护发挥的积极作用以及现实存在的问题等几个 方面对我国商标权行政保护的现状进行了总结 对近些年来我国行政执法部门在 商标侵权假冒案件处理过程中取得的成就 经常遇到的问题等方面问题进行了解 析 最后 笔者阐述了自己的观点 即我国商标权行政保护制度的存在是必要的 是符合我国现实需要的 但这一制度存在着的某些不完善的地方还需引起我们的 关注与重视同时笔者对如何完善我国商标权行政保护制度进行了思考并提出 了几点建议提出在中央和地方分别建立专门的权威的统一的商标保护协调 机构制定调整商标执法保护工作的程序法律规范等较为独特的观点 引言 随着各国关税壁垒的逐步拆除世界统一市场的逐步形成知识产权的保护 必将成为 2 1世纪的核心问题商标权是知识产权中最原始的一项权利商标权 的保护对于经济的增长市场的扩大社会的发展都有着不可忽视的作用商标 是一个企业进入到国际市场最有力也是最理想的工具商标是经营者长期苦心 运作的结果侵权者利用侵权活动轻而易举的获取他人已得成果不仅挤占了他 人的市场份额构成不正当竞争而且妨碍了消费者行使选择商品的权利阻碍 了市场竞争机制的发挥破坏了优胜劣汰的公平竞争机制严重影响了市场的健 康发展 我国现行知识产权保护体系仅是近二十年来才逐渐形成和建立起来这与西 方发达国家用了两三百年建立起来的知识产权保护体系存在着不小的距离由 于现今复杂的社会经济原因我国国民保护商标权的思想意识还很淡薄侵犯 商标权的行为还很严重 这对商标权利人 广大消费者的利益会造成严重的损害 同时对正常的竞争环境造成影响影响了国家的正常社会秩序和经济秩序损害 了吸引外商投资和引进技术的法律环境 对商标权保护的研究有利于引起公众对 商标侵权行为的认识与重视从而自觉遵守有关的社会规则在自身权利受到侵 害时也能够正确行使法律所赋予的权利进行保护 我国对于知识产权方面的学术研究时间不是很长对于商标侵权案件的探讨 也多存在于案件解决的司法途径和商标注册时具体的申请 异议等程序方面的内 容而对于工商局质量技术监督部门海关等行政机关在日常工作中所采取的 知识产权保护措施却少有谈及 但商标权的行政保护制度在我国是一项非常有特 色的制度该制度中存在的问题也是当前亟待解决的重点问题之一由此笔者 确定将论我国的商标权行政保护制度作为论文题目重点对我国商标权的行 政保护制度进行阐述 分析我国到底是否应该采取行政保护的方式对商标权益进 行保护该保护的意义何在这种保护目前的状况是什么样的具体执行中存在 问题是什么提出我国目前的商标权行政保护制度符合我国国情但尚需进一步 完善的观点同时笔者也提出了具体的可操作性建议希望以此引起大家对商标 权行政保护制度的重视与深思 1 一 我国商标权保护的法律机制 商标, 是指生产者 经营者为使自已的商品或服务与他人的商品或服务相区别 而 使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字图形字母数字三维标志和颜色 组合以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志 1一般来说 商标权又称注册商 标专用权是指商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利 2 以下将注 册商标专用权简称为商标权 商标在现代社会代表着产品的质量与商家的信誉一种商品在市场上可能会碰到 数个来自不同厂家的商品与其相同或者类似各厂家的生产条件工艺水平产品质 量 商业信誉各不相同 经营者要在市场经济中占据一个有力的地位 让消费者知道 了解其产品拥有一个响亮的商标是必不可缺的一个良好声誉的商标无疑可以帮助 经营者获取竞争的优势使公众能够熟悉与这个商标相联系的产品或者服务从而取 得良好的经济效益有市场经济就会有商战而商标侵权经常成为现代社会商战中会 使用的手段不法分子总是希望通过假冒他人注册商标等不法手段来与他人竞争获 得非法利益 3如 可口可乐商标妇孺皆知即使在与饮料不相关的产品或者服务 上使用该商标也会引起消费者的误解使人想到该非饮料产品必然与可口可乐公司 有着某种联系使用该商标的厂商无疑会因为该商标的使用而使自己的销售量增加 从而给可口可乐公司和消费者的权益造成不同程度的直接/间接的损害商标权是以 实现权利人经济利益为目的的财产性权利 它的产生源于商品生产和商业交易过程中 对经济利益的保护利用法律保护商标主要是为了防止别人未经许可地利用商标权 人的商标造成来源混淆从而对商标权人的产品销售和商品信誉构成侵害对消费 者权益造成侵害 4 一司法救济和行政权主动介入的分层保护 1 商标基本常识 2 知识产权笔记 3 黄勤南主编 知识产权法中央广播电视大学出版社 2003 年版第 108 页 4 商标不是禁忌 谈个性化车牌是否侵犯商标权 2 对于商标权的保护我国一方面通过司法救济的方式达到司法保护另一方面国 家的行政机关以强大的力量直接介入进行主动地查处以调整商标权的冲突也就 是说在我国同时存在着司法保护和行政保护两种制度 商标权的司法保护是指对商标权通过司法途径进行保护由享有商标权的权利人 或国家公诉人向法院对侵权人提起民事刑事的诉讼以追究侵权人的民事刑 事责任司法保护是一种被动的保护主要通过民事诉讼和刑事诉讼的方式进行 商标权行政保护的定义有广义和狭义之分广义的商标权行政保护既包括国家行 政管理机关依据有关法律的规定在商标申请注册异议等方面行使的行政管理职 能也包括对权利纠纷和侵权案件进行调处处罚和制裁等方面的所采取的措施而 我们通常所讲的商标权的行政保护一般是狭义的行政保护即在商标权被侵犯后国 家行政管理机关主要为工商行政管理机关质量技术监督机关等行政机关依权利 人的申请或主动地来保护商标权利人的合法权益 对侵权人某些较为严重地违反商标 权有关法律的行为通过法定的行政程序责令侵权人停止侵权赔偿损失并对其予 以行政处罚的行为笔者在此要讨论的也是狭义意义上的行政保护制度 关于工商等行政机关主动出击以查处商标侵权行为的问题在理论界有不同的理 解肯定者认为这样是符合目前中国经济发展的现状和特色的照搬发达国家的那 一套是行不通的反对者则认为这么做是典型的政府插手干预市场行为是旧有的 政府职能定位混乱的结果我国对商标权选择司法保护和行政保护两种制度同时存 在赋予行政机关主动介入商标权案件的原因主要有第一我国的国情和法律文化 传统决定了行政机关在处理民事纠纷方面的悠久历史和特殊地位 我国商标法初次制 定于计划经济时期第一次修改于市场经济的起步时期所以早在 20 世纪 80 年代我 国现代商标保护法律制度初步建立的时期 商标保护的执法上就是相对侧重于商标的 行政管理与保护第二随着社会政治经济科技和文化的发展行政管理的专业 性要求越来越强由通晓专业技术知识的工商行政管理机关处理商标侵权案件不仅 有利于纠纷的合理解决提高国家行政管理的效率而且与司法部门相比程序上更 为简便迅速灵活节省时间减轻了当事人的负担 5 新商标法对行政机关主动出 5 曹国强 中国对商标专用权的保护现状及立法设想载知识产权研究第七卷中国方正出版社第 119 3 击的问题采取了折衷的规定一方面规定因侵犯商标权引起纠纷的由当事人协商解 决不愿协商或协商不成的可以向人民法院起诉或请求工商部门处理如果当事人 协商解决了工商部门同法院一样不必主动介入这一点充分肯定了商标权的私权性 质另一方面又明确规定对侵犯商标权的行为工商部门有权依法查处 6 二司法保护和行政保护制度的比较 下面通过对商标权司法保护和行政保护的比较来简要的介绍一下这两种制度的 特征 1 两者性质不同 这也是二者的根本区别行政保护形成的理论根据就是将商标权公权化在承 认商标权是一种民事私权利的同时 还强调商标的使用涉及到整个社会范围内的广大 消费者的权益 而行政机关对维护正常的社会范围内的商标使用秩序负有不可推卸的 责任与义务从而有了行政机关的主动干预此外商标权获得法律保护的前提条件 是权利人必须遵从法律的程序依法获得该项权利 商标权利的产生必须得到法律的确 认经过国家行政管理机关的审查和授权正因为该项权利的审查和授权是国家行政 管理机关的专项职权所以一旦发生权利纠纷与争议时有权对该争议所涉及的技术 问题法律问题进行审查和裁定的权威机构必然离不了行政机关这就涉及行政机关 对商标权的保护问题在国家行政机关对商标权获得保护的条件予以确定的条件下 行政机关就可以依法行使对商标权的行政保护 司法保护则真正落实了与贸易有关的知识产权协议中承认知识产权为私权 的原则将商标权视为一种彻底的私权利它的使用收益处分完全取决于商标权 人本人国家不应随便插手 7 商标权的许可使用在现实生活中是一个广为存在的现 象依照我国有关法律规定商标权的一般被许可人因为主体资格不符是无法提起侵 页 6 许冬 商标权行政保护新形势载中华商标2002 年第 1 期 7 沈杨 商标权的行政保护与司法保护h t t p : / / w w w . c h i n a i p r l a w . c o m / f g r t / f g r t 1 4 4 . h t m 4 权之诉的而如果该被许可人转而向行政机关举报寻求行政保护就可以在很短的 时间内对侵权的不法分子进行打击与制裁在这种司法保护无能为力的情况下行政 保护同样可以达到制止侵权的目的, 显示出其得天独厚的优势 2 两者主动性不同 我国认为商标不仅关系到商标所有人自身的利益同时关系到产品的质量及消费 者的切身利益所以行政保护的目的是为了维护一种正常的社会秩序维护公平的竞 争环境调整复杂的社会经济关系国家行政部门从制止不正当竞争保护消费者利 益出发一旦发现违法侵权者即以国家的名义采取强制措施令其改正并给予 相应的处罚一般而言它是一种基于职权的主动出击的保护而司法保护遵循不告 不理的原则是一种应权利持有人请求的被动保护需要申请人主动向司法机关寻 求救济才会采取 例如 1 9 8 3 年秋北京市宣武区工商行政管理接连发现某些商店销售冒牌上海 手 表经查发现北京某钟表仪表修配厂负责人擅自扩大经营范围未经商标注册人许 可从自设旧表盘翻新项目发展到大批生产带有上海东风广州等商标 标识的表盘从 1 9 8 0 年至 1 9 8 3 年 1 0 月期间共加工制造名类表盘 7 0 多万只向往 全国 2 0 多个省市共 7 0 多个单位近 1 9 8 3 年 3 月至 1 0 月就制造销售冒牌表盘 6 3 万多只其中上海表盘 4 0 多万只一部分被一些钟表厂或商贩买去同其他 零件组装成冒牌表投入市场 其明显出于故意的违法行为给商标权利人造成了较大的 经济损失而且严重损害了名牌商标的声誉为不法分子生产冒牌手表提供了材料 市面上假冒上海手表的销售严重损害了消费者的合法权益破坏了公平的竞争秩 序鉴于该案情宣武区工商行政管理局经过调查处理做出责令该钟表仪表修配厂 赔偿上海手表厂的损失即侵权所获得利润人民币 3 8 6 5 9 7 5元并处 5 0 0 0元罚款 对所封存的上海牌表坯及成品半成品 2 0 0 8 4 0 0 支由该厂与上海手表厂联系妥善 解决若达不成协议由宣武区工商局收缴的处罚决定 8 圆满地解决了该侵权案件如 果不是我国法律赋予了工商部门主动查处的权利而靠商标权利人自己调查取证再 进行诉讼维护自身权利期间将会有更多的冒牌手表流通到消费者的手中 8 未经商标注册认许可不得擅自制造销售其注册商标标识载专利 商标 著作权法案例精析中国政 法大学出版社 1994 年版第 187 页 5 3 两者效率不同 行政保护的措施比较直接而且在较为简便的程序中可以较迅速有力地制止 侵权行为由于行政管理机关的职能分工较为明确当事人可以直接找到相应的主管 部门请求处理主管商标的部门往往在送达请求书的同时就迅速立案对案件事实 进行及时的调查查实必要的证据进行迅速查处因为相关主管部门经常处理类似 案件积累了较为丰富的经验其迅速有效解决商标权纠纷的做法缩短了案件处理的 周期也避免了侵权行为人隐匿转移侵权证据而且就商标领域来看对于专业性 有着较高的要求完全由司法机关裁判商标案件较由掌握商标专业知识的行政机关 处理所需要的成本大得多 9实际在多数案件中 在现场调查确认侵权成立后侵权人 都能承认侵权事实 并立即停止侵权行为 这种迅速 有效解决商标权益冲突的方式 有利于商标权人利益的保障 相反因为司法保护追求的目标是公正与合理所以它有着比较规范系统的法 律程序但同行政保护相比起来又有诉讼时间冗长效率较低成本高的特点繁琐 的司法程序带来的较高诉讼成本往往会使权利人望而却步 4两者措施力度不同 根据商标法的有关规定商标权行政的措施有责令停止侵权进行罚款等而且 一经做出即付诸执行即便在行政诉讼期间除法定的特殊情况也不停止具体行政行 为的执行 而司法救济中的民事保护措施仅限于判令停止侵权 赔礼道歉和赔偿损失 法院没有对侵权者予处罚的权力这充分体现出司法保护中民事案件一贯的特点即 侵权人最终仅负赔偿的民事责任并不涉及惩罚性内容而在行政保护中侵权人除了 向商标权利人负有赔偿责任外还必须负担更大的经济责任接受国家给予的处 罚从这一点而言行政保护措施的打击力度较之于司法保护更大 5 两者效果不同 行政保护的结果立竿见影但通常不会对侵权者有彻底的影响对于故意使用或 者利用他人注册商标来达到非法牟利目的的侵权者一次两次的行政处罚仅会使他 9 黄桂林 商标行政执法中的责令赔偿问题载中国专利与商标2001 年第 2 期第 69 页 6 们的造假活动更加隐秘实践中侵权者也在绞尽脑汁使自己的侵权活动变得更加合 法化打擦边球利用近似的商标来做引人误解的虚假宣传非法牟利罚款对 于一些造假侵权的大户而言只是九牛一毛无关痛痒而司法保护在此时就显现 出了其优势法院的判决可以明确商标权利人的权利保护范围而使同一侵权者下次 不会再打擦边球对于侵权情况严重的造假者更有刑法对其加以制裁 另外行政管理机关可以根据当事人的请求就侵权的赔偿数额进行调解它是 一种行政调解行为调解不成的当事人可以提起民事诉讼行政调解不同于行政裁 决它不具有强制力所以无法像法院的判决和调解书一样具有强制执行力 6 两者法律依据不同 行政保护主要依据商标法及行政处罚法等有关行政管理法规而司法保 护则在商标法之外还需要民法诉讼法等法律法规对其予以支持 7 对当事人的要求不同 商标所有人利害关系人代理人社会组织或消费者个人在日常生活中发现商 标侵权现象均可向行政部门投诉案件而请求人民法院处理商标侵权案件的当事人 必须是被侵权人其他人的投诉法院不予受理这就缩小了可以控告侵权的主体范 围不利于人民群众社会利益的保障 另外对被告的要求也不同一般工商行政管理机关在受理商标侵权案件时只 要投诉人提供的侵权事实存在被告不一定十分明确也予受理如消费者提供在 某商店有假冒洗衣机出售但不知侵权人是谁工商行政管理机关则可以认定某商店 为侵权人依法处理而法院要求被侵权人起诉时必须提供明确的被告否则不予受 理这对不少投诉人而言无疑增加了举证责任的负担从而使其由于惧怕繁琐的程序 而怠于行使自己的诉讼权利 行政保护是一种基于职权的主动的高效率的较为有力的保护方法而司法 保护是一种更加注重权利人意思表示的相对更加公正合理的保护方法这两方面优 缺点相互结合兼顾效率与公平对商标权利人而言也增加了可选择的保护方式 7 在侵权范围较小影响范围不大的情况下商标权人可以选择行政保护方式以提高效 率而在比较复杂的商标纠纷中商标权人可以选择由法院做出公正的决断行政保 护和司法保护共存行政机关的积极参与同司法机关对商标权的保护相辅相成可以 说这两种制度并存为我国打击假冒注册商标制止商标侵权行为切实保护商标权利 人的利益发挥了巨大的作用实施在司法保障的基础上通过行政和司法两条渠道解 决商标侵权问题, 是中国实践证明了的经济快速有效的途径 1 0 实践已经证明这 一保护模式在我国现阶段发挥了不小的效能 二 我国对商标权实行行政保护的必要性和可行性分析 在第一部分我国商标权保护的法律机制中笔者提到在我国对商标权的保护同时 存在着司法保护与行政保护两种制度 那么行政保护制度是否可行我国为何要采用 行政保护制度对商标权进行保护呢笔者将在本部分加以详述 一行政权适度介入商标权保护领域的必要性 商标权具有私权的性质是一个不可争辩的事实私权的特点之一就是作为 权利主体的权利人具有自主权 可以按照自己的愿望在权利规则范围内来决定是否实 施某行为或者不实施某行为也可以要求他人为一定行为或者不为一定行为由此多 数人认为当私权受到侵害时应当由权利人自行寻求法律救济而无需国家行 政机关进行干预行政机关对私权过分干涉并不利于权利人合法权益的保护 实践中世界上绝大多数国家也主要通过司法途径解决商标权益的纠纷权利人向法 院提起侵权之诉由法院通过对商标侵权案件的审理判令侵权人停止侵权赔偿损 失承担法律责任行政机关并不主动介入 从根本上来讲商标是人类创造性劳动的物化结果所谓创造性劳动是指劳动者 针对具体的对象进行新颖独到的构思 并将构思具体通过一定的物质载体表现出来的 10 高卢麟 中国的商标制度和商标法修改载知识产权2002 年第 2 期第 6 页 8 整个劳动过程 1 1 商标权是权利人对自己辛勤汗水换来的智力劳动成果所拥有的一种 无形财产权利无形财产并非客观物质但它同物质财产一样不容侵犯无形财产不 象货币或机器厂房那样具有可视性容易被人们所感知但它却可以通过一定的客 观形式表现出来因此英美法一般将无形动产称为诉讼中的动产choses in action认为这种动产的存在只有诉讼才能充分地体现出来 1 2 并为人们所了 解和感知对无形财产权利的保护也只有通过诉讼才能得到充分的实现因此商标权 纠纷在多数发达国家作为一种私权间的纠纷主要依靠商标所有人进行诉讼解 决冲突维护其自身权利例如商标专用权是商标法赋予商标所有人的独占权包 括许可他人使用该项商标权利或禁止他人使用该项商标权利 商标权人以外的任何人 违反法律未经许可擅自使用了该商标商标权人就有权到法院起诉如果商标权 人在诉讼中取胜 则对方不仅要被法院禁止继续从事有关的活动 还可能要赔偿损失 如果构成严重的刑事犯罪则要受到刑事处罚如此商标权人所享有的财产权的范 围及权利的作用就通过诉讼表现出来商标权这种无形财产也通过诉讼被人们所认 识感知并得到应有的保护但是实际上商标权的私权性质并不影响我们决定 以何种方式对其进行保护 权利的性质与对该种权利采取的保护措施不是同一个范畴 的内容行政机关的介入并不会导致商标私权性质的湮没通常情况下行政权并不主 动介入私权的领域但是商标侵权行为侵犯的不仅是商标权利人的个人利益从整个 社会权益来看商标侵权行为还涉及到广大消费者的权益涉及到国家和社会利益 涉及到国家市场的运行秩序从维护公共利益的角度来讲作为公共权代表的行政机 关的适当介入是十分必要的 二有关国际公约对商标权给予行政保护的认同 国际公约对于商标权这种私权给予行政保护的态度是认同保护工业产权巴 黎公约以下简称巴黎公约第 10 条之 3 第 2 款规定本联盟国家并约定采取 措施准许不违反其本国法律的联合会和协会代表有关的工业家生产者或商人 在所请求保护地国家法律允许的范围内向法院或有关行政机关提出控告要求制止 第 10 条侵犯商标产商名称第 10 条虚伪标记和第 10 条之 2不正当竞争 11 王斌 李中原编著中国公民的财产权益保护中国经济出版社 1999 年版第 151 页 12 王晔 知识产权行政保护刍议载北大知识产权评论第 1 卷法律出版社 2001 年版第 196 页 9 所指的行为从此条可以看出巴黎公约对公约缔约国利用行政手段保护商标权 并不排斥从有效保护商标权的原则出发巴黎公约允许商标权利人在其权利遭 到侵害时 在被请求保护地国家法律允许的范围内 向法院或有关行政机关提出控告 要求制止公约所指出的侵权行为 与贸易有关的知识产权协议t r i p s 协定对民事刑事行政等方面知识产 权的法律实施程序予以了明确详细的规定这种规定是对以往国际公约不对有关 程序问题甚至行政保护程序问题予以规定的突破 1 3 t r i p s 协定并不要求缔约国建立 专门的执法体系但也不反对行政机关利用社会公共资源主动去保护权利人的私权 利这一点从该协议的第 1条第 1款就可以看出该款规定成员有自由确定以 其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式但因考虑到国家行政机关介入私 权会破坏当事人双方的力量平衡 t r i p s 协定也为行政保护制定了一些基本的规定 以保证双方当事人在平等条件下可以进行诉讼见协定第4 1 条有关执法程序的规定 第 4 9 条及第 5 0 条等t r i p s 协定对行政程序的规定非常简单但它把民事与行 政的程序及救济放在同一节中要求成员按照相同原则做出规定 1 4 这表明世界贸 易组织对于知识产权的民事及行政救济是予以同等对待的此外世界贸易组织考虑 到了各国社会发展状况及法律制度的差异在 t r i p s 协定中承认各国有权根据各自的 具体情况制定有效与恰当的知识产权保护措施 它既没有一概否定各国可以通过行政 程序来确认案件的是非也没有一概否认通过行政程序发出民事救济命令的可行性 它只要求以行政程序发出这种命令时应当大致符合协议中为民事程序规定的原则 1 5 也就是说从有效保护知识产权的原则出发允许各缔约国采取各种措施包括司 法措施或者行政措施来实现对商标权等知识产权进行保护的目的接着我们再 从海关边境措施的角度来看一下t r i p s 协定中对于行政机关对商标权等知识产权进行 保护的有关规定知识产权的海关保护又称知识产权的进出境保护知识产权的边 境保护或知识产权的边境执法 指海关依法在边境制止侵犯受国家法律和行政法规保 护的知识产权的货物进境或者出境的措施 1 6 随着全球经济一体化和贸易自由化的加 13 曹志平 trips 与知识产权国际保护新体系载知识产权1998 年第 4 期第 47 页 14 郑成思 知识产权论法律出版社2 0 0 1 年版第 6 1 9 页 15 郑成思 知识产权论法律出版社2 0 0 1 年版第 6 1 8 页 16 h t t p : / / w w w . c u s t o m s . g o v . c n / i p r / i p r 2 0 0 1 c / r e a d n e w s . a s p ? n e w s i d = 5 5 0 & b i g c l a s s n a m e = 公告栏 & b i g c l a s s i d = 2 6 & s m a l l c l a s s i d = 8 4 & s p e c i a l i d = 0 10 速发展在全球范围内以经济力量和技术力量为依托的无国界经济正在形成世界上 不少国家纷纷加入世界贸易组织以促进本国经济的发展扩大自己的贸易市场从 中获取更大的利润在此情况下知识产权的保护成为了国际社会备受关注的热点问 题世界贸易组织( w t o ) 为了维护国际贸易秩序制止不正当竞争行为确保各国商 品进出口市场和营销渠道的稳定和安全在 t r i p s 协定中明确赋予海关知识产权边境 保护职能世界海关组织w c o 也向