（民商法学专业论文）多元视角下的农村土地问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 中文摘要 中国问题的根本是农民问题，而农民问题的关键是土地问题。三农问题现今已 成为显学，农村土地问题也成为诸多学科和学者关注的焦点。法学界也不例外，更 因物权法的制定，使农村土地问题成为学界研究的焦点，也产生了诸多争议。但这 种纯理论的探讨并不能了解法律运作的真实状态，也就不能解决实际问题，本文则 进行了一个多学科整合的初步尝试，尝试资料主要来源于前人各种调查材料和本人 在江苏和武汉所做的农村调研。 本文共分为三个部分，第一部分重点分析了物权立法中由于价值取向多元而带 来的困惑，并提出了立法价值取向一元化的观点。在物权立法过程中，由于徘徊在 保护农民土地财产权益、化解区域差异、保护农民的生存根基和平衡利益冲突之间， 而对于不同取向的强调，常常是造成异议的缘由。本文认为，我国关涉农民土地权 益的立法价值取向到底应当是一元化的，即尊重农民意愿，保障农民权益，其他的 立法目标在位阶上都应当在此之下。在尊重农民意愿，保障农民权益的基础上，保 障农民的土地财产权益，并提出三点具体的建议，即赋予农民真正意义上的土地财 产权利、平衡物权法的统一性和地方立法的灵活性之间的冲突和夯实农民行使土地 财产权利的民主根基。 文章的第二部分，从法社会学的视角，探讨了后税费时代的农村土地问题。首 先，将后税费时代的农村土地纠纷分为两大类：一是平等主体之间的土地纠纷，即 村民与村民之间的土地纠纷，主要包括农民间私下土地转租所引发的农村土地纠纷 和政策间的冲突所引发的农村土地纠纷；另一类则是以村委会、乡镇为代表的权力 享有者与村民之间的土地纠纷，主要包括村组干部代替转租承包地所引发的农村土 地纠纷；村集体机动地承包所引发的农村土地纠纷；因化解村级债务而出让土地权 属所引发农村土地纠纷和有关土地征用过程中，所引发各种利益冲突与矛盾；其次， 分析了农地调整的法律规定与现实生活逻辑的背离。尽管政策规定、学界一致认为、 法律也规定农村土地承包经营权3 0 年不变，但在现实生活中，承包土地的调整还 是很常见，其缘由是人地关系矛盾，承包土地的调整在一定程度上成为了村社对村 民进行治理的工具；另外，农民存在着“安全第一”的生存伦理。一个村庄里一大 批社会安排，主要是为了确保住户的最低限度收入。物权法的出台固然可喜， 但法律人更应关注物权法在实践中的遭遇，尤其是在后税费时代的现实处境， 只有这样学者和立法者所精心设计的条款才不至于仅存在于文本之上，才可能转化 为具体的生活实践。在农地调整的问题上，强化村民的个体土地权益固然重要，但 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 在此基础上，似乎也应顾及“多数人的决定”、顾及地区的差异、顾及村庄在新农 村建设中的地位和作用，而非顾此失彼。 文章的第三部分，从法政治学的视角，探讨了村治格局中的农村土地问题。并 在田野调查的案例中具体深入分析了“集体”、“村庄精英”与普通村民这些主体在 村庄土地问题中的具体角色与行动。集体土地所有权的主体“缺位”问题其实是一 个“伪问题”。所谓的“集体支配”巩固了村社代表( 村干部) 的权力和地位，同 时，使得土地资源的稳定或流动极大地依赖于这些干部个人的公共责任与角色；理 论上的“集体支配”，事实上等于允许更大、更高级别的集体支配存在，在它的优 先性地位和权力下，微弱的农户个人基本无力抵抗。 行政村并不是一个传统乡土中国的熟人社会，而是“半熟人社会”，以村干部 为代表的村庄精英并不担心因村民的质疑与反对而遭受声誉评价的降低，试图运用 村庄舆论来约束村干部，利用面子等收益来弥补村干部经济上的“损失”也就不再 可能。在此情形下，当村干部们面对貌似可以给村庄带来巨大经济利益而实质上也 可以给村干部本人带来可观灰色收入的土地时，往往会做出自身利益最大化的选 择。有鉴于此，给这些赢利型经纪带上法律的“紧箍咒”便成为事关集体土地所有 权权利行使和农民切身土地权益的真问题了。 村民已经高度原子化的村庄中，要想获得多数人的认同，并最终走上上访告状 之路，并不容易。一些乡村干部作为农村既得利益者，为了保护自己和农村的既得 利益者，面对群众的上访，把稳定当成了挡箭牌，打着稳定的幌子，把反映问题、 参与上访的村民当作“刁民”，动用公、检、法等机关，肆意打压。要想保护农民 的利益，就应该保证农民的参与权，而村民自治制度正好提供了这样的制度渠道。 但仅有村民自治制度是不够的，有的村庄虽然选掉了腐败了的村干部，但新选出的 村干部又开始侵蚀农民的土地利益，出现了恶性循环的状况，而村民们对民主选举 也不抱太大希望，因为无论谁当树干部都不能代表他们的利益，尽管村民可以罢免 他，但该得到的利益他已经得到了，而村民受损的利益一般也难以回复。所以，还 必须把民主决策制度落到实处。重大村务采用民主决策，将权利赋予村民，村民的 意愿得到尊重，将有利于干部和群众的和睦相处，使群众心情舒畅，形成一个互相 信任的良好局面。 关键词：农村土地物权立法后税费时代村治格局运作逻辑 l l a b s t r a c t t h er o o to fc h i n e s ep r o b l e mi saf a r m e rp r o b l e m b u tt h ek e yo ff a l i i l e rp r o b l e ml s t h el a n dp r o b l e m 。t h r e ea g r i c u l t u r ep r o b l e m sh a v eb e c o m ep o p u l a rn o w , p r o b l e mi nt h e v i l l a g el a n da l s ob e c o m e sm a n ya c a d e m i c sa n ds c h o l a rt op a ya t t e n t i o nt oo ff o c u s 。t h e m e t h o de d u c a t i o n a lc i r c l e si sn oe x c e p t i o n ，m o r em a k i n gp r o b l e mi nt h ev i l l a g el a n d b e c o m et h ef o c u so fe d u c a t i o n a lc i r c l e sr e s e a r c hb e c a u s eo fp r o p e r t yl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a , a l s op r o d u c i n gm a n y c o n t r o v e r s i e s b u tt h i sk i n do fp u r e l yt h e o r e t i c a l s t u d y c a l i tb er e a lt ou n d e r s t a n dt h et r u ea p p e a r a n c eo fl a w o p e r a t i o na l s o ，c a n tr e s o l v i n g a na c t u a lp r o b l e m 。t h i st e x tt h e nc a r r i e so nam a n ya c a d e m i c st oi n t e g r a t eo ff i r s ts t e p , t h ed a t ac o m e sf r o mp e o p l eo ft h ep a s t sv a r i o u si n q u i s i t i o nm a t e r i a la n df r o mt h e i n v e s t i g a t i o nd o n ei nj i a n g s ua n dw u h a nv i l l a g e t h i st e x ti st o t a l l yd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，t h ef i r s tp a r tp o i n ta n a l y z e dp r o p e r t y l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a w m a k i n gi nb e c a u s eo fv a l u et h em i n d s e ti s d i v e r s eb u tb r i n go fp e r p l e x i t y , a n dp u tf o r w a r db e i n gw o r t has t a n d p o i n t s i nt h ep r o c e s s o fp r o p e r t yl a wl a w m a k i n g , b e c a u s eo fg o i n gb a c ka n df o n hi np r o t e c t i n gf a r m e rl a n d p r o p e r t yr i g h t s ，d i s s o l v i n gd i s t r i c td i f f e r e n c e ，p r o t e c t i n ga no ft h ee x i s t e n c eg r o u n d w o r k a n dt h ee q u i l i b r i u mb e n e f i t sc o n f l i c to ff a r m e r , b u te m p h a s i z i n gt ot h ed i f f e r e n tm i n d s e t ， u s u a l l yi st h er e a s o nw h i c hr e s u l t si ne v e r y o n e so b j e c t i o n t h i st e x tt h i n k so u rc o u n t r y p a s s w a d i n gt h ev a l u em i n d s e to ft h el a w m a k i n go fr i g h t si nt h ef a r m e rl a n ds h o u l di s w h a tad o l l a rt u r n se x a c t l y , t h e nr e s p e c tf a r m e rw i l l ，g u a r a n t e ef a r m e rr i g h t s ，o t h e r l a w m a k i n gt a r g e t sr e i g n i n gt h et o p so ft h er a n k c o m b i n ei nr e s p e c t i n gf a r m e rw i l l ， g u a r a n t e e i n gt h ef o u n d a t i o no ff a r m e rr i g h t s ，g u a r a n t e ef a r m e ro fp r o p e r t yr i g h t si nt h e l a n d ，a n dp u tf o r w a r d3c o n c r e t es u g g e s t i o n ，t h e ng i v ef a r m e rc o n f l i c ta n dt h es o l i d f a r m e ro ft h ev i v i do ft h eu n i t ya n dp l a c el a w m a k i n go fl a n dp r o p e r t yr i g h t ，e q u i l i b r i u m r e a lr i g h tm e t h o do ft h er e a lm e a n i n gt oe x e r c i s et h ed e m o c r a c yg r o u n d w o r ko fp r o p e r t y r i g h ti nt h el a n d a r t i c l et h es e c o n dp a r t ，f r o mt h ea l l 【g l eo fv i e wo fm e t h o ds o c i o l o g y , t a l k sa b o u tt h e v i l l a g el a n dp r o b l e ma f t e rt h ea g r i c u l t u r et a x f i r s t ，t h ev i l l a g el a n dd i s p u t eo fg e n e r a t i o n a f t e rt h ea g r i c u l t u r et a xi sd i v i d e di n t ot w o m a j o rt y p e s ：t h el a n dd i s p u t e so fe q u a lc o r p u s ， n a m e l yt h el a n dd i s p u t e so fv i l l a g ep e o p l ea n dp e o p l e ，m a i n l yi n c l u d ea f a r m e rp r i v a t e l y al a n dt ot u r nt or e n td i s p u t ei nt h ev i l l a g el a n dc a u s e da n dt h ec o n f l i c to ft h ep o l i c yt h e v i l l a g el a n dd i s p u t ec a u s e d ；a n o t h e rt y p ew o u l d ，v i l l a g ef o rt h er e p r e s e n t a t i v e sp o w e r p o s s e s s e st h el a n dd i s p u t e sa n dv i l l a g ep e o p l e ，m a i n l yi n c l u d i n gav i l l a g es e tas t a f ft o r e p l a c et ot u r nt or e n tt oc o n t r a c tf o rt h ev i l l a g el a n dd i s p u t et h a tt h eg r o u n dc a u s e s ；t h e v i l l a g ec o n t r a c t sf o rt h ev i l l a g el a n dd i s p u t e sc a u s e dc o l l e c t i v e l y ；o f f e rf o rs a l el a n d 1 1 1 p o w e rt ob e l o n gt od i s p u t ei nt h ev i l l a g el a n da n dr e l e v a n tl a n dc a u s e dt ot a k eo v e r p r o c e s sb e c a u s eo fd i s s o l v i n gv i l l a g ec l a s so b l i g a t i o ni nv a r i o u sb e n e f i t sc o n f l i c ta n d a n t i n o m yc a u s e d ；s e c o n d l y , t h el a wp r o v i s i o na n dr e a l i t yw h i c ha n a l y z e sf a r m l a n dt o a d j u s tl i v e sl o g i ct od e v i a t ef r o m t h o u g hp o l i c yp r o v i s i o n ，t h ee d u c a t i o n a lc i r c l e st h i n k s c o n s i s t e n t l y , t h el a wa l s or u l e sav i l l a g el a n dt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n tp o w e r3 0y e a r s c o n s t a n t ，c o n t r a c tf o ri nt h er e a l i s t i cl i f el a n do fa d j u s ts t i l lv e r yf a m i l i a r , i t sr e a s o ni sa p e r s o ng r o u n dr e l a t i o na n t i n o m y , c o n t r a c tf o rl a n do ft h ea d j u s t m e n tb e c a m eav i l l a g e a g e n c yt ot h et o o lt h a tv i l l a g ep e o p l e 翻t n i e so nm a n a g i n gt os o m ee x t e n t ，m o r e o v e r , t h e f a r m e re x i s t st h ee x i s t e n c ee t h i c so f ”s a f e t yf i r s t ”o n el a r g eq u a n t i t ys o c i a la r r a n g e m e n t i nav i l l a g e ，m a i n l yi sf o ri n s u r i n ga ni n h a b i t a n to fl o w e s tl i m i ti n c o m e a r t i c l et h et h i r dp a r t , t h ea n # eo fv i e wt h a tl e a m f r o mt h em e t h o dp o l i t i e s ，i n q u i r y i n t ov i l l a g et oc n r et h ev i l l a g el a n dp r o b l e mi nt h es t r u c t u r ea n df o r m c o m b i n ei nt h e c o u n t r y s i d et h ei n q u i s i t i o no ft h ec a s ec o n c r e t et h o r o u g ha n a l y z e d ”c o l l e c t i v e ”v i l l a g e e l i t e ”a n dc o m m o nv i l l a g ep e o p l ea r et h e s ec o r p u s c o n c r e t er o l ei nt h el a n dp r o b l e ma n d a c t i v i t yi nv i l l a g e t h ec o r p u s l a c k ”p r o b l e mo ft h ec o l l e c t i v e l yl a n d h o l d i n gp o w e ri si n f a c ta ”f a l s ep r o b l e m ”s o - c a l l e d ”c o l l e c t i v ed o m i n a t i o n m a d es t r o n g e rav i l l a g ea g e n c y ar e p r e s e n t a t i v e ( v i l l a g es t a f f ) o fp o w e ra n dp o s i t i o n , m a k es t a b i l i t yo lf l u x i o no fl a n d r e s o u r c e sb ed e p e n d e do ni nt h e s es t a f f sp e r s o n a lp u b l i cr e s p o n s i b i l i t ya n dr o l eb i g g e s t i nt h em e a n t i m e ；”c o l l e c t i v ed o m i n a t i o n ”t h a ti st h e o r e t i c a l l y , b ee q u a lt oa l l o wl a r g e r a n dh i g h e rc l a s si nf a c to fc o l l e c t i v ed o m i n a t i o ne x i s t e n c e ，a ti th a v et h ei n i t i a t i v eu n d e r p o s i t i o na n dp o w e r , t h ew e a kp e a s a n th o u s e h o l di sp e r s o n a lb a s i ch a v en ot h ed i n tr e s i s t t h ea d m i n i s t r a t i o nv i l l a g ei s n tat r a d i t i o n a lh o m e t o w nc h i n ao fa c q u a i n t a n c e s o c i e t y , b u t ”h a l fa c q u a i n t a n c es o c i e t y ”。w i t hv i l l a g es t a f ff o rt h er e p r e s e n t a t i v e sv i l l a g e e l i t ed o e s n tw o r r yt os u f f e rg o o dr e p u t a t i o na n de v a l u a t eb e c a u s et h ev i l l a g ep e o p l e q u e r i e sa n do p p o s e so fl o w e r , t r yt h eu s a g ev i l l a g ep u b l i co p i n i o nt oc o n t r o lav i l l a g e s t a f f , m a k eu s eo faf a c ee t c i n c o m et om a k eu pv i l l a g eas t a f fe c o n o m yu po f ”l o s s ”a l s o n ol o n g e rp o s s i b l e b ev i l l a g et h es t a f f st of a c et ol o o kl i k ei nt h i sc a s ec a i ib r i n gv i l l a g ea h u g ee c o n o m i cb e n e f i t s a n dc a na l s o g i v es u b s t a n t i a l l yv i l l a g et h es t a f fb r i n g c o n s i d e r a b l eg r a yi n c o m eo fl a n d ，u s u a l l yd oac h o i c et h a ts e l fi n t e r e s tm a x i m i z e s h a v e o w i n g t ot h i s ，b e c a m et h em a t t e rp a s sc o l l e c t i v e l yl a n d h o l d i n gp o w e rr i g h tt oe x e r c i s et o s l i c et h et r u cp r o b l e m so fr i g h t si nt h eb o d yl a n dw i t hf a r m e rt h e nf o rt h e s e ”t h et i g h t h o o pc u r s e ”w h i c hw i na b e n e f i tt y p ea g e n tt ot a k eu pt h el a w s v i l l a g ep e o p l ea l r e a d yt h eh i g i la t o mt u mo fw a n ta n da c q u i r et h ea p p r o b a t i o no ft h e m a j o r i t yi nt h ev i l l a g e ，a n de n dw a l ka n ds u ei nc o u r tu pt h ep e t i t i o no fr o a d ，n o te a s y s o m ec o u n t r ys t a f f sa r eav i l l a g ev e s t e di n t e r e s t ，f o rp r o t e c t i n gt h ev e s t e di n t e r e s to f o n e s e l fa n dv i l l a g e ，f a c et h ec r o w d 。sp e t i t i o n ，t a k es t a b i l i t ya ss h i e l d ，b e a ts t a b l ec u r t a i n ， r e f l e c t i o np r o b l e m ，u s em e t h o d se t c o r g a n i z a t i o n , s n u f fo u tw i t h o u tr e s t r a i n t t ow a n tt o p r o t e c tt h eb e n e f i t so ff a r m e rs h o u l dp r o m i s et h ef a r m e rp a r t i c i p a t e sp o w e r , b u tv i l l a g e p e o p l ea u t o n o m yt h es y s t e mp r o v i d e sa tt h er i g h tm o m e n tt h u so fs y s t e mo u t l e t b u th a v e av i l l a g ep e o p l ea u t o n o m yt h es y s t e mo n l yi s n te n o u g h ，h a v eo fa l t h o u g ht h ev i l l a g e c h o s et og ob a do fv i l l a g es t a 危t h el a t e l y - s e l e c t e dv i l l a g es t a f fs t a r te r o d i n gt h el a n d b e n e f i t so ff a r m e ra g a i n ，a p p e a r i n gt h ec o n d i t i o no fv i c i o u sc y c l e ，a n dt h ev i l l a g ep e o p l e s t ot h ed e m o c r a c ye l e c ta l s od o n te n t e r t a i nt oh o p ct o og r e a t l y , b e c a u s eo fu om a t t e rw h o i ti sb ev i l l a g et h es t a f f sa l lc a l l tr e p r e s e n tt h e i rb e n e f i t s ，t h o u g ht h ev i l l a g ep e o p l ec a l l r e c a l lh i m , s h o u l dg e to fb e n e f i t sh eh a sa l r e a d yg o t , a n dt h ev i l l a g ep e o p l ed a m a g e d b e n e f i t sg e n e r a l l ya l s oh a r dr e p l y s o ，h a v et oa l s of a l lt h es o l i dp l a c et ot h ed e m o c r a c y d e c i s i o ns y s t e m t h ei m p o r t a n tv i l l a g ed u t ya d o p t sd e m o c r a c yd e c i s i o n , g i v i n gr i g h t v i l l a g ep e o p l e ，t h ew i l lo fv i l l a g ep e o p l eg e t sar e s p e c t ，w i l lb ea d v a n t a g e o u st ot h eg e t s a l o n gw i t ho fs t a f fa n dc r o w d ，m a k i n gc r o w d sm o o dr e l a x e d ，b e c o m i n gag o o ds i t u a t i o n o fm u t u a lt r u s t k e yw o r d s ：p r o p e r t yl a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ；v i l l a g el a n d ；e m p r e s s t a xf e ea g e s ；v i l l a g ec u r e ss t r u c t u r ea n df o r m ；o p e r a t el o g i c v 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： p 日期：、一7 年月，l 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 名：p 够 日期：0 1 7 年6 月，- 日 导师签名 日期： 规定享受相关权益。回重诠塞埕窑厦溢蜃；旦圭生；旦= 生i 旦三生蕉鱼!， 懒名：了窆哆 撕弛砸娟 日期：0 7 年6 月l 钥 日期： 年户 日 硐舻阻n日 口 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 刖置 正如建筑家在建立一座大厦之前，先要检查和勘测土壤，看它是否能担负建筑 物的重量一样；明智的创制者也并不从制订良好的法律本身着手，而是事先先要考 察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。 制度的道道几，根植于语境化，亦在具体语境中才有生命力。 研究现状、反恿、本文意旨 由于党的十五届六中全会做出“建设社会主义新农村”的决定，更兼物权法 的制定，所有关于农村土地的法学问题都成为议论的热点。而由于“三农”问题成 为困扰我们党和国家的重大难题，近年来，“三农”问题的研究成为政治学与社会 学等相关学科的热点，相关学科进而成为显学。但就法学界对于我国农村土地问题 的研究，陈小君教授批评道：在法学领域中仍属薄弱环节。主要表现为：第一，农 地制度并非单纯法律问题，它与政治经济体制和民族文化传统密切联系，研析设计 要害便不作深入；第二，研究方法老套保守、研究内容单一刻板、研究视野偏狭， 脱离农村基层实际的现象较为普遍，而就如何解决本土集体所有权主体虚位、农民 权利虚化、农民与集体关系模糊等问题难以提出妥当、务实的方案。国笔者深以为 然，试从以下几个方面进行反思： 反思之一：西方中心主义与研究中国的问题 很大程度上，我国既有的社会科学理论是源自于西方的理论，法学学科也不例 外。这种理论在引导中国学术发展的同时，也于无形之中形成了诸多悖论。学界在 方法论的运用上，更多的使用的是“现代化的范式”。即根据西方现代化的成就把 所有国家分为“传统国家”和“现代国家”。而人类的历史注定沿着一条单一的预 设轨线发展。形成了两大“必然”说，即所谓的“传统社会”必然向“现代社会” 进化，非西方社会也必然与西方社会趋同。回 这种方法的本质是“西方中心主义”。而在法律界则突出表现为对于法律普适 性的强调。如同邓正来教授所描述的那样“在中国现代化的进程中，应和着进步政 策的意识形态化，中国社会科学知识，包括法律知识，为某种社会秩序及其制度类 。卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 2 年版第5 9 页。 o 刘星：法律的隐喻中山人学 把版社1 9 9 9 年版，第1 2 0 页。 陈小君等善：农村十地法律制度研究f 野调盘解读，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，序言。 固邓正来；中周法学向何处去孔商务印书馆2 0 0 6 年版，第9 8 贞。 l 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 型添赋正当性意义的进程亦日益加速，从较深的层面来看，这种进程的加速实是与 中国论者引进西方各种理论的知识运动同时展开的：它不仅表现为中国论者是西方 各种理论的追随者，而且更意味着西方各种有关人类社会秩序及其制度的图景在中 国学术场域中的正当性。正是在这个追随西方现代理论的过程中，有关人类社会秩 序及其制度的知识丢失了所谓的知识本应具有的批判性力量，并且演化出了那种正 当性赋予力量。”o 在法学领域则表现为：认为西方的法律必然可以使用于中国，更多的学者则关 注于来源于西方的“大写”的真理或口号以及专注于对既有法条或概念的注释而不 可能或认为没必要对中国的现实法律世界做切实的关注。o 学界似乎忘记了，法律 是实践性的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们当下的问题 的。不论中国法治的未来将如何，我们先要解决的是当代中国的问题。即使是要移 植法律，我们也必须了解我们需要什么，即使拿来主义也要有眼光。因为，作为一 个事实问题，我们不可能什么都移植，移植都是要成本的。因此，我们必须作出选 择，各国的情况也都是不一样的，我们同样不可能把只要是外国的都移植过来，也 总要有一个选择。而选择的标准是什么呢? 标准只能是当代中国社会发展的需要、 老百姓的需要。o 在众多的部门法中，物权制度与人类生存攸息相关，与经济体制，唇齿相依， 而所有权通常系重在地，土地乃固定而不移动之物，故规范物权制度之物权法， 本质上最具有固有法之色彩。固因而对于物权的研究更需要从我们的国情出发、从 我们的现实出发去研究，而不能照搬西方的既有理论。有学者在解读双层所有权的 理论时，试图把当下中国的土地承包经营权与日耳曼法上的上级、下级所有权制度 勾连起来，凹此种勾连的基础和意义到底在哪里呢? 其实，我国当下的土地承包经 营权与集体土地所有权之间的关联更类似于我国古代的田面权与田底权的关系。从 制度变迁的谱系学角度观察， 对于田面权与田底权及其权利人之间关系的考察， 更易深刻揭示村庄权力关系对于土地制度的影响。o 从这个事例，我们可以看出， 研究土地制度的学者更愿意去罗马法或日耳曼法上去“寻根”，而根本无视本国制 度实践所提供的优秀的资源。这种西方中心主义的法学研究对于农村土地制度研究 w 邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆2 0 0 6 年版，第1 0 0 页。 田邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆2 0 0 6 年版，第2 6 6 页。 o 苏力：送法下乡中国基层司法制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 页。 吲谢枉伞：民法物权论上册中国政法大学出版 t1 9 9 9 年版，第1 2 贞。 甘余能斌主编：现代物权法专论，法律小版社2 0 0 2 年版，第1 7 1 页。 廿【法1 福和i ：规训与惩罚，刘北成、杨远婴译，三联书店1 9 9 9 年版，第2 8 页。 。【荚】员宗智：法典、习俗与司法实践：清代0 民周的比较，上海书店出版社2 0 0 7 年版，第8 3 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的再深入无疑是不利的，毕竟我们要解决的是本土的问题，而与我国当下本质有异 的罗马法或目耳曼法并不能提供这样的制度资源。 正如邓正来教授对于当下中国法学研究的一般描述：第一，在很大程度上讲， 中国法学所强调的乃是一些“政治正确”的大词和口号，所推崇的乃是法律形式主 义和法条的逻辑；第二，中国法学在进行法律知识生产和再生产的过程中基本上忽 略了对中国现实问题的切实关注和研究，甚至根本就没有意识到中国法学在当下的 发展必须以我们对“中国”的定义为基础这个问题。所以，我们强调东施效颦的 错误并不在于东施应不应该追求和学习别人的美，错误在于她不了解她自己，没有 找到适合自己的美。而研究当下中国的问题是了解我们真正问题的第一步。 反思之二：规范认识危机与注重实证研究 西方中心主义的研究思路，造成了学术界诸多的规范认识危机。 如市民社会 与政治国家的划分是否适用于中国、是否存在市民社会与政治国家之外的第三领域 等。不可忽视的是，越来越多的试图用纯西方的框架概念套用在中国经验上，均遭 受了不同程度的失败。有学者这样解释：中国自近代以来却正是长时期混合不同类 型的社会，无论是在帝国主义入侵后的清代，还是国民党治理下的中华民国，还是 中国共产党治理下的社会主义中国，还是改革中的中国。结构性的理想模型分析有 助于了解资本主义社会和前资本主义社会、工业社会和前工业社会( 以及后工业社 会或信息时代的社会) 的一些( 尽管是理念化了的) 基本的、宏观性的不同。但用来 理解一个长期在多种系统、多种技术时代并存下的社会，是远远不足的。人们或用 资本主义理论，或用传统社会理论来试图了解近、现代中国，给予我们的只是隔靴 挠瘁的感觉。回中国法学，或中国学术，在当下世界结构中的首要任务，或者说中 国学术的当代使命，绝不是借助西方的各种后现代理论去参与一种解构的“狂 欢”，而是要对当下世界结构中为人们视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或 政治秩序的过程或机制进行揭示和批判，进而根据我们对中国现实情势所做的“问 题化”理论处理而去建构中国自己的一种有关我国未来之命运的“理想图景”。母 那么如何认识中国，并在此基础上建构真正中国的社会科学理论所谓的“理想图 景”呢? 别无他法，就是要进入到实践中去，用马列主义的“立场、观点和方法”， o 邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆2 0 0 6 年版，第2 7 - 2 8 页。 苏力：送法下乡中国摹层c q 法制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 页。 【荚】黄宗智主编： 中国研究的范式问题讨论，社会科学文献m 版t f = 2 0 0 3 年版。第1 0 2 页。 。【荧】黄宗智：认识中国走向从实践j ；发的社会科学，中国社会科学2 0 0 5 年第1 期。 o 邓正来：中国法学向何处去，向务印书馆2 0 0 6 年版第2 3 贞。 3 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 而不是马列主义的某些具体结论，来看待实践，理解实践，总结实践，就是毛泽东 所总结出来的“从实践中来，到实践中去”的认识路线，就是对经验的敬畏和对实 践的重视，是对经验和实践的同情性理解。我们研究中国的社会科学者必须从实践 的认识而不是西方经典理论的预期出发，建立符合中国历史实际的理论概念；通过 民众的生活实践，而不是以理论的理念来替代人类迄今未曾见过的社会实际，来理 解中国的社会、经济、法律及其历史。那么，如何可以进入作为一个整体的中国 经验自身的逻辑之中? o 第一，储备理论与方法。通过阅读各种可能对于理解中国经验有用的文献，为 深入进行经验研究提供理论准备和方法准备。阅读文献的目的，是为经验研究作理 论和方法储备，是建立经验研究的理论与方法的“武库”。虽然在具体的经验研究 中，不一定所有理