（民商法学专业论文）外资银行监管立法问题研究.pdf

上海人学硕上学位论文 原创性声明 舢1 1 1 l l 1 1 i l l l | 1 i l | 1 1 i i l l l | l 虬m i y 17 4 115 8 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：校 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期：兰：生：墨兰 上海大学法学硕士学位论文 外资银行监管立法问题研究 姓名：牛媛 导师：陈剑平 学科专业：民商法学 上海大学法学院 2 0 1 0 年3 月 上海大学硕上学位论文 ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt os h a n g h a iu n i v e r s i t yf o rt h e d e g r e e o fm a s t e ri nl a w t h er e s e a r c ho nt h el e g a lp r o b l e m o ft h ef o r e i g n c a p i t a lb a n k 。 叁i u o e r v i s i o n m d c a n d i d a t e ：n i uy u a n s u p e r v i s o r ：c h e nj i a n p i n g m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w l a wc o l l e g e ，s h a n g h a iu n i v e r s i t y m a r c h ，2 0 1 0 i v 上海大学硕士学位论文 摘要 在金融危机不断蔓延的趋势下，国际国内金融市场都有了很大的转变，外 资银行在我国的发展有了新的动向，但从我国现有的对外资银行的监管体系来 讲，还存在很多需要改进之处。如我国现阶段，金融监管和宏观调控的能力相 对较弱，有关外资银行监管的法律体系尚不完备，外资银行监管的主体规定存 在缺陷，外资银行监管的内容和手段不够全面，而且有关外资银行监管的国际 合作机制也不够健全，金融体系较为脆弱，处理金融危机的经验有限，可以说 对外资银行的监管存在多方面问题。本文立足于次贷危机爆发的大背景下，通 过分析我国现有外资银行监管各方面存在的问题，借鉴一些金融发达法制国家 和国际组织对于外资银行监管方面的先进经验，吸取教训，尤其是借鉴这次次 贷危机爆发后所暴露的一系列监管问题后相应国家所采取的补救措施，提出适 合我国现实国情需要的一些完善我国外资银行监管的对策，如完善我国外资银 行监管的法律体系，优化我国外资银行监管机构和监管主体的设置，完善我国 外资银行的风险监管法律机制，加强外资银行监管的国际合作机制，并通过建 立外资银行风险预警制度和外资银行监管的事后安全网，进一步控制外资银行 带来的金融风险。通过一系列有效对策提高我国的监管效力，使外资银行在不 影响我国金融安全的情况下，更好的发展。 可以说，我国银行业处在不成熟的发展期，对于外资银行的监管还处于初 级阶段，在金融危机不断蔓延的大环境下，面对外资银行不断扩张的趋势，更 亟需完善相应的外资银行监管体系来适应当前形势的发展。因此，研究在次贷 危机的大背景下，外资银行监管的法律问题具有较高的理论价值和实践意义。 关键词：外资银行监管；风险防范；金融全球化 v 上海大学硕士学位论文 a b s t i 认c t i nt h i sp a p e r t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ee x i s t i n gs u p e r v i s i o no f f o r e i g nb a n k sa l lt h ep r o b l e m s ，l e a r ns o m eo ft h ef i n a n c i a lw e l l - d e v e l o p e d r u l eo fl a wa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，f o r e i g nb a n k i n gs u p e r v i s i o n f o rt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e ，l e s s o n s l e a r n e d ，e s p e c i a l l y a f t e rt h e o u t b r e a ko ft h es u b p r i m em o r t g a g ec r i s i se x p o s e da f t e ras e r i e so f r e g u l a t o r yi s s u e s ，t h ea p p r o p r i a t er e m e d i a lm e a s u r e st a k e nb yc o u n t r i e s ， w i t hc h i n a 。sa c t u a lc o n d i t i o n s p r o p o s e d i nn e e do fs o m es o u n d s u p e r v i s i o no ff o r e i g nb a n k si nc h i n am e a s u r e s ，i m p r o v et h es u p e r v i s i o n o ff o r e i g nb a n k si nc h i n a 。sl e g a ls y s t e m ，o p t i m i z a t i o no ff o r e i g nb a n k si n c h i n ar e g u l a t o r sa n ds u p e r v i s o r yb o d i e ss e ti m p r o v er i s kr e g u l a t i o no f f o r e i g nb a n k si nc h i n al e g a lm e c h a n i s m s t r e n g t h e ns u p e r v i s i o n o f f o r e i g n b a n k si nt h ei n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o nm e c h a n i s m s ，a n dr i s k st h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to fe a r l y w a r n i n gs y s t e m so ff o r e i g nb a n k sa n df o r e i g nb a n ks u p e r v i s i o na f t e rt h e s a f e t yn e t ，f u r t h e rc o n t r o lo ff o r e i g nb a n k sa n dt h ef i n a n c i a lr i s k t h r o u g h as e r i e so fe f f e c t i v em e a s u r e st oi m p r o v et h ee f f e c t i v e n e s so fo u r s u p e r v i s i o n ，t of o r e i g nb a n k sw i t h o u ta f f e c t i n gt h es a f e t yo fo u rf i n a n c i a l s i t u a t i o n ，b e t t e rd e v e l o p m e n t c a nb es a i dt h a ti na ni m m a t u r ec h i n e s eb a n k i n gd e v e l o p m e n t p e r i o df o rt h ef o r e i g nb a n k sm o n i t o r i n gh a si nt h ei n i t i a ls t a g e ，t h eb i g f i n a n c i a lc r i s i ss p r e a d i n ge n v i r o n m e n t ，f r o mf o r e i g nb a n k sc o n t i n u et o e x p a n dt h et r e n do ft h ef o r e i g ni n v e s t m e n tn e e d e dm o r eu r g e n t l yi m p r o v e x i a n gy i n gb a n k i n gs u p e r v i s i o ns y s t e m t oa d a p tt ot h ec u r r e n t d e v e l o p m e n to ft h es i t u a t i o n t h e r e f o r e ，t h es t u d yi nt h es u b - p r i m ec r i s i s i nt h eb a c k g r o u n d ，t h el e g a la s p e c t so fs u p e r v i s i o no ff o r e i g nb a n k si s 上海大学硕士学位论文 v e r yh i g ht h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：s u p e r v i s i o no ff o r e i g nb a n k s ；r i s kp r e v e n t i o n ；f i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o n v l i 上海大学硕士学位论文 目录 摘要v 第一章外资银行监管的立法概述1 1 1 外资银行监管的内涵1 1 2 外资银行监管的必要性及目标3 1 3 外资银行监管的原则7 1 3 1 合法合理监管原则7 1 3 2 适度监管原则。8 1 3 3 高效监管原则9 第二章外资银行监管的立法内容。1 1 2 1 外资银行的市场准入监管n 2 1 1外资银行组织形式限制1 1 2 1 2 外资银行准入条件限制1 3 2 1 3外资银行地域范围和业务范围限制1 4 2 2 外资银行的市场运营监管1 5 2 2 1 市场运营中静态方面的监管1 6 2 2 2 市场运营中动态方面的监管1 7 2 3 外资银行的市场退出监管1 9 2 3 1 存款保险制度1 9 2 3 2 最后贷款人制度2 2 第三章外资银行监管的国际理论借鉴2 5 3 1 巴塞尔协议体系中对外资银行监管的相关规定2 5 3 1 1 国际银行监管与巴塞尔协议概述2 5 3 1 2 新、旧巴塞尔协议体系对外资银行监管的相关规定一2 6 3 1 3巴塞尔体系对我国外资银行监管的裨益2 9 3 2 美国对外资银行监管的法律规定3 2 v i i i 上海大学硕：l 学位论文 3 2 1 美国对外资银行监管制度框架的演进3 2 3 2 2 美国外资银行监管立法的特点3 5 3 2 3美国外资银行监管对我国监管实践的启示3 7 3 2 4 美国次贷危机对中国金融监管的启示3 8 第四章我国外资银行监管的立法缺陷4 4 4 1 我国外资银行市场准入监管的立法缺陷。4 4 4 1 1立法体例欠缺4 4 4 1 2立法原则失衡4 5 4 1 3 缺少国际合作机制4 5 4 1 4 外资银行市场准入监管实体规定方面存在问题4 6 4 1 5外资银行市场准入监管程序规定方面存在问题4 8 4 2 我国外资银行市场运营监管的立法缺陷4 9 4 2 1监管外资银行的法律体系欠缺4 9 4 2 2 外资银行监管主体规定不明确5 0 4 2 3 外资银行监管内容和手段单一51 4 2 4 缺少与外资银行母国间的合作监管机制5 1 4 3 我国外资银行市场退出监管的立法缺陷5 2 4 3 1 外资银行市场退出法律制度的特殊性5 2 4 3 2 我国外资银行市场退出法律制度现状5 3 4 3 3我国外资银行市场退出法律制度存在的问题5 4 第五章完善我国外资银行监管的立法意见5 7 5 1 完善我国外资银行市场准入监管的立法意见5 7 5 1 1 构建合理、协调的立法体例5 7 5 1 2确定符合我国现状的立法原则5 8 5 1 3 加强外资银行市场准入监管的国际合作5 8 5 1 4 完善我国外资银行市场准入的实体规定5 9 i x 上海大学硕士学位论文 5 1 5完善我国外资银行市场准入的程序规定6 1 5 2完善我国外资银行市场运营监管的立法意见6 2 5 2 1完善我国外资银行的监管法律体系6 2 5 2 2完善我国外资银行监管主体的规定6 3 5 2 3完善日常经营风险监管法律机制“ 5 2 4 建立外资银行风险预警制度6 5 5 2 5加强对外资银行监管的国际合作6 5 5 3 完善我国外资银行市场退出监管的立法意见6 7 5 3 1建立统一的配套清算制度。6 7 5 3 2建立符合我国实际的存款保险制度6 8 5 3 3完善包括外资银行在内的金融机构的破产制度6 8 5 3 4完善与外资银行母国合作方面的法律规定6 9 第六章结论一7 1 参考文献7 2 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文7 6 作者在攻读硕士学位期间所参与的项目7 7 致谢7 8 x 上海大学硕士学位论文 第一章外资银行监管的立法概述 1 1 外资银行监管的内涵 1 1 1 外资银行的含义及组织形式 外资银行是跨国银行向海外拓展时的一种特殊组织形式，是银行机构和业务 国际化的重要表现形式，在金融全球化和自由化的趋势下，外资银行作为跨国 金融机构对各国金融市场的影响都在日益增强，它的引入有助于银行体系整体 效率的改进，并可以通过竞争效应和技术外溢效应对银行效率和其他方面产生 直接和间接的促进作用。 外资银行的含义有广义和狭义之分，狭义的外资银行是相对于外国银行分行 和合资银行而言，是指总行设在某一东道国境内的，全部资本是由外国投资者 出资而组成的银行。广义的外资银行是相对于本国银行而言，凡是由外国资本 建立的或有外国资本参股的银行都属于外资银行口1 ，也即不仅包括狭义的外资 银行，通常还包括外国银行在东道国的分支机构以及外国资本的银行与东道国 资本的银行在东道国境内联合设立的合资银行，有时还包括外国银行在东道国 设立的代表机构。 我国对于外资银行含义的界定，最早出现在1 9 8 5 年4 月国务院发布的中 华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例的第二条中，规定： 本条例所称外资银行是指总行设在外国或香港、澳门地区，依照当地法律注册 的外国资本的银行在经济特区设立的分行，以及总行设在经济特区，依照中华 人民共和国法律注册的外国资本的银行。之后，根据2 0 0 1 年1 2 月国务院发布 的中华人民共和国外资金融机构管理条例中第二条的规定，我国外资银行 的组织形式一般包括：( 1 ) 总行在中国境内的外国资本的银行( 即外资独资银 行) ( 2 ) 外国银行在中国境内的外国资本的分行( 即外国银行分行) ( 3 ) 外国 【1 】李棒、f 夕 资银行进入对我困银行业效率影响的实女f 分析【j 】商业时代，2 0 0 9 ( 2 2 ) 1 2 1 曾义革夕 资银行风险控制法律问题研究【m 】北京：北京人学版利：，2 0 0 7 ( 2 ) ，第8 页 上海大学硕士学位论文 的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资的银行( 即合资银行) ( 4 ) 外 资资本的银行在中国境内设立的常驻代表机构( 即代表处) 。在2 0 0 6 年1 2 月 起实施的中华人民共和国外资银行管理条例第二条中规定：本条例所称外 资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国 境内设立的下列机构：( 一) 1 家外国银行单独出资或者l 家外国银行与其他外 国金融机构共同出资设立的外商独资银行；( 二) 外国金融机构与中国的公司、 企业共同出资设立的中外合资银行；( 三) 外国银行分行；( 四) 外国银行代表 处。 从条例中，可以看出，我国对外资银行采取了广义理解，在我国的组织形式 包括：外商独资银行，中外合资银行，外国银行分行，外国银行代表处。这其 中，代表处多是由外资银行所派出的少数人员以及代表所组成，由于其并非营 业机构，不从事相关的盈利性工作，因此监管相对较弱；中外合资银行和外商 独资银行都属于我国法人，在我国独立从事相关业务，自负盈亏，独立承担法 律责任；对于外国银行分行，在我国境内并不具有独立的法人资格，在经营上 会受到母国和东道国两方金融监管当局的管理。自我国引入外资银行以来，这 四种组织形式一直存在。 1 1 2 外资银行法律监管的内涵 对于外资银行的监管可以说是一种包含了政治、经济、法律等多方面综合措 施的结合体，而对于外资银行的法律监管主要是指，一国的外资银行相关监管 机构通过有关的法律、法规及已承认的国际条约或惯例而对外资银行的整个市 场准入、运营、退出的过程进行监督和管理，从而促使外资银行在我国稳健运 营，为外资银行的良性发展创造相应市场环境的一系列监管行为的总称。 外资银行的法律监管应该是个包括动态的监管行为和静态的监管法律法 规在内的综合整体。动态的监管行为，主要是指包括外资银行从进入到退出整 个市场运作过程中相关的监管部门对其进行的事前，事中、事后监管的一系列 1 吴裕民外资银行监管法律问题影f 究【d 】安徽：安徽人学，2 0 0 5 2 上海大学硕士学位论文 监管措施的综合。而静态的监管法律法规既包括了国内直接和间接规范外资银 行的法律法规，同时也包括了适用于我国的国际条约和国际惯例中涉及外资银 行的相关部分。 有关外资银行法律监管的内涵可以从以下几方面来理解： ( 1 ) 关于监管机构。中华人民共和国银行业监督管理法中规定，中国银 行业监督管理委员会即银监会是外资银行的专门监管机构。另外，中国人民银 行即央行同样有着一定的监管职责，主要体现在以下六个方面，第一，明确中 国人民银行监管银行间同业拆借市场，银行间债券市场，银行间外汇市场和黄 金市场。第二，明确中国人民银行会同银监会制定支付结算规则。第三，明确 中国人民银行有权对银行特定行为检查。第四，建议银监会检查。第五，银行 出现支付困难时对其进行检查。第六，有权要求银行报送必要的财务资料。 ( 2 ) 关于监管对象。主要是对外资银行机构以及其整个的运营活动进行监 管。从外资银行的市场准入，到市场运营阶段，再到市场退出，每一个环节都 属于监管机构监管的范围。 ( 3 ) 关于监管目标。对于外资银行进行法律监管，主要的目标体现在两方 面：一方面是为了维护银行体系公平有序的竞争，这主要是要处理好内资银行 与外资银行之间竞争的关系；另一方面，是要维护国际和国内金融体系的安全。 由于外资银行资金的跨国流动，使得其对国际金融市场的波动形成了一种传导 机制，这就增加了国际金融风险向我国进行跨国传递的机会，为了维护国际与 国内金融体系的安全，母国和东道国必须共同加强对外资银行机构的监管。 1 2 外资银行监管的必要性及目标 1 2 1 外资银行法律监管的必要性 在金融全球化和自由化的趋势下，外资银行作为跨国金融机构对各国金融 市场的影响都在同益加强。我国在加入w t o 后，逐渐放丌了对外资银行在业务 范围和经营地域方面的限制，在2 0 0 6 年底结束了为期5 年的入世过渡期后，银 3 上海大学硕士学位论文 行业更是进入了全面对外开放的时期，外资银行的引进和发展也相应进入了一 个新的阶段。在全球爆发了金融危机的大环境下，外资银行的发展有了新的动 向，很多外资银行都加快了在中国扩张的步伐，仅在雷曼兄弟宣布破产后一个 月左右的时间里，珠三角地区就接连迎来了新加坡华侨银行、日本瑞穗银行、 恒生银行等多家银行的新设分支机构。 诚然，外资银行的引入给我国的经济发展带来了很多正面的影响。 首先，外资银行所带来的资本输入有利于我国的生产和贸易，进一步优化 了投资环境，给我国经济的发展注入了新的活力。外资银行对优质、高端客户 具有较强的吸引力，可以提供高质量的国际结算能力，金融工具和服务手段 创新都在中资银行前列，金融品种齐全、科技含量大、自助化程度高，乜1 这种 广泛且多元的金融服务为考虑在我国投资的外国企业提供了相关的政策信息和 环境情况，间接为我国引入外资提供了支持。 其次，外资银行机构在多年的国际金融市场竞争中已经积累了丰富的经验 所以无论在金融创新、产品营销，还是在经营管理的技术和手段，以及内部管 理制度建设方面，都为我国内资银行的发展起到了良好的示范效应，间接提高 了本土银行业的服务水平和相应的竞争力，也提高了我国银行业整体的金融服 务水平。在产品、技术以及管理等方面具备成熟经验的外资银行进入，也加重 了东道国银行的生存发展压力，迫使当地银行采取更有效地技术和管理，间接 促进了我国银行的发展。口1 再者，外资银行的引入，使我国的金融市场与国际金融市场的联系更加紧 密，为我国内资银行走向国际金融市场进行跨国经营的进一步发展创造了有利 环境，加快了我国银行业国际化的进程。 但同时也应当看到，外资银行的引入同样给我国的经济带来了负面影响。 首先，外资银行作为资金流动的传输纽带，其发展弱化了我国金融宏观调 控的效果。从货币政策的层面来看，外资银行进入所带来的大量国际资本的流 【1 】杨臂芬，裘娟中困银行业如何心对外资银行带来的挑战【j 】科技广场，2 0 0 9 ( 6 ) 【2 l 葛延青中资银行对外资银行合作性竞争问题研究【d 】河南：河南人学，2 0 ( 8 ( 7 ) 1 3 j 施凤娜夕 资银行n ：华发展状况及对我围银行业的影响研究【d 】i ：海：华东j ：范人学，2 0 0 8 ( 1 0 ) 4 上海大学硕士学位论文 入，使得各国家间的金融依存度提高，从而间接削弱了单个国家国内货币政策 的自主性和有效性。外资银行的资金流动性很强，使得我国对跨国界资本流动 管理的难度提高，并使国际收支问题变得更加复杂，降低了外汇管理政策的有 效性。 其次，外资银行的不断引入，也给我国的民族银行业带来了巨大的挑战。 由于外资银行在多年的国际市场竞争中积累了丰富的经验，无论在经营管理的 手段和技术方面，还是在对人才培养及内部管理机制方面，都占据了明显优势， 外资银行可以凭借其明显的比较优势抢占中国的金融市场，获取超额利润。n 1 相比之下，内资银行在各方面都存在着较大的差距。在入世之后，我国逐渐取 消了对外资银行经营业务范围的限制，使得外资银行在人民币业务、外汇业务 等各方面都与内资银行展开了全面竞争，这些都使得我国的民族银行业面临严 峻挑战。 再者，外资银行的引入增加了我国金融市场的潜在风险因素，对我国金融 体系的稳定与安全产生了一定的影响。随着外资银行的机构不断增多，资产不 断增加，外资银行经营的稳定性对我国金融体系的稳定将产生越来越大的影响， 一旦外资银行出现较大的经营风险，将直接威胁到我国整个金融体系的安全。 同时，外资银行资金的跨国流动使国际金融风险向我国进行跨国传递的机会增 加，国际金融体系的动荡随时有可能危及我国外汇资金的安全，并进而影响我 国金融机构的偿付能力和流动性，如果处理不当，可能威胁到我国金融体系的 稳定，甚至引发金融危机，威胁我国的金融安全和经济安全。 反观我国现阶段，金融监管和宏观调控的能力相对较弱，有关外资银行监 管的法律体系尚不完备，外资银行监管的主体规定存在缺陷，外资银行监管的 内容和手段不够全面，而且有关外资银行监管的国际合作机制也不够健全，金 融体系较为脆弱，处理金融危机的经验有限，可以说对外资银行的监管存在多 方面问题，外资银行的进入极大地增加了我国对整个银行体系监管控制的压力， 这都使得我国对外资银行完善监管的重要性同益提高。只有在积极引入外资银 【1 l 尚枫外资银行稚：华经f i 战略评析【d 】北京：北京交通人学，2 0 0 8 ( 7 ) 5 上海大学硕士学位论文 行机构，使其发挥其优势所在的同时，通过监管机关依据相关政策和法律制度 的监管，削弱其可能产生负面影响，使我国整个银行业处于良性发展之中，维 护我国金融市场的稳定与安全。 1 2 2 外资银行法律监管的目标 一方面，维护银行体系公平有序的竞争。 相对于内资银行来说，外资银行在多年的国际金融市场已积聚丰富经验，金 融发展及内部机制都较为完善，服务质量和技术水平方面都具有明显优势，具 有很高的电子化水平和先进的技术设备，能够提供高水平金融服务，很好满足 客户需求。而相比之下，我国银行的内部机制还不够完善，技术水平和服务质 量也无法与之相匹敌，抗风险能力较弱，这就使得我国银行在与外国银行在外 汇业务、人民币业务等方面的竞争中处于劣势，给我国的民族银行业发展提出 了严峻的挑战。另外，虽然在入世过渡期结束后，我国已经从原则上对外资银 行实行国民待遇，但实践中，对外资银行所给予的一些超国民待遇如在税收方 面的优惠并未取消，这也使得民族银行业失去了公平竞争的机会，给本来自身 竞争力较弱的民族银行业又蒙上了一层不利因素。 因此，对于外资银行的监管要极为慎重，要通过采取一些必要措施削弱其 部分优势，保护内资银行的良好发展，同时也不能监管过严，而抑制了外资银 行进入我国的积极性。要在确保安全与稳定的基础上促进内外资银行的健康发 展和公平、有序的竞争。 另一方面，维护国内和国际金融体系的安全。 随着外资银行在我国的发展，外国银行的数量和资产都有了显著增加，其 经营的稳定性对我国金融体系的稳定产生越来越大的影响，国际资本通过外资 银行在我国加速流动，一旦外资银行出现较大经营风险，将直接威胁到我国整 个会融体系的稳定。同时，外资银行资金的跨国流动使我国金融市场与国际金 融市场的联系大大加强，外资银行对国际会融市场的波动可能形成传导机制， 增加了国际金融风险向我国进行跨国传递的机会，这使我国金融市场极易受到 6 上海大学硕上学位论文 国际金融风暴的影响。国际金融体系的动荡随时都有可能危及我国外汇资金的 安全，并进而影响我国金融机构的偿付能力和流动性，如果处理不当，可能威 胁到我国金融体系的稳定，甚至引发金融危机，威胁我国的金融安全和经济安 ，厶 i 】 土。 所以我国要担负起东道国监管的责任，不断完善国内对外资银行的监管制 度，有效防范外资银行进入所可能引发的外汇风险、国际收支不平衡的风险及 因外资银行总行或在其他国家的分支机构发生状况而引发的风险等各种金融体 系风险，使外资银行可以在我国稳健运行并可以持续发展，并要加强与母国监 管当局的国际合作与协调，顾及各国的共同利益，通过有效监管维护国内和国 际金融体系的安全和稳定。 1 3 外资银行监管的原则 1 3 1 合法合理监管原则。 合法监管原则主要是指对外资银行的监管必须依据法律规定，不得与法律 相抵触。首先，监管者的地位应由法律明确规定，赋予监管者以权利主体的法 律资格和支配性的法律地位，以维护监管者实施监管的有效权威，保障其监管 行为符合法律要求，确保监管目标的实现。其次，监管者的监管权限应由法律 明确授予，监管者要在法律规定的范围内依法行使监管职权，实施具体行为时， 不但要依照外资银行监管法律法规中明确规定的内容，还要依据相应的法定程 序来实施，不得超越法律规定的权限，不得侵犯外资银行机构的合法权益。再 者，外资银行监管主体的监管权的行使应受到法律的限制，要通过法律来规制 监管机关的行为，使其符合法律规定和法定程序；通过法律规定滥用监管职权 者应当受到的法律制裁措施，形成威慑；对于监管主体实施监管行为的过程要 有外部监督，如中国人民银行监管权的行使必须受到国务院、全国人民代表大 会的监督；要通过法律赋予受到侵害的外资银行机构以救济权，包括司法救济 1 1 1 曾义节外资银行风险控制法律问题研究【m 】北京：北京人学版社，2 0 0 7 ( 2 ) ，第1 7 61 j ( 7 上海大学硕士学位论文 权和行政救济权。 合理监管原则，主要是指监管机构在行使监管职责时，虽然在一定范围内 拥有自由裁量权，但权力行使要符合监管的目的，监管行为的内容要合乎情理， 而不能滥用自由裁量权。自由裁量权的产生主要是源于金融市场变化迅速，而 法律是不能朝令夕改的，存在滞后性，所以须适当赋予监管机构一定的自由裁 量权，以避免出现法律调整的真空地带。但自由裁量权若不被加以限制，则很 可能被滥用，所以规定了合理监管原则，来约束自由裁量权。要做到合理监管， 首先要保证监管行为的实施，应当建立在符合监管宗旨和目的的基础上，动机 要善意，只考虑与监管行为相关的因素，而将之外的不正当因素排除；其次， 对于同样的情况要同等对待，保证监管行为的实施符合常理，为一般人所能理 解和接受；再者，监管程序也要符合常理，不能省略必要步骤。总之，要使监 管主体自由裁量权的行使符合监管的目的和常理，监管者既要充分运用自由裁 量权，灵活解决一些可能出现的实际问题，同时也要符合法律的规定，避免监 管权利的滥用。 1 3 2 适度监管原则 适度监管原则主要是指监管主体要把握好监管尺度的问题，既要对外资银 行进行行之有效的监管，为内、外资银行的发展创建一个良好、公平的竞争环 境，但同时也要保护好外资银行进入我国的积极性，不能因为过度监管而压制 了外资银行机构之间的竞争和发展的活力。也即对外资监管要进行必要的监管， 防止外资银行因为其优越的竞争能力造成高度垄断，而导致内资银行失去活力， 甚至进一步危及我国的银行体系，造成我国金融安全问题。但也不能过度监管， 降低了外资银行进入我国的积极性，压制其竞争力。所以监管过程中，要做到 监管平衡，保证内外资银行公平竞争。 首先，监管主体应当在尊重金融市场规律的基础上，对外资银行机构适当 的加以干预。金融市场是有其自身发展规律的，监管者要做的是通过监管使外 资银行机构的发展不要偏离f 常的发展轨迹。只要未出现严重地偏离市场舰律 圭塑查堂堡生兰垡鲨i 文 _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ i _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ i - - 。_ _ 。_ _ _ 。_ - _ _ - 。_ i _ 。一 的情况发生，监管者就不应主动介入，更不应该为阻止外资银行机构对市场机 会的利用而设置政策障碍，因为监管是存在局限的，对于一些市场缺陷，有一 些监管者是可以通过监管而加以弥补的，而有一些市场的自然规律解决得更好， 也就是说监管主体是不能替代市场作用的。监管主体的职能并不是保证每个外 资银行机构的稳健运行，因为个别外资银行机构因经营管理不善而在竞争中被 淘汰是市场运行的正常规律，但若出现了可能触发系统性金融风险，影响整个 银行体系安全稳健运行的情况，则监管主体就要发挥其职能，采取安全保障措 施，保护存款人、投资者以及社会公共的利益。 其次，监管主体应从宏观角度为外资银行机构设置预防风险以及保证其安 全稳健运行的指标体系，而避免直接干涉外资银行机构的具体事务。因为监管 主体并不是外资银行机构直接的经营管理者，如果对其日常工作干涉过多，就 偏离了监管的职责。所以监管主体要通过为外资银行机构设置各类预防风险的 指标体系，使得外资银行机构可以准确把握自身经营管理运行中的风险状况， 增强其自身的安全意识，并提供其抗风险的能力。 再者，监管主体应充分发挥银行业自律机制的作用。外资银行的业务行为 相比内资银行来讲较为规范，已经具备了行业自律机制形成的条件。形成行业 工会，建立一种自我管理、自我约束的机制，并与相应的监管主体合作，及时 沟通双方信息，必然会更好地维护外资银行机构的合法权益，使监管收到良好 效果。另外，监管主体也可以借助会计师事务所、律师事务所、信用评级机构 等社会专业机构了解外资银行机构相关情况，对外资银行机构加以管理。 1 3 3 高效监管原则 高效监管原则涵盖了两层含义，一方面是指监管本身要讲求效率，在保证 监管质量的情况下，减少支出，降低监管成本，达到高效监管。另一方面则是 指，要通过对外资银行的监管，使内外资银行能在公平、有序、良好的竞争环 境中发展，从而提高整个银行体系的高效运转。 首先，监管主体对外资银行机构进行监管的时候必须进行成本效益分析， 9 上海大学硕士学位论文 在设置各类监管法律制度的时候，要以考虑经济效益及成本情况为一个重要出 发点，在设立一些安全保障体系的时候，如存款保险制度的设计，紧急救助措 施等方面提供，都要考虑因监管造成的损失和从中获取的收益哪个更高，只有 降低监管成本，减少不必要的社会支出，才能达到高效监管的目标，使经济效 益和社会效益达到协调和统一。 再者，监管主体要通过对外资银行机构的监管，为内外资银行创造一个公 平竞争的外部环境，防止出现过度和破坏性的竞争，鼓励良性、规范的竞争， 使整个银行体系可以在安全稳定的基础上高效运作。 可以说，合法合理监管原则、适度监管原则、高效监管原则，共同构成了 对外资银行机构监管的核心要素，三个原则相互依存，相互制约，共同发挥着 监管作用。对外资银行机构进行监管的基本目标就是在使外资银行机构良好发 展的基础上，实现银行体系的安全和稳定，保护存款人、投资者以及社会公共 利益，并促进内外资银行的公平有序竞争和高效发展，而这些原则的确立都为 监管目标的实现提供了基本准则。 【1 】张忠军著金融监管法论以银行法为中心的研究【m 】北京：泫律：l i 版，i ! l ：，1 9 9 8 ( 7 ) ，5 1 5 8 灭 1 0 上海大学硕上学位论文 第二章外资银行监管的立法内容 对于外资银行的监管，按照从其进入到退出的整个过程，可以分为三道监 管防线：市场准入监管，市场运营过程中的监管，市场退出监管。这三道防线 共同构成了对于外资银行法律监管的主要内容。 2 1 外资银行的市场准入监管 市场准入是国际贸易中使用较为普遍的一个概念，简单的说，市场准入是 指市场主体可以进入某一市场并从事某些市场活动的机制。外资银行的市场 准入监管主要是指从外资银行是否具备经营资格、条件，经营能力等多角度进 行法律方面的审查和确认或限制，对于符合我国市场准入条件的机构，即赋予 其法律主体资格，允许其进入我国市场并以自己名义从事活动的一种制度。 对外资银行机构进行市场准入监管是对于外资银行机构进行监管的第一 关，也是关键一关。一方面，通过审查可以直接将不具备主体资格、自身经营 状况较差，可能损害存款人、投资者利益或是可能影响我国金融市场稳定和安 全的外资银行排除在外；另一方面，也可以合理控制一国外资银行机构的数量， 确保国内银行体系的合理布局，符合一国经济发展的需要，防止银行业产生过 度竞争，维护银行体系的稳定。绝大多数国家都对外资银行进行市场准入监管， 只是由于各国具体情况不同，监管控制程度不一。 对外资银行市场准入的监管包括组织形式、开业条件，地域限制，经营范 围等方面。 2 1 1 外资银行组织形式限制 外资银行在各国所设立的分支机构的组织形式不尽相同，主要是以下五种 1 1 】辛了波并银行舱管体系的国际比较【m 】北京：中固财政经济版 t ，2 0 0 8 ( 1 1 ) ，4 4 页 上海大学硕士学位论文 情况：分行，子行，合资银行，代表处，代理行。 ( 一) 外资银行分行：这是外国银行总行的派出机构，不具有东道国的法 人地位，其资产负债是总行资产负债的一部分，它在东道国境内依法可以经营 全部商业银行业务。 ( - - ) 外资银行子行：又称附属子银行，这是在东道国注册成立具有独立 法人地位，其有表决权的股份全部或多数由外国银行总行控制的银行。它既可 以是新设立的机构，也可以是对东道国现存银行进行兼并后而设立的机构。 ( 三) 合资银行：这是由东道国的国内银行或其他金融机构和外国的银行 或其他金融机构共同出资依东道国法律在东道国境内注册成立的银行。其事务 通常由合资各方共同商议处理。 ( 四) 代表处：用以联络、便利银行与当地客户之间的交易活动或代表总 行与东道国工商界或政界联系，但不能经营银行业务。 ( 五) 代理行：这是可以经营部分银行业务的外国银行分支机构。n 1 由于代表处和代理行主要是进行一些辅助性和服务性的工作，只要东道国 的法律未禁止或限制外资银行的进入，则两者所起到的作用很有限，因此非监 管重点。相对来说，分行，子行，合资银行都是可以在东道国境内开展盈利性 业务活动的分支机构，因此各国都对三者进行了较为严格的监管。 我国在2 0 0 6 年1 2 月起实施的中华人民共和国外资银行管理条例第二 条中规定：本条例所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规， 经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：( 一) 1 家外国银行单独出资或 者1 家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行；( 二) 外国 金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；( 三) 外国银行分 行；( 四) 外国银行代表处。也即外资银行在我国境内可采用四种形式，即外商 独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处。同时规定，外国 银行在中国境内设立营业性机构的，除已经设立的代表处外，不得增设代表处， 但符合国家区域经济发展战略及相关政策的地区的除外，再者，境外金融机构 可以通过并购方式在我国境内设立外资银行。 【1 】张忠军善会融：随管法论以银行法为中心的研究【m 】北京：法律版社，1 9 9 8 ( 7 ) ，3 2 7 贞 上海大学硕士学位论文 2 1 2 外资银行准入条件限制 外资银行的市场准入条件主要是东道国要求外资银行机构必须满足一定条 件并履行一定要求才能进入一国金融市场所提出的限制或要求。这些条件是对 外资银行准入待遇标准的具体化，所以这些条件不仅是限制外资银行机构进入 的有效手段，而且成为对外资银行进行监管的重要工具。n 1 在准入条件方面的限制，主要体现在以下几方面： 首先，对于申请的外资银行的资质有一定限制，为了保证本国银行业的稳 定和安全，必然会选择高质量的银行引入，其资产规模、经营状况和经营年限、 管理人员资格及国际信誉等方面都要符合法定的要求。 其次，是要考虑双重许可和外资银行母国监管的情况。由于外资银行的特 殊性，其监管多要通过东道国和母国的共同合作，因此各国在这方面对外资银 行的准入条件不断走向趋同，要求强调外资银行的准入不仅要得到东道国监管 当局的批准而且也应得到母国的许可，也即双重许可，并且母国应有能力对跨 国银行实施并表监管，对跨国银行