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论涉外侵权法律适用的发展趋势 中文摘要 i 论涉外侵权法律适用的发展趋势 中文摘要 近年来，涉外侵权行为的法律适用问题在国际私法冲突中愈发重要起来。随着科 技和经济的高速发展，人们的活动范围不断扩大，由此导致的侵权行为的种类和范围 也越来越丰富， 传统的涉外侵权法律适用原则也因为其自身的稳定性和确定性在处理 新型涉外侵权案件中显得愈发的力不从心。为了解决这一问题，国际私法学界进行了 冲突法革命，引入了新的原则，对传统的涉外侵权冲突规范予以了软化。涉外侵权领 域发展至今，我们有必要总结相关内容，从中汲取精华为我国今后在侵权领域的立法 以及司法实践服务。 本文采取理论研究的方法、比较研究的方法，对涉外侵权行为的法律适用问题进 行了探讨。第一部分主要从传统的涉外侵权法律适用的原则入手，引出了近年来两大 新的原则，分析了新的原则的利弊与在实践中的应用。第二部分则从美国俄勒冈州的 侵权与其他非合同请求的法律选择法和欧盟非合同之债的法律适用条例这两 大具有代表性的涉外侵权冲突立法入手，归纳总结出涉外侵权冲突规范的软化趋势。 然后根据国际上的立法实践和理论研究活动指出了未来涉外侵权领域法律适用的发 展方向。最后回顾了中国涉外侵权行为立法的进程，比较了最新的中华人民共和国 涉外民事法律关系适用法与国际涉外侵权冲突法发展趋势的契合之处， 适用法 作为我国第一部系统规定涉外法律适用规则的法律， 吸纳了许多涉外侵权法律适用领 域的最新理论，但是瑕不掩瑜，故而最后本文提出了该法的不足之处。 关键词：关键词：涉外侵权；法律适用；新发展； 作作 者：者：虞 倩 指导老师：指导老师：殷爱荪 abstract the tend of laws application on the act of infringement containing foreign elements ii the tend of laws application on the act of infringement containing foreign elements abstract the problem of laws application on the act of infringement containing foreign elements is more and more important in recent years. with the development of technology and economy, peoples scope of activities get wider constantly, the kind and scope of the act of infringement containing foreign elements also become bigger. because of its stability and certainty, traditional principles of laws application on the act of infringement containing foreign elements become powerless in dealing with the new foreign-related infringement cases. to solve this problem, the private international law circle had carried on the conflict of laws revolution, brought in new principles. it is necessary to summarize related content, services for us in the field of tort legislation and judicial practice. the method of theoretical research and comparative research was adopted to discuss the laws application on the act of infringement containing foreign elements. the first part, mainly starts with analyzing traditional principles of laws application on the act of infringement containing foreign elements, and then brings in two new principles, analyzes the advantages and disadvantages of new principles. the second part introduces two typical foreign-related tort legislation. then according to the legislation practice and theory research on the international activities , the development direction of the laws application on the act of infringement containing foreign element was pointed out. at the last, review the progress of chinas foreign-related tort legislation and point out the inadequacies of the law. key words: the act of infringement containing foreign elements； laws application； development trend written by: yuqian supervised by: pro.yinaisun 目 录 引 言 . 1 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 . 2 一、传统的一般性原则及其适用缺陷 . 2 （一）侵权行为地法原则 . 2 （二）法院地法原则 . 3 （三）双重可诉原则 . 4 （四）传统一般性原则适用的缺陷 . 4 二、新原则的发展 . 6 （一）最密切联系原则的确立 . 7 （二）意思自治原则的引入 . 10 第二章 欧美对侵权领域法律适用的立法实践 . 13 一、美国俄勒冈州的侵权与其他非合同请求的法律选择法 . 13 （一）立法背景 . 13 （二）对传统的突破 . 13 （三）立法特色 . 17 二、欧盟非合同之债的法律适用条例 （ 罗马条例 ） . 18 （一）立法背景 . 18 （二）对传统规则的突破 . 19 （三） 罗马条例的重要意义 . 23 三、两大立法体现的涉外侵权冲突规范的软化趋势. 24 第三章 涉外侵权领域法律适用的发展趋势 . 26 一、共同属人法得到进一步的发展 . 26 二、继续细分和扩大特殊侵权行为种类，分别制定不同的准据法 . 27 三、部分领域法律适用规范的刚化性发展 . 28 第四章 中国涉外侵权行为法律适用的发展 . 30 一、历史回顾 . 30 二、 法律适用法与国际涉外侵权冲突法发展趋势的契合 . 30 （一）意思自治原则的纳入 . 31 （二）最密切联系原则的“一般规定”地位 . 31 （三）摒弃重叠适用规则，亦不强调法院地法的适用 . 32 （四）区分一般侵权与特殊侵权，采用国际上流行的 “一般+特殊”立法模式 . 33 （五）共同住所地法的确立 . 33 三、与国际接轨尚欠缺的地方及建议 . 34 （一） 法律适用法条文制定简约问题 . 34 （二）共同属人法适用问题 . 35 （三）规定的特殊侵权的范围过窄 . 37 （四）特殊公共秩序条款的确立 . 37 结 论 . 39 参考文献 . 40 攻读硕士学位期间公开发表的论文 . 42 后 记 . 43 论涉外侵权法律适用的发展趋势 引 言 1 引 言 在传统的国际私法领域， 由于交通和通信的落后， 人与人之间的流动性大大减弱， 人员的跨国流动更是受到了当时条件的限制， 所以当时的侵权行为中的涉外因素还比 较少， 这也直接导致了涉外侵权在传统国际私法领域不受重视的地位；涉外侵权行为 的法律适用问题真正受到学者的关注和重视是在第二次世界大战之后， 由于科技的迅 猛发展， 先进的现代科学技术被广泛地应用于各个领域，交通工具和通信技术得到了 很大的发展，国际间的民事交往也因此日益频繁，这直接导致了跨国侵权案件的迅速 增多，涉及的领域也越来越广泛，譬如环境污染、交通事故、国际产品责任、不正当 竞争、网络侵权等等。在这种情况下，传统的解决涉外侵权行为的冲突规范由于其自 身的单一性，对于新型涉外侵权行为的冲突的解决显得有些力不从心，因此涉外侵权 行为的法律适用问题成为了国际私法领域加以重点研究的内容。 美国冲突法革命之后，国际私法开始从传统向现代发展，区别于传统时期的是， 现代时期在法律选择过程中开始注重个案正义的实现， 不再僵硬盲目地选择适用的法 律， 开始有目的地对实体法律进行选择。国际上涉外侵权法律适用得到了进一步的发 展，而中国也借鉴了国际发展趋势，制定了涉外民事法律关系适用法 ，进一步完 善了中国的涉外侵权法律体系。 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 2 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 一、传统的一般性原则及其适用缺陷 传统涉外侵权行为法律适用原则主要就是我们所熟知的三种， 即侵权行为地法原 则、法院地法原则和双重可诉原则。理论上而言，自巴托鲁斯于 13 世纪创立国际私 法学科至 1960 年美国的冲突法革命之前，都属于国际私法的传统阶段。传统涉外侵 权法律适用的三个原则体现出了传统国际私法对于法律选择的可预见性和稳定性的 重视。 （一）侵权行为地法原则 在 13 世纪的“法则区别说”时代，国际私法的创始人巴托鲁斯提出了“场所支 配行为”这一观点，这也就是指侵权行为适用侵权行为地法，这一观点经过几个世纪 的发展后，为国际社会普遍接受，但是各国学者对于该学说的解释却各执一词。最早 提出的是“国际礼让说” ，该学说认为，内国法院对发生在外国的侵权行为适用侵权 行为法，是出于对侵权行为地所在国的国际礼让。 该学说将内国法院适用外国法归 结为内国对外国主权自愿让步，其基础不是国际公法上的法律义务，而是国际礼让所 要求的礼貌行为。显然，该说是存在危险的。将一国法院适用外国法的根据，建立在 期望得到外国互惠的基础上，这就使适用外国法变成了一种权宜的考虑，而无法使其 确定为审理涉外案件的固有制度。 其后，英国学者戴西、美国学者提出了“既得权 理论” ，这是英美法系国家关于侵权行为准据法的传统理论依据。该理论认为受害人 在侵权行为地因受到不法侵害而获得的损害赔偿请求权，在其他地方也应得到承认， 诉讼地法院只不过是被请求支持或协助原告实现这一权利。 法国当代著名国际私法 学者巴迪福（henrl batiffol）还提出了“权利平衡说” ，他认为之所以要适用侵权行 为地法， 首先由于侵权行为之债是法定之债，这种债的发生是基于侵权行为地法律的 权威，而非债权债务人的意思作用，法律要要求行为人应该预见其行为的后果；其次 美 弗里德里希k.荣格： 法律选择与涉外司法 ，霍政欣等译，北京大学出版社，2007 年版，第 27 页。 德马丁沃尔夫： 国际私法 ，李浩培等译，北京大学出版社，2009 年版，第 17 页。 丁伟： 国际私法学 ，上海人民出版社，2004 年 8 月第 1 版，第 347 页。 论涉外侵权法律适用的发展趋势 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 3 规定行为人承担法律责任，旨在保证每个人的权利平衡，而此种平衡之所以被打破， 恰好因责任人在行为地的侵权所致；再次，行为地的公共秩序也要求依当地法律追究 行为人的责任；最后，适用侵权行为地法也有易于查明事实的性质和确定法律上的责 任。 侵权行为地法发展至今，仍被许多国家作为确定侵权行为准据法的首选原则，该 原则在涉外侵权领域有如此重要的地位主要是因为， 其有利于实现判决的确定性和结 果的可预见性。对于法院而言，以侵权行为地法为准据法，对于同一侵权行为案件， 如果各国法院适用相同的法律， 即侵权行为地法， 那么便可以达到判决的一致性目的； 对于当事人而言，要求其承担做出该侵权行为时所能预见到的责任是合理也是合法 的，当事人对于判决的结果也有较好的预见性，同时以侵权行为地为准据法，可以避 免因诉讼地的不同而导致的法律适用的不同， 也避免了当事人为追求有利判决而刻意 挑选法院。 侵权行为地法原则在涉外侵权法律适用领域独领风骚数世纪， 不管冲突法理论如 何被挑战，其依然作为首要连接点被各国采用，但是对该原则的批评之声也一直此起 彼伏，它的闪光之处并不能掩盖去它的瑕疵。 （二）法院地法原则 侵权行为适用法院地法原则是由德国学者韦希特尔首先提出的， 他认为侵权行为 类似刑事犯罪，而一国法院对于刑事犯罪的审判都是根据法院地法，那么对于侵权案 件， 法院也只能适用法院地法予以判决。其后德国学者萨维尼也认为侵权行为应该适 用法院地法，但是其理论根据在于侵权行为与法庭的公共秩序、善良风俗关系密切， 只有适用法院地法才可以最大限度的维护法院地的利益。 但是从现代国际私法的理论看来， 侵权行为适用法院地法是不能作为基本原则加以 确立的，理由很简单，一味地适用法院地法则直接否认了外国法的域外效力，违背了国 际私法平等适用外国法的根本理念，所以该原则后期也遭到了很多学者的质疑和指责。 但是在实践中，由于语言、法律制度以及司法实践的差异，相较于陌生的外国法，法官 更偏向于运用本国法律审判涉外案件，适用法院地法可以使法官从繁杂的外国法查明的 工作中解脱出来，并且降低了法院的司法成本，提高了司法审判的效率。因此，在涉外 法巴迪福： 国际私法各论 ，曾陈明汝译，正中书局 1979 年版，第 255 页。 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 4 侵权案件的审理中，法院地法一直是法官们念念不忘的重要因素之一。但是由于单独适 用法院地法过于绝对，该学说带来的影响日渐式微，现在各国的立法中很少采用，而随 着国际私法的发展，法院地法也有所发展，它又以新的形式继续存在。 （三）双重可诉原则 双重可诉原则是以法院地法为准据法，兼顾行为地法的折中主义做法。该原则在 1870 年的菲利普斯诉艾尔案（phillips v. eyre）中由英国法院确立，并成为英国侵权 行为法律适用的一条重要准则。依英国法，在外国发生的侵权行为，在英国追究法律 责任的， 必须符合两个基本条件： 第一， 该侵权行为如果在英国发生， 必须是可诉的； 第二，该行为依行为地法须是不正当的行为。只有符合这两个条件，英国法院才予以 受理，并适用英国法来处理案件。 这一规则在国际私法领域产生了很大的影响，很 多国家纷纷在其国际私法立法中采纳了此规则。 从论述来看， 此原则似乎兼顾了法院地的公共政策和行为地法的利益， 但实际上， 在表面上对“侵权行为适用侵权行为地法”原则予以承认的背后，更多的还是偏向于 对法院地法的保护。结合当时英国的法律背景，该原则的推广是为了加强英国法对侵 权诉讼的限制作用，保护法院地的利益。因此，双重可诉原则之后受到了学者的强烈 批判。其后在英国适用了一个世纪之久的双重可诉原则，最终被英国立法机关废除， 而其他一些实行该规则的国家，也逐渐在最新的国际私法立法中废除了这一原则。 无论是欧洲传统的国际私法还是英美传统的国际私法， 尽管它们赖以建立学说的 基础不尽相同，但是它们有一个共同点，即主要由有固定空间连接因素的各种冲突法 规范构成。 这种选择方法是一种机械的选择方式，因而其具有确定性。 （四）传统一般性原则适用的缺陷 随着科技技术和交通通讯的高速发展，不管是风靡一时的侵权行为地法，还是法 官们钟爱的法院地法，面对愈发复杂的涉外案件时，开始显得力不从心。二十世纪三 十年代以来，交通的便利增加了各国人员的流动幅度，侵权客体的种类和表现形式也 随之有了新的变化，侵权行为地法自身的呆板、僵化的特点直接限制了它在此类案件 中的适用，其不足之处显而易见： cheshire, north, private international law, 11th ed.,london,1987, pp.536-539. 徐冬根： 国际私法 ，北京大学出版社，2009 年 2 月第 1 版，第 132 页。 论涉外侵权法律适用的发展趋势 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 5 1、科技的发展和交通的便利，使得各国人员跨国来往频繁，因此侵权行为地更 多的情况下带有了偶然的因素， 用偶然性很大的侵权行为地的法律来确定当事人的责 任有失公平，不符合个案的实际情况；而且如果侵权行为发生在公海，那么依据侵权 行为地法，则无法确定准据法。 2、对于跨国污染、跨国销售产生的侵权问题，依据侵权行为地法难以解决，而 且跨国网络侵权案件也越来越多，侵权行为地法对于这些案件显然无能为力。 3、在实践中，也常常会出现这样的情况：一个侵权行为在一国发生，但是其继 续损害或是损害结果却发生在其他一个国家或是几个国家， 这种情况下对侵权行为地 的判定带来了较大的困难。 总而言之，如果仅是机械地适用侵权行为地法而不考虑当事人的其他的一些因 素，比如国籍、居所等，那么就很有能做出不合理的判决，所以侵权行为地法也受到 了越来越多的学者的批评。 作为弥补侵权行为地法原则的不足而被萨维尼提出的法院地法， 由于其自身存在 的合理成分受到了部分学者的支持， 这一学说的提出可以说拯救了沉浸于外国法查明 工作中的法官们一个侵权案件不管多么复杂，只要适用了法院地法，案件的处理 就会与处理国内案件一般，既维护了法院地利益又减轻了法官的工作负担，但是这种 无原则的适用对于判决的公正性带来了极大的冲击，学界的批判之声亦越来越高，持 反对意见的学者认为： 1、法院地法过度强调国内公序良俗制度。法院地法主义者认为关于侵权行为的 成立与效力问题具有公共政策的性质，关系到内国的公序良俗，具有强行法性质，故 应排除外国法适用。 这一观点明显扩张了内国法的适用，对于内国公共秩序的维持， 完全可以通过例外条款来限制外国法的适用，而不是借公共秩序之名，完全排除外国 法的适用。 2、违背法律的确定性和适用结果的一致性。由于各国的文化风俗的差异，同一 行为很有可能依法院地为侵权行为，而依行为地法却是合法行为，这样对于行为人而 言， 其行为后果带有很大的不确定性， 起诉地的不确定会直接导致法律适用的不确定， 违背了法律的确定性。 3、导致挑选法院现象。侵权案件的原告会尽可能的为自己争取利益，那么根据 李双元等： 国际社会本为的理念与法院地法适用的合理限制 ， 武汉大学学报（哲社版） ，2001 年第 6 期。 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 6 法院地法原则，原告可以挑选一个对自己最有利的法院起诉，达到规避不利法律的目 的，并且挑选法院也会产生司法资源的浪费、有损被告的正当利益等弊端。 在传统涉外侵权法律适用的问题上，不论是适用侵权行为地法还是法院地法，法 官在审理案件时都忽略了当事人的属人因素，只考虑侵权行为实施地、法院地等这些 地域性的连接点，这种现象的产生与当时的经济发展与法律观念有着密切的联系。 1、从社会的经济发展水平及形态来看，当时的社会生产力较为低下，粗糙的社 会分工使得当时的人与人之间的关系比较简单，因此，也就不会出现现代社会的各种 产品责任、 环境侵权等等冲突； 同时由于受到交通和通信水平的限制， 人员流动较少， 不会像现代社会这般有很多的跨区域、跨国的交流，侵权案件的情形就简单了许多； 这样侵权行为地就不会有太大的争议， 很多情况下法院地与一方当事人的住所以及侵 权行为地等连接因素多是重合的，因而，在 20 世纪以前，涉外侵权法律适用的属地 性特征就很明显。 2、从当时的法律观念来看，当时法律选择的价值取向在于确定性、稳定性和可 预见性。不管是法则区别学派所确立的“场所支配行为” ，还是萨维尼提出的“法律 关系本座说” ，都体现了这一价值目标，因此侵权行为地既符合了法院适用法律的确 定性和稳定性的要求，又满足了当事人的可预见要求，故而侵权行为地法受到了很大 的追捧。 在当时的环境下，尽管两大法系赖以建立学说的基础不尽相同，但是他们不约而 同地强调了地域因素与侵权行为的联系。从属地性特征产生的背景来看，在社会没有 根本性的进步以及冲突法思想没有新的突破的情况下，属地主义观念很难被打破。直 到 20 世纪，随着社会的复杂化以及冲突法思想的革新，这种局面开始改变，传统的 涉外侵权法律冲突有了新的发展。 二、新原则的发展 第二次世界大战之后，涉外侵权纠纷随着国际民事交往的频繁而日益增多，传统 的涉外侵权法律适用原则已经不能适应涉外侵权案件的复杂性，故而自 20 世纪 50 年代起， 许多学者对于涉外侵权的法律适用问题提出了新的学说，确定了新的涉外侵 权法律适用原则。 论涉外侵权法律适用的发展趋势 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 7 （一）最密切联系原则的确立 1、最密切联系原则的产生背景 最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新理论， 其思想渊源可以追溯到萨维尼 的“法律关系本座说” 。 萨维尼认为每一种法律关系都与一定的地域相联系，这个特 定的地域连接因素就是本座，应该根据各种法律关系的性质来确定“本座”所属的法 律。 他开创性的将联系分析法引入冲突法领域，通过连接点寻找发现某种法律关系与 特定国家或地区的法律体系之间的联系。 但是这一理论将复杂的法律关系简单化了， 不可能每一个法律关系都只与一个本座相适应， 一个固定的本座只会导致案件判决的 固定化、机械化，判决的公正性与合理性就不能得到保证。 “法律关系本座说”自身 的缺陷使得一些学者尝试批判地继承萨维尼的学说，英国学者韦斯特莱克在 1880 年 在其所著的国际私法论中提出了“最真实联系”概念，他认为决定合同是否实质 有效的法律应该是与行为有最真实联系的国家的法律。 可以说，在最密切联系原则 的理论发展进程中，萨维尼的“法律关系本座说”是最密切联系原则的萌芽，而英国 学者提出的 “自体法” 理论则对最密切联系原则的发展有着重要的推动作用。 在英国， 传统的“自体法”理论最开始主要适用于合同领域，直到 1951 年，莫里斯教授在哈 佛法律评论上发表了论侵权行为自体法一文，正式将“自体法”理论引入了侵 权领域，他认为侵权行为应该适用与侵权案件有着最真实联系的法律。 此学说提出 后，在 1963 年，美国纽约州法院作出了一个采用最密切联系原则适用法律的著名案 件“鲍勃科克诉杰克逊案” ，该案件不仅打破了侵权行为适用侵权行为地法的传 统，而且还推进了“最密切联系”理论的发展。里斯正是以此案为研究依据，最终在 美国的第二次冲突法重述中确立了“最密切联系原则” 。其实在 1954 年的“奥汀 诉奥汀案”中，富德法官就尝试打破传统规则的僵硬性，适用灵活的“重力中心地” 或“关系聚集地”理论使得案件取得了公正、正义的判决。但是在该案中，就如何确 定“最密切联系地”这一问题，富德法官并没有给出明确的答案，而在“鲍勃科克诉 杰克逊案”中，富德法官解决了这一问题，他指出准据法应当是在解决某个特定问题 时有最大利益的州的法律。 富德法官在该案中做出的判决进一步发展了最密切联系原 肖永平： 肖永平论冲突法 ，武汉大学出版社，2002 年版，第 199 页。 马志强： 国际私法中的最密切联系原则研究 ，人民出版社，2010 年版，第 10 页。 p. m. north，cheshire and norths private international law, butterworths, 1979, p. 198. j. h. c. morris, the proper law of tort, harvard law review, vol. 64(1951),p.881. 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 8 则，为其最终确定奠定了坚实的基础。 相较于“自体法”理论在美国受到的积极回应，英国还在坚守传统的双重可诉规 则。直到 1984 年，英国国际法律委员会与苏格兰法律委员会的联合工作小组提出了 一个关于侵权行为的准据法问题的报告， 在此报告中终于大胆地采纳了侵权行为自体 法的思想。最密切联系原则最终作为美国冲突法革命的重要成果，在第二次冲突法 重述中得以确立。美国第二次冲突法重述的出台，标志着当代国际私法最流行 的法律适用理论之一的最密切联系原则，作为一种法律选择方式已正式被采用，在世 界上产生了巨大的影响力，迅速为其他一些国家和国际条约所吸收。 2、最密切联系原则的确立原因 作为 20 世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论的最密切联系原则 ，在其演进的历史长河中，究竟有哪些因素促进了它的发展与成熟？笔者认为主要 有以下几个法律原因： （1）侵权案件的复杂情形增加了确定准据法的难度。20 世纪 50 年代掀起的新 技术革命使得涉外侵权案件的复杂度大大增加， 传统冲突法中的连接点受到了非常大 的挑战， 偶然性的因素使得单一固定的传统冲突法规则无法满足新兴型涉外侵权案件 法律关系的需要， 当时的社会急需一个灵活公正的法律选择方法来解决涉外侵权法律 适用的困境，而最密切联系原则恰好符合了灵活性的要求，故而也促进了最密切联系 原则的诞生。 （2）满足了确定性与灵活性相统一的要求 传统的涉外侵权法律适用以追求法律规范的明确性、 稳定性和结果的一致性为基 本目标，因为缺乏法律选择过程的适当性，故而传统的法律选择方法表现出了僵硬、 机械和呆板等特征，在此种情况下，很容易忽略公正合理这一价值目标，而最密切联 系原则的出现恰好调和了法律的确定性和灵活性的矛盾， 平衡了法律的秩序价值和公 平价值。 （3）满足了程序正义与实体正义相统一的价值取向 正义价值作为国际私法价值的首要价值，在最密切联系原则中受到了极大的重 视。传统的国际私法中的正义，所关注的更多的是法律适用的稳定性、确定性以及结 马志强： 国际私法中的最密切联系原则研究 ，人民出版社，2010 年版，第 48 页。 徐冬根： 国际私法趋势论 ，北京大学出版社，2005 年版，第 347 页。 论涉外侵权法律适用的发展趋势 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 9 果的一致性，保证法官在处理涉外案件时司法行为的形式合理性和形式正义性，此种 情况下，法律选择的结果更倾向于适当国家的法律，而不是适当的法律。但是不管在 什么时期，并不存在绝对的程序正义或绝对的实体正义，只是这两者在各个发展阶段 所占的比重有所差异。而最密切联系原则兼顾了程序正义和实质正义，通过合理公正 的法律选择过程， 选择适用能够得到最佳结果的法律， 最终体现了选择结果的公正性。 3、最密切联系原则的适用 （1）美国 最密切联系原则在 第二次冲突法重述 中得到确立， 关于侵权行为的法律适用， 该法在第 145 条中明确规定： “1、当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，在依该 特定问题上，按照第六条规定的原则，适用与该事件及当事人有最重要联系的州的本 地法。2、在采用第六条的原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系 包括： （1）损害发生地（2）加害行为地（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立 地和营业地（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。这些联系按其应对特定 问题的重要程度加以衡量。 ” 这一规定提高了涉外侵权法律适用的灵活性，但是在上 述的几点应当加以考虑的因素中，并没有对衡量其重要性的标准作出规定。对于法律 适用的确定性有一定影响，有可能会导致不同的法官作出不同的判决。 （2）英国 直到1995 年国际私法（杂项规定）法令的颁布，英国才正式采纳莫里斯的 “自体法”理论。在该法令中，对于侵权行为的法律适用问题，规定了侵权行为地法 为一般规则，最密切联系原则作为替代规则。法令十二条规定： “ （1）经比较，在所 有情况下，如出现（a）与侵权或不法行为有最重要连接因素的国家的法律依上述一 般规则应予适用，以及（b）任何与侵权或不法行为有最重要连接的因素在其他国家， 在实体上更适合于适用来解决案件中的问题或任何此类问题的， 应是该其他国家的法 律的， 则一般规则应被取代，而用以解决案件中可能发生的所有问题或某个问题的法 律是该其他国家的法律。 （2）为本章之目的应加考虑的与侵权或不法行为有联系的因 素，特别是指：与当事人有关的因素，与争讼的侵权或不法行为事件的构成有关的任 何因素或与这些事件的后果或任何情况有关的因素。 ” 李双元、欧福永、熊之才编： 国际私法教学参考资料选编（上册） ，北京大学出版社，2002 年版，第 457 页。 李双元、欧福永、熊之才编： 国际私法教学参考资料选编（上册） ，北京大学出版社，2002 年版，第 406 页。 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 10 （3）大陆法系国家对最密切联系原则的吸收 奥地利联邦国际私法法规在第 48 条第 1 款规定“非契约损害求偿权，依造 成此种损害的行为发生地国家的法律。 但如涉及的人均与另外同一国家的法律有更密 切联系时，适用该国家的法律。 ” 下文将要详述的罗马条例中，在涉外侵权领 域也吸收了最密切联系原则。 4、最密切联系原则的利弊分析 最密切联系原则在第二次冲突法重述中得以确立之初，曾经受到了许多学者 的批判。柯里认为这一理论会招致麻烦，因为它要寻找的“最重要连接点”无法用任 何明确的标准予以执行。 最密切联系原则的“最密切”标准该如何确定， 第二次冲 突法重述中并没有给法官们规定一个详细的标准，这就给予了法官较大的自由裁判 权。由于各国的法律传统、法律规定与法律理念不可能一致，故而各个法官判断“最 密切联系” 的标准也会不一样， 此时最密切联系本身的灵活性就不能得到很好的控制， 对于法律适用的确定性要求带来了很大的冲击。但是从另一方面来看，最密切联系原 则的缺陷也是精华之所在， 最密切联系原则诞生于传统规则的适用导致不公正的判决 的背景之下，灵活的最密切联系原则可以使得法官根据个案的具体情况综合考虑，做 出公正的判决。对于法官自由裁判权可以通过具体的判断标准加以拘束，对最密切联 系原则加以革新， 使其自身的灵活性受到限制， 增加稳定性。 就如美国俄勒冈州的 侵 权和其他非合同请求的法律选择法中采用的方法一样，将刚性的规则与灵活的方法 相结合。俄勒冈州的侵权和其他非合同请求的法律选择法颁布后，受到了广泛的 好评， 这与其解决了最密切联系原则的灵活性带来的困境不无关系，而从该法也可以 看出将灵活的最密切联系原则与刚性的规则相结合已经成为最密切联系原则的发展 趋势。 （二）意思自治原则的引入 1、产生背景 随着传统的僵硬的刚性规则逐渐与灵活的方法相融合， 意思自治原则也被引入了 涉外侵权领域，并且逐渐呈现扩大的趋势。意思自治原则在 16 世纪由法国学者杜摩 林最先提出，他认为契约关系应该适用当事人自主选择的法律，并且将这一原则引入 李双元、欧福永、熊之才编： 国际私法教学参考资料选编（上册） ，北京大学出版社，2002 年版，第 370 页。 许庆坤： 美国冲突法中的最密切联系原则新探 ， 环球法律评论2009 年第 4 期。 论涉外侵权法律适用的发展趋势 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 11 了合同领域。之后在 1865 年意大利民法典中，首次以立法的形式接受了意思自治原 则在合同领域的适用，但是将意思自治原则引入侵权领域的历史才不过短短数十载， 在 1988 年的瑞士联邦国际法中，意思自治原则不仅仅适用于传统的合同领域， 更被扩大到了婚姻、继承等领域，其中就包括侵害不动产物权以及一般侵权领域。该 法在第 132 条规定： “当事人可以在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。 ” 尽管这一规定所赋予的意思自治是有限的， 但是这是对传统侵权领域法律适用的一种 突破，至此，意思自治原则正式登上了侵权领域这个舞台，为涉外侵权的法律适用注 入了新鲜的血液。 2、引入意思自治原则的意义 首先，意思自治原则可以提高法律适用的可预见性。侵权行为具有偶然性特征， 不管是侵权行为的当事人还是侵权行为的发生地都无法事先预知，故而无法事先约 定，仅能在侵权行为发生后，当事人平衡各自的利益，协议选择适用的法律，故而这 种可预见性是相对的。但在罗马条例中，就规定了限于“从事商业活动且自由 达成协议”的事前的意思自治原则，但是就其可行性还有较大的争议，主流观点还是 认为侵权行为发生前签订的协议可能会导致受害人的权益受损。 其次，意思自治原则有利于争议的解决，提高了诉讼效率。赋予当事人双方合议 的权利，能回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益选择。 给予当事人一定 的法律选择权，可以使当事人很好地衡量各自的利益，给彼此一个解决争议的协商机 会，一旦达成了协议，那么最终判决的就比较容易为当事人所接受，毕竟当事人在协 议选择适用法律时已预见到了该法适用的后果。即使当事人没有能够达成协议，那么 法官依然可以按照有关规定确定准据法，从这个层面来看，有利于争议的解决。与此 同时， 适用当事人合意选择的法律作出的判决更容易得到当事人的认可，判决的执行 力在一定程度上也得到了保障。 3、国际上主要的适用模式 （1）以瑞士为代表的法院地法限定模式 瑞士联邦国际法第 132 条规定： “当事人可以在损害事件发生后的任何时候 约定适用法院地法。 ”根据 132 条的表述，可以理解为瑞士联邦国际法作为首部 将意思自治原则引入侵权领域的法律，将当事人协议的时间规定在侵权行为发生之 后，且将当事人选择法律的权利限定在了法院地法的范围内。之后，俄罗斯、乌克兰 吕岩峰： 论当事人意思自治原则之扩张 ， 法学评论 ，1997 年第 6 期。 第一章 传统涉外侵权法律适用原则及发展 论涉外侵权法律适用的发展趋势 12 等国参考瑞士也作出了类似的规定， 但是在此种限制模式下的意思自治原则存在诸多 不合理的地方。首先有规避外国法适用的嫌疑。比如，当侵权行为按照相关规定应适 用外国法，那么当事人就可以通过意思自治原则选择适用法院地法，逃避外国法的适 用。其次，将法律选择的范围限定为法院地法，这样的做法有违国际私法上的内外国 法律地位平等原则。 如果立法者是为了防止当事人滥用法律选择权损害法院