（民商法学专业论文）意思表示错误基本问题研究.pdf

摘要 摘要 表意人丁为法律行为上的意思表示时，难免会有不符事实的误认，而发生各种意思与表示不一 致的情事，法律若对此视而不见，表意人必将遭受不利，私法白治无得体现。意思表示错误规定即 为冈应此一问题而生，以尊重当事人之臼我决定，确保法律行为内容之止确性。但如果每一项错误 都可影响法律行为的效力，交往安全必将人受影响，故法律只住一定情形下，容许依真正之意思作 不利丁相对人的考虑。关r 意思表示错误的规定，晟足表现立法政策上价值判断与利箍衡量。本文 从理论与实务的视角思考如何合理构建意思表示错误制度之体系，以更好地调和表意人之自主原则 及相对人的信赖保护。全文共分四人部分： 第一部分，交待了意思表示错误制度的变革与演进。将意思表示错误问题的研究置诸体系的、 历史的、比较的希i 丰十会学的诰境f 分析。意思表示错误属于法律行为论中意思与表示偶然不一致的 情形，两大法系对此处理各有不同，文章既系统地介绍了人陆法系错误法的沿单，也详尽地介绍了 美国法上错误的规范模式。同时从法哲学的角度探讨错误救济之l e 当性。 第二部分，揭示了意思表示错误制度的逻辑构造。首先批判了传统的二元论观点，将动机错 误与表示错误为一元的把握；其次，通过积极要件和消极要什构造统一的错误结构。再次，将传统 上被忽视的缔约时双方评价基础的错误纳入错误法调整的范畴，构建主观交易基础丧失的理论。最 后，在统一要件构成下对具体的错误类璎予以一定的说明。 第三部分，构建了完整的意思表示错误的法律效果制度。一方面，明确意思表示错误的效力为 可撤销，进而从要件与后果两方面构建撤销权的体系。另一方面，分析了对行使撤销权的限制条件。 特别是与物之瑕疵担保责任之适用关系。 第四部分，检讨我国民事克法上对错误制度之规定，总结我国司法实践上对错误问题处理之态 度，提出对我国现行重大误解制度进行立法上再懈释上的重构。 关键词：意思表示错误：动机错误；表示错误；主观交易基础丧失；重大误解 东南大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h e np e o p l ee x p r e s s h e i rw i l l i tj su n a v o i d a b l et h a tt h e r e l lb ee r o n e o n sa s s u m p t i o n s r e l a t i n gt of a c t s ，i tc a u s e st h ed e v i a t i o nb e t w e e nh i sw i l la n dh i se x p r e s s i o n i fl e g a lr e l i e fi s n o ta 行o r d e di nt h i ss i t u a t i o n t h em i s t a k e np a r t yw i l ls u s t a i ns e r i o u sh a r m 、a n dt h eb e l i e fo f s e l f - d e c i s i o ni np r i v a t ea f f a i r sw i l ln o tb ea p p l i e d t h er e g u l a t i o na b o u tm i s t a k ei nt h e e x p r e s s i o no f w i l l i sd e s i g n e dt os o l v et h u sp r o b l e m t op r o t e c tt h es e l f - d e c i s i o no f p a r t i e sa n d e n s u r et h ec o r r e c t n e s so fl e g a la c t i o n b u ti fe v e r ym i s t a k ec a na f f e c tt h ev a l i d i t yo fl e g a l a c t i o n t h es e c u r i t yo ft r a d ew i l lb ed e s t r o y e dg r e a t l y s oo n l yi ns o m el i m i t e ds i t u a t i o n s c o u l dt h ei n n e rs e n s eo ft h em i s t a k e np a r t y , r a t h e rt h a nt h ep r o t e c t i o no ft h eo p p o s i t ep a r t y , b e c o n s i d e r e d t h er e g u l a t i o no fm i s t a k ei ne x p r e s s i o no fw i l li st h ev e r yr u l et h a ts h o w st h e d e t e r m i n a t i o no f v a l u ea n db a l a n c eo f b e n e f i t si nt h el e g i s l a t i v ep o l i c y t h i sp a p e ra t t e m p t st o c o n s t r u c tt h es y s t e mo f m i s t a k ei nt h ee x p r e s s i o no f w i l lr e a s o n a b l yi nt h ev i e wo f t h e o r ya n d p r a c t i c e ，i no r d e rt ob a l a n c et h ep r i n c i p l eo fm i s t a k e np a r t y ss e l f - d e e i s i o na n dp r o t e c t i o no f t h eo p p o s i t ep a r t yb e r e en l ew h o l e e s s a yi sc o m p o s e do ff o u rp a r t sa sf o l l o w i n g ： t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h ei n n o v a t i o na n df o r w a r do ft h em i s t a k ei ne x p r e s s i o no fw i l l t h ea n a l y s i so ft h i sp r o b l e mi sp l a c e di nt h es y s t e m a t i c 、h i s t o r i c a l 、c o m p a r a t i v ea n ds o c i a l c o n t e x t m i s t a k ei nt h ee x p r e s s i o no fw i l lf a l li n t ot h ec a t e g o r yt h a tt h ew i l li sd i f f e r e n tf r o m e x p r e s s i o nb ya c c i d e n t t h et w ol a r g el e g a lt r a d i t i o nd e a l sw i t ht h i sp r o b l e md i f f e r e n t l y t h i s p a p e li n t r o d u c e sn o to n l yt h ed e v e l o p m e n to fm i s t a k er u l e si nc i v i ll a w , b u ta l s ot h el e g a l m o d eo fm i s t a k er u l e si na m e r i c a nl a w a tt h es a m et i m e t h i s p a p e rd i s c u s s e st h e r a t i o n a l i z a t i o no f r e l i e f g i y e nt om i s t a k ef r o mt h el e g a l l yp h i l o s o p h i c a lp o i n t t h es e c o n dp a r td e a l sw i t ht h e1 0 9 i c a lc o n s t r u c t i o no fm i s t a k ei ne x p r e s s i o no fw i l l f i r s t l y , i to b i e c t st ot h et r a d i t i o n a lt r e a t m e n t w h i c hd i s t i n g u i s h e sm i s t a k ei nm o t i v ea n d m i s t a k ei ne x p r e s s i o n i tc o m b i n e st h et w op a t t e r n s ，s e c o n d l y , i tc o n s t r u c t st h em i s t a k e t h r o u g hp o s i t i v ee l e m e n t sa n dn e g a t i v ee l e m e n t s t h i r d l y , i td i s c u s s e st h em i s t a k eo fm u t u a l a s s u m p t i o na tt h et i m eo f t h ec o n c l u s i o no f t h ec o n t r a c t ，w h i c hw a sn e g l e c t e db yt h et r a d i t i o n ， a n dc o n s t r u c t st h et h e o r yo ft o s so fs u b j e c t i v eg r o u n d so fb a r g a i n l a s t l y , i te x p l a i n ss o m e s p e c i f i cp a t t e r n so f m i s t a k eu n d e rt h eu n i f o i i nc o n s t i t u e n t s t h et h i r dp a r tc o n s t r u c t st h ec o m p l e t es y s t e mo fl e g a le f f e c to f m i s t a k ei ne x p r e s s i o no f w i l l o no n eh a n d ，i td e c l a r e st h a tt h em i s t a k ei sa v o i d a b l e ，a n dc o n s t r u c t st h es y s t e mo f a v o i d a n c ef r o mt h ee o n s t i t u e n t sa n de 髓c t o nt h eo t h e rh a n d i ta n a l y z e st h er e s t r i c t i o no n t h ee x e r c i s eo fa v o i d a n c e ，e s p e c i a l l yt h ea p p l i c a b l er e l a t i o nb e t w e e nt h er u l eo fm i s t a k ea n d t h er u l eo f t h es e l l e r sr e s p o n s i b i l i t yf o rt h ed e f e c to f g o o d s t h ef o u r t hp a r tr e t h i n k st h ec i v i ll e g i s l a t i o no nt h em i s t a k e ，s u m m a r i z e st h ej u d i c i a l p r a c t i c et ot h ep r o b l e mo fm i s t a k e i ts u g g e s t st h a tt h er u l eo fs i g n i f i c a n tm i s u n d e r s t a n d i n g s h o u l db er e c o n s t r u c t e df r o mb o t ht h el e g i s l a t i o na n dt h ei n t e r p r e t a t i o no fi a w k e y w o r d s ：m i s t a k ei ne x p r e s s i o no fw i l l ；m i s t a k ei nm o t i v e ；m i s t a k ei ne x p r e s s i o n ； l o s so fs u b j e c t i v eg r o u n d so fb a r g a i n ；s i g n i f i c a n tm i s u n d e r s t a n d i n g 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：三璐师签研究生签名：勺盔嗡师签 期： 斗。气。 刖舌 前言 一、问题缘起及研究意义 错误，不仅为人生所不可免，且为法律秩序所面临之难题。此非惟于刑法犯罪论中之错误为然， 于民法意思表示之错误亦无不同。表意人之内心真意与外在表示不一致，而为其所不自知的情形于 个案中状态万千，在状态之发生原因，有纯起丁表意人个人之情事，有冈表示相对人或第三人所引 起 错误是否为相对人所得预见，或为其明知或可得而知：表意人为意思表示时有重大过失，或法 律行为成立后始发现双方就评价基础之因素而发生错误，于此等情形，法律如何折衡期间，公平解 决期间之利益冲突，显非易事。 我国民法用重大误解之模糊概念指称意思表示错误，虽大致继受德国民法之规定，然对错误之 要件构成为何未有明确之指引。综观我国法院关于错误之判决，不仅在数量上屈指可数，且鲜有成 功撤销错误之例。就此在法律行为论中重要之问题。实务之回应如此冷淡，似有重新反省检讨错误 理论之必要， 人生而自由，却无往不在枷锁之中。自由者，即自我负责的自我决定之自由。在错误问题上， 表现为表意人的自由要受到相对人信赖保护之规矩。惟法律的目的在于确定该规矩的“度”在何处。 对此问题涉及如下三个层次：l 、错误救济的正当性：2 、错误的该当性：3 、错误救济之程序性。各 国在此三个层次上的处理均有出入。我国对此方面的研究自民法通则制定以来二十年未有任何 前进，这一状况严重影响了错误制度的实践空间。因此，对意思表示错误的深入探讨成为学界和实 务界的共同期待。如何让这一诞生于罗马民法的占老制度在中国火陆获得新生，成为民法学的迫切 课题。 人类进步社会的发展是由身份到契约，形成了韦伯所谓的契约社会。意思表示错误之问题。殆 无不发生于债权契约之要约或承诺上，而与契约如影随形。问题在于如何让冈意思表示错误而导致 的病态契约合情合理合法地回归到正常状态? 此为世人所最关心，也为本文所着力探讨的问题。 二、研究视角及结构安排 我国传统f f 勺错误理论采用简单的二元论，即动机错误与表示错误区别对待，将动机错误排除在 意思表示错误疆域之外。传统错误法理论从主观的心埋标准出发，根据认识标的的属性区分可否适 用错误规则。传统的错误法对待错误问题形成了相对确定的思维定势，走向了相对封团性的研究道 路。本文对错误问题从道德的、政策的、经济的观点进行衡量，从之前主观的标准转向客观的思考 进路。借力相对人要件和表意人要件破除传统错误法判断上的局限，在信赖保护上比之前的理论走 得更为大胆。 全文围绕着前述错误问题的三个层次而展开。首先从法哲学、法社会学的角度对错误问题进行 了全新的检视，法律制度根植于社会生活，对错误案件的每一步处理都离不开经济辛 会的合力。解 决错误问题也应从防卫止义、维护秩序以及保证效率几个冈素入手考察。其次，本文破除了传统的 错误构成要件，确立了新的错误法体系，考虑表意入的可非难性和相对入的预见可能性，借助明确 客观的标准服务于市民社会。将动机错误与表示错误一体考虑并且将单方的错误判断扩张刨双方 的考虑，汲取美国双方错误的规则和德国的交易基础障碍理论，提山在我国确立主观交易基础丧失 理论，从而搭建完整的错设法犬厦。再次，本文按着论述了意思表示发生错误斤彳的法律救济措施和 限制。对每一项制度的设计都体现着对各方利益的衡蟮与兼顾。晟后，立于我国民事错误立法现状 羽i 实务原貔上，检讨现行法律规划，住立法论取l 解释论上完善错误法的体系。 1 德 考夫曼法律哲学【m 】，刘幸义等译北京；法律出版社，2 0 0 4 ：3 3 8 东南大学硕十学位论文 需要言明的是，本文既拟以错误于债权合同之影响为探讨之主要内容，则此处之意思表示当限 于债权合同所构成之要约或承诺，于其他类别之法律行为中的意思表示，不在本文探讨之列。 三、主要研究方法 l 、从技术民法到理论民法：利益衡量方法论的应用 民法发展到现在已经成为具有高度技术性的法，因此对民法问题的研究也强烈地体现着逻辑论 证和技术性应h j 的倾向。但民法是以权利的体系来构建的，冈而必然烙上个人主义平 臼由主义的色 彩。因此，民法是与自由、正义这些社会哲学的基本价值锉合在一起的。本文的研究跳脱民法学科 内的技术性研究，在民法原理层面上探讨构建意思表示错误的可能路径。运n j 作为衡平技法的利益 衡量论，分析相关当事人的利害得失，在考虑法律外在价值的同时生成法律的技法。这正是开放比 法学研究所需要的。 2 、实证分析与规范分析相结合 实证分析和规范分析是法学研究的基本方法论。前者着眼于“实际上是什么”，后者则关注“应 该是什么”。本文从立法现状和司法裁判实务客观地分析现行错误规则的缺陷，通过规范地分析提出 错误法的应然设计。 3 、历史研究与比较研究的方法 本文从意思表示错误在大陆法系发展的历史，抽象出制度逻辑发展的思路，为具体的制度反思 和阐述提供认识基础。同时，比较各国错误法立法和司法对待，咀全球化的思考眼光致力于本士问 题的解决。 2 第一章错误在法律行为论中之定位 第一章错误在法律行为论中之定位 一、意思表示之构成分析 【案例一】在葡萄酒的拍卖场，举手即意味着以更高的价格应买。一位不知这一习惯的人想与 朋友打招呼而举起了手。此时是否存在意思表示，抑或意思表示存在错误? 在经济统制时代，社会物资由国家统一分配，个人无得处分财产之自由。此种国家分配经济制 度的良性运行在世界任何国家均术获致实现。该制度有损人的尊严以及自由发展人格的权利，因此 法律必须赋予每个人行为自由。1 行为自由一般可由主体以任何方式行使之。如所有权人可自主决定 如何处理其所有物，主体可自由选择职业等。但在很多重要情形下，行为自由需通过法律行为行使2 ， 此即我们所言之私法自治。私法自治指个人得依其意思形成私法上之权利义务关系。3 法律行为乃实 践私法自治之主要手段。透过法律行为，个人可以塑造自己与四周之法律关系。由此可知法律行为 之目的，在于引起私法上法律关系的变动，即产生法律效果。法律行为之所以能产生法律效果，不 仅是因为法律之明定，亦是由于从事法律行为之人，希望他的行为能产生法律效果。由于法律对于 内在的未表示的意思，无法加以斟酌。只有当意思被表达于外时才能受到注意。法律效果也只能基 于对外表达的意思而产生。为达成一定法律效果而将内心意思付诸行动的过程，被称为“意思”之 “表示”。4 法律行为是有关人的行为的法概念，意思表示是着眼于人的意思活动的法概念，意思表 示是法律行为中不可欠缺的构成要素。， 意思表示指将意欲发生一定私法上法律效果变动的意思，表示于外部的行为。6 意思表示系基于 动机而形成效果意思，进而有将该意思发表于外部的表示意思，最终通过将该意思发表丁外的表示 行为而完成。7 ( 见图一) 意思表示由两个要素构成，一为内心意思，二为 意思表示的成立过程：动机一效罡塞里竺翌堕二! 童i 至塑里! 二查于行为 ( m - - )意思表示的构成要素 外在表现。内心意思如何，难以推测，须经由表示行为而使其可由外部认识。意思依其表示而客观 化，两者合二为一，构成意思表示。5 效果意思指要达到法律效果的意思：表示意思指将效果意思与 表示行为相连结，将特定的效果意思表达出来；表示意思是效果意思的表达。，除此之外，有学者主 张行为意思也应作为意思表示的要件。前述要件对意思表示的成立是否缺一不可? 意思表示是社 会性行为，欠缺客观上的外部表示时，意思表示当然不成立。至于欠缺内心的效累意思及表示意思 是否影响意思表示的效力，此涉及意思与表示的关系问题。效果意思表示时，意思与表示完全合致 为意思表示之理想。然实际上不尽如此，困注重丁| 表示人的意思或表示，而有意思主义与表示土义 l 德 迪特尔梅迪库斯德国民、法总论【m 】，邵建东译北京： 2 德 迪特尔梅迪库斯德国民法总论f m l ，邵建东译北京： 3 王泽鉴民法总则f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：2 4 5 4 黄正民法总则f m l 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 2 ：18 5 5 f 日】 l i t f 善太郎民法魑剐( 民法| 井要i ) m 】东京：有斐阍， 6 【| j 】北川善太郎民法糍剐( 民法讲要i ) 【m 东京：有斐阁， 7 【1 1 1 北川善太郎民法缝则( 民i 上讲监i ) 【m 1 东京：有斐阁， 8 j 汗鉴r 上总则f m 】北京：中田政一左人学版fj ，2 0 0 1 ：2 4 5 法律版社。 法律出版社， 9 9 4 ：1 3 0 9 9 4 ：1 3 0 9 9 4 ：1 3 0 2 0 0 i ：1 4 2 2 0 0 l ：1 4 2 9 u 四宫和夫| | 奉民法总, l l m l ，唐辉、钱盂娜译台北：五南图书版有限公刮1 9 9 5 ：1 6 3 l o 台湾学嚣 弹愫将意思表小的婴索分为网个：效果意思，行为意思、表小意识和表示行为。行为意思指表患入自 觉地从事某项行为。本立将行为意思放入表示意思中考虑， 东南大学硕士学位论文 之殊。 ( - - ) 意思主义的根据 意思主义认为，法律对于意思表示与以法律效果，乃基于当事人之意思，表示不过是明了此意 思之方法，故纵有表示，如其表示与内心的法皴意思不符，则其表示应属无效。1 意思原理源自1 8 世纪德国的理性法学派。“理性主义反对把人当作奴隶，致力于发掘人的价值与尊严，认为法现象并 不根植于自然和神，而是置于人本身，即置根于人的理性意识。止因为人有理性，那么人就是法律 的目的，而不是j ：具。从而可以引申出这样的推论：第一，法律应当有助于个人利益的实现而不是 相反：第二，人是权利义务的主体，也即人的意志约定应当产生法律上的效力。”2 德国法儒萨维尼 ( s a v i g n y ) 以为法律行为之意思应为唯一具有创设意义之要素，表示行为仅具有对外宣示意思之意 义。从而，意思与表示不一致之法律效果麻为无效。意思主义着眼于对表意人真实意思的追求，系 建立在对自我决定之尊重法理之上。裨益表意人。 ( - - ) 表示主义的根据 表示主义一反意思主义，认为意思不但只能依其发表之手段可以知之，且为维持交易之安全起 见，亦应以其所表示者为准，与以法律上之效果。3 盖因表意人的内心意思如何，实难查知，故应就 其表示所创设的外部状态，及由此可推知表意人的表示意思及效果意思的存在，赋予法律上的效力。 4 对欠缺真意的表示，取引自交易安全之考虑以及对交易外观善意无过失者的信籁保护，应由袁意人 自己承受不利益。表示主义建立在把表示当作一种公信力的法理基础之上。 ( 三) 意思主义与表示主义的折中 意思主义对应于契约自由原则，是对表意人真意的尊重，但影响相对方与第三人利害甚巨。而 表示主义取引于交易安全之顾虑，但无视表意人之意思实像，静之安全势遭破坏。晚近的法律多采 折中的方式，或以意思主义为原则，而以表示主义为例外，或以表示主义为原则，而以意思主义为 例外，期能适当调和表意人及相对人的利益，维护交易安全。当然，对于意思表示廊为综合之考察， 意思表示所以发生一定的法律效果的效力基础，在于意思与表示的协力即法律行为上的意思经由 表示而实现，仅能在表示之中，而不能在表示之外获得法律的承认。意思与表示构成功能性的一体 性，具有双重作用：为使表意人得以之为手段，实现其内心上的法律教采意思；一为经由表示而 使他人得为认知。o 至此，从意思主义的观点看，欠缺内心的效果意思及表示行为的情形，意思表示都不成立。在 意思主义原理下，意思表示的构成应包括效果意思、表示意思和表示行为。与此相反，从表示主义 的观点出发，则都不是必不可少的。对于相对人来说，只要有表意人有想要招来法律效果的意愿， 以及交易观念上所认为之表示，意思表示即应属成立。但通常相对人不可能明白行为人内心的意思， 因此在缺乏效果意思时，应该认为意思表示的成立是将从表示行为推测的效果意思( 表示上的效果 意思) 作为效果意思的的结果，在此基础上再考虑意思表示是否发生错误的问题。在欠缺表示意思 的场合，传统观点认为不知其表示行为具有法律上意义者，即不麻使其因此受法律行为的拘束，意 思表示在此不存在。7 新近学者认为，当事入冈其外部行为而有所表示，相对入仅能就其客观上的表 i 胡长清中国民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 3 1 ：t 洋鉴民法总则 m 】北京：中国政法大学i l 版社。2 0 0 1 ；3 5 3 ；史尚宽。民法总论 m i 北京；中国政法大学m 版社，2 0 0 0 ：3 5 1 ；郑玉波民法总r a * i m t 北京：中固 政法大学出版社，2 0 0 3 ：3 3 6 ； 目 富井政章民法原论( 第一卷) f m 】，陈海滠、陈海超译北京：中国政法大学出 版 j = 2 0 0 3 ：2 4 1 2 李永军合同法( 第二版) m 】北京：法律版社，2 0 0 5 ：1 6 3 一1 6 4 3 胡k 清中网民法总论 m 】北京：中国政法人学i | 版社，1 9 9 7 ：2 3 l 4 f 泽桀民注总m q m l 北京：中周政法人学 f ；版 ，2 0 0 1 ：3 5 3 5f ii j 舟桥谆一比法总则【m 1 东京：啦文掌，昭和一 八年：1 0 0 61 汗筘民法总n m i 北京：中囡政法人学版社2 0 0 i ：3 5 4 7 史尚宽认为尤表i 意识欠缺惫思表示之成、l 萤件。见史尚宽民法总论【m 】北京：中同政往大学出版t ，2 0 0 0 ： 3 4 9 4 第一章错误在法律行为论中之定位 示行为予以信赖，表意人于为此表示时，是否具有表示意识，既难查知，相对人对其表示行为的信 赖应予保护。此说可值赞同。在案例类似的情况f ，虽无表示意思，原则上表意人仍应对其表示 行为负责，以维护交易安全，但表意人可寻求意思表示错误规定的救济。冈此。意思表示的必要构 成因素可归为表示行为、表示上的效果意思和客观的表示行为。至于动机、内心的效果意思与事实 的表示行为则归为本文所要探讨的主题，在意思表示成立层面上解禁，但在效力认定上予以重点把 握。( 见图二) 意思表示的成立过程：动机一 ( 图二) 二、错误与意思表示瑕疵 前面我们探讨了健全之意思表示，若当事人在意思决定过程中有瑕疵，为虚伪表示，或受欺诈、 胁追所为，法律秩序亦须有所规范。盖只有在健全、无瑕疵之状态下所形成之自我决定才值得完全 尊重，合同方能确保约定之法律效果之正确。1 意思表示瑕疵可分为两类，一为意思表示不一致；一 为意思表示不自由。意思表示不一致是行为人客观上所表示的，与其内心所意欲的，并未相互合致。 根据表意人对此是否知情可分为明知的不一致与不知的不一致。明知的不一致又可分为单独虚伪表 示与通谋虚伪表示。而意思的欠缺为表意人所不知者，是为错误。2 在意思表示瑕疵理论中，最具争 议性者，首推意思表示错误。为虚伪表示者，不值得受法律保护。冈为其主观上有可非难性，否定 虚伪表示的效力有利于交易相对人或第三人。受欺诈或胁迫而为意思表示者，意思决定之自由受侵 害，应有救济之道。而当表意人在意思表示之过程中，对某种事实关系之了解与事实不一致而不自 知时，法律上应如何评价，方能公平调和表意人与相对人之利益。一方面尊重成为私法自治基础之 表意人意思之自主；他方面确保交易安全，不使相对人乃至利害关系之第三人受不测之损害。3 关于 意思表示错误的规定，最足表现立法政策上之价值判断及利j ；l 衡量。 综上，在考察错误问题上，首先应与健全之意思表示之结构相比对，在病态意思表示情形中的 意思与表示偶然不一致属于我们此处所讨论的错误，该制度致力于调利表意人自主意思以及相对人 之信赖保护。 l 陈白强意思表示错误的皋奉问题 j 政大法律评论，1 9 9 4 ，5 2 ：3 1 5 2 上泽鉴民法总则 m 1 北京：中国政往人学出版f l ，2 0 0 1 ：3 5 2 3 陈自强意思表尔错谈的基本问题 j 政人法律评论，1 9 9 4 ，5 2 ：3 1 5 5 东南 = 学硕 学位论文 第二章比较法上错误之规范模式 一切的认识、知识均可溯源于比较。在设计我国的错误制度时，需要打破局限在本国之内的教 条式的议论，广泛参酌_ f j ：界各国的错误法规! j i j j 以求突破。止如德国学者耶林所言：“接受外国的法律 制度的问题并不是个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题只有傻瓜才 会阏为金鸡纳霜不是在自己的菜吲里长出来的而拒绝服凡 它。”1 我国近代法学先驱沈家本修订律例 时也倡言“参考古今，博稽中外”，“择善而从”，力戒“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为 悖! 彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚! ”比较法作为一所真理的学校扩充了解决办法的仓 库，可以刺激对本国法律秩序的不断批刿。以1 f 我们通过对各国错误规范模式的比较，以寻求适合 我国的可能路径。 一、大陆法系错误之规范模式 大陆法系的传统始于罗马法。罗马古典法认为表示优越于内在意思，法学理论诉诸解释的客观 性理论。在许多法律行为中，当事人的意思不被看作是必不可少的要素，它蕴涵在完成一定的行为 这样的事实中。因此，法律行为中需要一些客观性的要件。客观因素具有的优越性在关于法律行为 的错误理论中也得到了贯彻。罗马法将错误分为重要错误与次要错误两种。2 罗马法规定当对整个法 律行为或对其构成要件产生错误时，行为则因法律要件意思的欠缺而当然的无效，此种错误称 为实质错误。有罗马法学者将构成实质错误的类型列举为四种：( 1 ) 对行为性质的错误( e r r o ri n n e g o t i o ) ；( 2 ) 对人身的错i - 关( e r r o r i n p e r s o n a ) ；( 3 ) 对对象的错误( e r r o r i n o b j e c t o ) ：( 4 ) 对实体的错 误( e r r o r i ns u b s t a n t i a ) 。3 因次要错误而订立契约者，则依然发生效力。 ( 一) 法国法上错误之规范模式 1 8 0 4 年法国民法典是自由个人主义的胜利，4 其三大原则之一的契约自由是错误制度的基 石。法典认为契约是一个或数人据以对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务的协议。5 为 保护表意人的意志自由，法国把错误纳入立法中。法典从当事人主观立场观察，第l l l o 条规定：错 误仅在其涉及契约标的物的实质本质时，始构成契约无效之原因。仅仅涉及当事人意欲与之订立契 约的个人时，不构成无效原冈；但如果出于对该个人的考虑是当事人与之订立契约的主要原因。则 可构成契约无效。6 按照重要性标准，法国法的错误的类型分为对物之本质的错误和对人的错误。( 1 ) 对物之本质的错误。对物之本质的错误不仅仅指对组成契约标的物的材料、物质发生错误，而且指 与当事人订立契约时所考虑的标的物主要质量有关的一切事实。7 为此事实的证明，实例上需有契约 之客观的情事，因此其错误之观念是否为相对人可得而知有重大意义。8 由此可见法国法在错误问题 上注重当事入的合意。错误包括事实错误和法律错误两方面。( 2 ) 对人的错误。法固法注重对当事 人身份的认识，对当事人的信用、财产、地位等认识错误时可以主张契约无效，此点超越了罗马法。 对于行为性质的错误，法国法第1 1 0 9 条规定了同意的瑕疵，即如同意系因错误所致，不为有效的同 l 德 k 茨威格特、h 克茨比较法总论f m ，潘汉典米健、高鸿钧、赞 j 方译北京：法律出版 】：，2 0 0 3 ：2 4 2 陈朝璧罗马法臆理f m l 北京；法律版社，2 0 0 6 ：1 2 2 3 彼德罗彭梵得罗马法敦 【m 】北京：中困政法大学川版礼，1 9 9 2 ：7 0 ，7 1 4 法 雅克盖斯口、占勒古博法国民法总i 套 m l 。际鹏、张删娟、石住友等译北京：法律出版社，2 0 0 4 ：9 9 5 往国民法典第1 1 0 1 ，见泣国民法典( 下册) 【m 1 ，罗结珍详北京：法律版 f ，2 0 0 5 ：7 8 4 6 法国民法典( 下册) i m ，罗结珍译北京：法律版礼，2 0 0 5 ：7 9 3 7 法国民法典( 下册) 【m 1 ，罗结珍详e 京：法律 ；版朴，2 0 0 5 ：7 9 3 8 史尚宽民浊总论 m 】北京：中国政法人学山版仙，2 0 0 0 ：4 1 9 6 第二章比较法上错误之规范模式 意。例如合同方当事人以为他通过所订立的合同可以取得“套房的所有权”，而对方当事人实际 上是打算转让“能够取得分配住房的公司股份”，于此情形，当事入之间并未达成合意，故所订立的 合同绝对无效。2 错误只有在其属于可以原恕的程度上，才能构成合同无效的原冈。3 错误主张之法 律效果为当事人间之无效，即相对的无效，惟得由错误人以诉主张之。4 请求宣告契约无效或取消契 约之诉，应在自发现错误之日起5 年内提起。5 ( 二) 德国法上错误之规范模式 l 、德国民法典( b g b ) 上错误规则的基本特征 ( 1 ) 萨维尼的错误理论 德国民法典的错误规则取向于罗马法。作为德国民法典条文基础的错误理论深受萨维尼 ( s a v i g n y s ) 学说的影响，他在1 8 4 0 年出版的当代罗马法的体系( 第三卷) 中作了卓著的描述。 萨维尼错误理论的功绩不在于发展了新的解决错误问题的办法，而在于他在意思表示理论上对错误 理论进行了符合逻辑的有系统地编排。6 萨维尼第一个明确区分“值得法律保护之表示错误”与“不 值得法律保护的动机错误”。萨维尼认为对法律关系之形成具有重要性的独立事实系“意思”，而“动 机”只是意思的准备过程。二者应予区别。故动机错误，虽然是“真的错误”，但动机只是意志形成 的缘由，并非意思表示的内容，并且动机纵使经表示，原则上亦不认须由法律加以保护，而其根据 则是保护交易安全，以免交易陷于无界限之不安定与恣意之中。7 至于实质错误( e r r o r i ns u b s t a n t i a ) ， 萨维尼自己也表明性质错误不属于意思与表示不一致的情形。对此需要证明性质错误不能是通常重 要的。他说道：“我们想要将此作为规则，在某个法律关系的物的性质的错误被排除其意思，那么法 律关系的安全将会完全毁灭。”萨维尼遵循承认罗马史料上的实质错误，通过针对其他思维 ( a l i u d - g e d a n k e n ) 处理。然而罗马的法学家是以契约为依据的，通过其他救济( a l i u d p r o a l i ov e n i r e ) ， 萨维尼对他的错误理论的重要的性质错误进行整理，仅仅针对单方的错误而导致的意思与的表示不 一致。8 ( 2 ) z i t e l m a n n 有关错误的论述 与萨维尼之错误论同在德国民法学史上占有划时代意义的系z i t e l m a n n 他从表示主义之立场出 发，着重客观之表示行为，将表意人内心之意思置之不论。9 z i t e l m a n n 将意思表示分为三个阶段。 第一阶段为动机之出现，第二阶段为意图，第三阶段为袁示行为。相应地在各个阶段上发生的错误 为动机错误、意图错误和有意识之错误。其中意图错误和有意识的错误为法律所重视，称为交易错 误。z i t e l m a n n 认为对于物之性质或人之资格的预想，自始至终系属于意思形成之预定动机，故性质 错误本质上是动机错误之一种。因z i t e l m a n n 否认动机错误应受重视，自然性质错误对意思表示亦 无影响之可能。” l 法国民法典( 下册) 【m 1 ，罗编珍译北京：法律出版社，2 0 0 5 ：7 9 2 2 法固民法典( 下册) 【m 】，罗结珍译北京：法律h 版社，2 0 0 5 ：7 9 2 3 法国民法典( 下册) 【m 】，罗结珍译北京：法律出版社，2 0 0 5 ：7 9 7 4 法国民法典第1 1 1 7 条规定：“冈错误、胁迫或欺诈晌订立的契约并非当然无效；此种契约，依本编第五章第 七节规定的情形与方式。仅产生请求宣告其无效或宣告应予撤销的诉权。” 5 法国民法典第1 3 0 4 条，见法国民法典( 下册) f m l ，罗结珍译北京：法律出版社，2 0 0 5 ：9 8 9 6w e r n e rf l u m e ，a l l g e m e i n e rt e i 如b i i r g e r h c h e nr e c h t s z w e i t e rb a n d d a sr e c h t s g e s h a f t b e r l i n ：s p f i n g e r - v e r l a g ，1 9 9 2 ： 4 4 0 7 周占春表示行为错误与动机错误 c 】见：杨与龄民法总则争议问题研究，北京：清华大学 f 版杜，2 0 0 4 ：2 4 0 8w e m e rf l u m e ，a l l g e m e i n e rt e ld e sb f i r g e r l i c h e nr e c h t s , z w e i t e r b a n d d a sr e c h t s g e z h 枷，b e r l i n ；s p r i n g e r - v e r l a g ，1 9 9 2 ： 4 4 2 埘3 9 用占舂表示行为错误与动帆错误f c l 晃：杨龄民法总则争议问题研究北京：清华人学j ；版朴，2 0 0 4 ：2 4 0 1 0 蒯占春表示行为错误与动机错误【c 】见：杨与龄昆法总则争议问题研究北京：清华大学出版s j ，2 0 0 4 ：2 4 1 东南大学硕士学位论文 ( 3 ) 德国民法典的立场 在上述德国民法有关错误理论之发展中，萨维尼及z i t e l n a a n n 二入之理论有重要之影响。在动 机错误问题上，二人原则上不认系错误之一，德国民法第lj 9 条第2 款1 原本在第一草案时，以性质 错误系动机错误，不戍予以重视，并未列入。到现行法草拟时，起草委员会认为：“第一草案未将性 质错误列入，系不合交易需要和公平正义法律发展之趋势，从法国民法及瑞十债法，其至帝国法院 之刿例来看，如果物之性质或人之资格f 交易上被视为重要者，其错误下法律上应予重视，为现代 法律发展之趋势”，2 将性质错误列入民法保护系动机错误之例外。 民法典1 1 9 条及以下条款的首要区分标准是：在意思表示通往到达的过样中，错误是在哪一个 阶段发生的。法律根据以下几个阶段划分：( 1 ) 意思形成阶段。意思的形成是对各种目的进行反复 衡量的过程，其可能涉及到过去、现在和未来：( 2 ) 表示意志阶段。如何能将这一经过深思熟虑形 成的意志加以表示，即必须找出将这一意志以某种能为对方所理解的方式表达出来的话语或其他表 示符号；3 ( 3 ) 意思表达阶段。思考者必须将其决定使用的表示符号表达出来。此阶段发生的错误 主要表现为说错话或写错字；( 4 ) 意思表示运送阶段。上述三个阶段止于意思表示的发出，而在意 思表示发出至意思表示到达受领人而生效之间，尚能出现意思表示因传达发生错误。( 5 ) 意思表示 受领阶段。意思表示在到达以后，被受领人作了不同于表意人的理解。4 2 、错误之基本形态 【案例2 】5 一所女子中学的副校长为该中学订购了“2 5g r o sr o l l e n ”卫生纸。客观上g r o s 的 意思是1 2 打。因此校长订购的数量应是1