（民商法学专业论文）居间合同中的告知义务研究.pdf

1 内容摘要 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务， 委 托人支付相应报酬的合同。随着经济高速发展，居间行业日渐成熟。任何一个合同最终 都落实到合同当事人的权利与义务， 其中义务尤为重要。 居间合同是一种信息服务合同， 告知义务占据重要地位，无论是居间人还是委托人，在居间合同履行过程中都占据一定 的信息优势，按理应当承担一定的告知义务。但是我国合同法对告知义务规定过于 抽象、原则，已不能满足实践居间合同的需求。有意思的是，学界对此问题的研究十分 匮乏，这或许更凸显了该问题的棘手。 文章从居间合同中的信息不对称着手， 分析居间合同的本质及其告知义务的事实基 础与法理基础，着重论述居间合同中告知义务的主体、对象、内容以及违反该义务的民 事责任，试图构建出一个清晰的居间人、委托人告知义务体系。除引言外，文章由四部 分构成： 第一部分，居间合同中的告知义务之正当性。居间合同区别于其他合同的一个显著 特征在于居间合同中的信息不对称现象， 且该信息不对称表现为居间人和委托人的双边 信息不对称。信息不对称是居间合同成立的基础和前提，其可能引发的双边道德风险要 求居间合同当事人承担一定的告知义务。同时，民法中的“帝王条款”诚信原则也渗透 到合同法领域，要求居间人和委托人承担告知义务。 第二部分，居间合同中的告知义务之特殊性。居间合同并非单纯的信息服务合同， 具有信息匹配价值。同时，一方面，居间合同中的告知义务在告知主体、告知内容以及 违反的民事责任形式方面不同于其他一般合同中的告知义务；另一方面，居间合同属于 委托性质的合同，可以参照委任性合同的规定，却又有别于委任性合同中的委托合同和 行纪合同。 第三部分，居间合同中的告知义务之制度架构。这部分分别从告知义务的主体、告 知对象、告知内容和告知程度进行分析。不同的居间类型中，居间人承担告知义务的对 2 象有所不同，但不论何种情形，只有营业居间人才承担调查义务，非营业居间人只承担 合理的审查义务，且两者都限于“重要事项”。基于合同法第 425 条的扩张解释， 委托人只对居间人承担拒绝缔约原因的告知义务。 第四部分，违反居间合同中的告知义务之民事责任。围绕我国合同法第 425 条规定的居间人责任，学界和实务界分别出现了关于责任性质、责任构成要件的争议。 笔者认为，违反居间合同中的告知义务的责任应当为违约责任，无论主观过错、过失， 也不论是否造成实际损害，只要居间人和委托人存在不告知的情形就构成违约，应当承 担相应的损害赔偿，但因主观状态的不同，责任范围有所差异。 关键词：居间合同；告知义务；诚信原则 1 abstract the mediate contract is a contract that the intermediary provides the client an opportunity to make a contract or the medium service, and the client pays for it. with the development of economy, intermediary activity is becoming more and more mature. the key is right and duty in any contract, especially the duty. the mediate contract is a kind of contract about information and the duty of disclosure is the most important. anyone enjoying superiority of information bears the duty of disclosure, whether the intermediary or client. however, the duty of disclosure stipulated in the contract law is abstract, and it seldom meet the needs of the mediate contract. the study is so poor that it shows how intractable the problem is. though the analysis of the asymmetric information in the mediate contract, this article analyses the essence and its theoretical basis, especially the subject, object, content and legal responsibility to make a clear system of the duty of disclosure. apart from the foreword, the article includes four parts: the first part is the theoretical basis of disclosure duty in the mediate contract. one of the most obvious differences between the mediate contract and other contracts is the bilateral asymmetric information which is the basis and premise of the mediate contract. both the possible bilateral moral risk and the principle of good faith require the parties to bear the duty of disclosure. the second part is the particularity of the disclosure duty in the mediate contract. the mediate contract is not only a pure information service contract but the information matching. on the one hand, it differs from them in the subject, object, content and liability. on the other hand, it is a part of trust contract, but also different from them. the third part is the constitution of the disclosure duty in the mediate contract. although different situations make different duty, only the commercial intermediary bears the inquisitional duty, and the others auditing duty. but both of them are restrained by the 2 important matters. as to the client, he bears only the disclosure duty of decline according to the magnified paraphrase of article 425 of the contract law. the last part is the liability of violation in the mediate contract. according to the article 425 of the contract law, there is a debate about the nature and component of the liability. the author supports that it is liability of breaking contract. if the parties violate this duty, they should undertake compensation for damages whether there is fault or slip, damage or not, , key words: the mediate contract; the duty of disclosure; the principle of good faith 1 目 录 引引 言言 . 1 一、居间合同中的告知义务之正当性一、居间合同中的告知义务之正当性 . 3 （一）事实基础：信息不对称 . 3 （二）法理基础：诚信原则 . 7 二、居间合同中的告知义务之特殊性二、居间合同中的告知义务之特殊性 . 10 （一）居间合同的特殊本质 . 10 （二）居间合同与一般合同中的告知义务之区别 . 11 （三）居间合同与其他委托类合同中的告知义务之比较 . 13 三、居间合同中的告知义务之制度架构三、居间合同中的告知义务之制度架构 . 16 （一）告知主体与告知对象 . 16 （二）告知内容 . 24 （三）告知程度 . 27 四、违反居间合同中的告知义务之民事责任四、违反居间合同中的告知义务之民事责任 . 34 （一）违反居间合同中的告知义务民事责任之性质 . 34 （二）违反居间合同中的告知义务之形态 . 37 （三）违反居间合同中的告知义务之责任形式 . 40 结结 语语 . 45 参考文献参考文献 . 46 居间合同中的告知义务 1 引 言 居间合同在生活中的适用范围和空间越来越大，不断出现的房屋买卖居间、婚 姻居间、建筑工程居间、人才居间等本质都为居间合同。我国合同法通过第 424 条到第 427 条仅仅四个条文对委托人与居间人权利义务进行规定，确立了当事人建立 居间合同关系应当适用的规则，试图实现居间合同关系中委托人与居间人的利益平衡 以及当事人与社会的利益平衡。对一方当事人义务的研究即是对另一方权利的研究， 因为权利与义务具有相对应性。告知义务的本质在于提供一定的信息，而居间合同是 一方当事人为另一方报告订约机会或提供媒介服务的合同，因此提供何种信息就成为 居间合同中一个至关重要的问题。居间人的告知义务是居间合同中主要的法定义务， 一定程度上决定了委托人与第三人能否缔约成功，也是居间人获得居间报酬的必要前 提。但是，合同法第 425 条并未对居间人告知义务的内容或范围、告知程度等做 出较为具体的规定，导致实践中常出现居间人以此逃避法律责任，以及各地法院裁判 不统一的现象。同时，居间合同成立之后，居间人将与缔约相关的重要信息告知委托 人，委托人进入到与相对人的缔约阶段，但因委托人不负有与第三人缔约的义务，居 间人也无法得知缔约过程，委托人常为逃避支付居间报酬而产生机会主义行为（委托 人的跳单行为即是最好的佐证），从而引起纠纷。2011 年 12 月 20 日最高人民法院公 布了第一批指导性案例，其中第一个案例居间合同纠纷，旨在解决二手房买卖活动中 买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷，对委托人的跳单行为以及居间人和委托人之 间签订的禁止跳单条款效力问题做出了解答，但并未涉及前述问题。事后解决与事前 防范，考虑是否要求委托人在居间合同履行阶段承担一个必要的告知义务？居间人告 知义务履行到何种程度，是否承担调查义务？是否只因故意才承担责任？这些既是实 践审判中居间合同纠纷的疑难问题，也是当前法律尚未规定的问题。 因此，文章选择对居间合同中的告知义务进行具体研究，试图对居间合同中居 间人和委托人的告知义务重新设定，并对违反该告知义务的民事责任进行分析，从而 西南政法大学硕士学位论文 2 为有效避免居间合同中可能产生的“双边道德风险”，解决实践居间合同纠纷，实现 裁判的统一提供参考性意见。 目前，学说理论对居间合同的研究大多集中于宏观论述，且研究较少，而涉及 告知义务研究的文献则更为贫乏。必须注意的是，居间合同中因委托人的不同需求， 双方当事人完全可以在合同中约定居间人告知信息的具体内容及程度等，例如都由房 屋中介机构提供二手房买卖信息，委托人甲支付居间报酬一万元和委托人乙支付居间 报酬一千元，两者最终获得的信息具体程度、完整程度必然存有差异。委托人要求程 度高，支付报酬更多，居间人提供的信息质量自然也更高。此乃合同意思自治的体现 与贯彻，这时居间合同中的告知义务因呈现不同的分布状态而难以衡量。但是作为居 间合同中的告知义务，除了当事人双方可以约定之外，合同法第 425 条明确规定 “居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”，这是法律规定一般情况下 的告知义务。当事人有约定的自然按照双方约定的具体事项履行告知义务，当事人没 有约定的便属于法律规定的居间合同中的告知义务情形。文章正是以此为出发点，对 居间合同中的告知义务展开分析。 同时，按照合同缔结的不同阶段通常可分为先合同阶段、合同履行阶段以及后 合同阶段。理论上，居间合同的不同阶段都存在一定的告知义务，例如，合同订立阶 段，居间人和委托人应当将与订立居间合同有关的事项相互告知。但本文研究的居间 合同中的告知义务仅限于居间合同履行过程中的告知义务，对于居间合同缔约时以及 履行完毕之后的告知义务则不做具体研究。居间合同成立生效之后，委托人在诚信原 则的限制下仍可以随时解除合同，理论上委托人应当将解除的原因告知居间人，这也 属于告知义务。但本文研究的仅是在居间合同成立生效后且处于持续存在状态下的告 知义务，并不研究居间合同解除时发生的告知义务，即文章研究立足于正常状态下居 间合同履行阶段的告知义务。因此，本文研究的居间合同中的告知义务是，居间合同 成立生效之后的履行过程中法律规定的一般的告知义务。 居间合同中的告知义务 3 一、居间合同中的告知义务之正当性 （一）事实基础：信息不对称 1.居间合同中信息不对称的特殊性 由于有限理性或经济成本过高，人们往往难以获得全面、确定的信息，即获得的信 息通常都是不完全的。不完全信息可能是对称的，但更多是不对称的。不对称信息是指 信息分布不均匀， 各方当事人占有信息量不平衡的情形， 既可能是信息数量上的不对称， 也可能是信息质量上的不对称。其中，掌握、知道该信息的一方为信息优势方，另一方 为信息劣势方。理论上，任何合同都不是“完全契约”，具有不完备性，均衍生出信息 不对称的现象，但是居间合同中的信息不对称具有特殊性。居间合同是一方当事人向另 一方当事人报告缔约机会或提供媒介服务，另一方当事人支付相应报酬的合同，其中报 告缔约机会或提供媒介服务的一方当事人为居间人， 1支付报酬的一方当事人为委托人。 居间合同中信息不对称的特殊性，主要体现在两方面：居间合同建立在信息不对称的基 础之上，是信息不对称的直接产物；居间合同缔结后的履行过程中，出现居间人和委托 人双边的信息不对称现象。 第一，信息不对称是居间合同存在和成立的基础。居间合同是信息不对称的产物， 是一方当事人（居间人）利用自身信息的优势为另一方当事人（委托人）创造缔约机会， 从而获得报酬请求权的合同。 2居间合同产生并在法律上得以确认， 其根本应当回到立法 意旨上。我国制定合同法时，全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然指出，居 间合同与委托合同、行纪合同存在不同之处：居间人提供的是媒介服务，而受托人、行 1 很多时候，居间又被称为中介，居间人又被称为中介人或经纪人，但是这几者表达的概念是有差别的。中介或经纪 是经济学上的概念，外延比较宽泛，还需要进一步界定。中介人、经纪人不仅包含居间人，还包括行纪人、委托人 等，居间活动只是中介活动中的一种类型。中介人可以根据委托合同关系、行纪合同关系和居间合同关系进行各种 中介活动。居间合同只是中介的一种形式，无论何种居间，居间人都只是交易双方当事人之间起介绍或中介作用的 人。居间人与中介人、经纪人的区别，具体参见肖建华、肖建国：委托行纪居间合同，北京：人民法院出版 社，2000 年版，第 355-356 页。 2 税兵：“居间合同中的双边道德风险以跳单现象为例”，法学，2011 年第 11 期，第 85 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 纪人要按委托人的意志签订合同和履行合同。 3参加合同法整个立法过程的梁慧星教 授认为， 居间合同是应对市场经济条件下这样一种关系的考虑： “自己不进行商品交换、 买卖，而是替人家做，即在合同的双方当事人之间活动，如中介公司、代理公司、经纪 公司、服务公司、咨询公司等等。这些公司不是生产者，也不是经销者，既不是出卖人 也不是购买人，而只是在当事人中间进行斡旋。” 我国台湾地区在居间合同的立法理 由中直接用一段话点明，“谓居间者，当事人约定一方为他方报告订约之机会，或为订 约之媒介，他方给付报酬之契约也。为报告订约机会或订约之媒介者，谓之居间人。给 付报酬者，谓之委托人，此项契约，为特别契约。自其所服务劳务之性质言之，与委任 契约异，盖委任事务之处理，必须为法律行为，而居间则仅报告订约之机会，或为订约 之媒介也。自其给付报酬之性质言之，与雇佣契约异，盖雇佣为对于劳务之给付支付报 酬， 而居间则对劳务之结果支付报酬也。 自其于劳务之结果只有权利不负义务之点言之， 与承揽契约有异。盖承揽受报酬而负义务，而居间则仅有报酬而无义务也。民事商事， 皆有居间，各国立法例，有仅于商法中规定商业居间人，而民法中独付缺如者，殊不足 法，本法采民商法统一之旨，特设本节之规定，使买卖不动产，设定抵押权、质权及雇 佣等事之居间人，有可适用之规则焉。” 4学者们也集中认为，居间人之功能在于将互相 所不知的缔约意愿导引在一起，此种交易乃由商业所发展出来，因为要约之提出者对此 要约感兴趣者间，双方甚难相互知悉（在网络时代，情况可能因为网站或 bbs 之运用而 变更，也可能有无偿介绍之组织出现），为提高市场之透明度，居间自有其重要性，我 们民间称之为中介（介绍人或经纪人）。 5 可见，不论是我国大陆地区还是台湾地区，都一致认为居间合同有别于委托合同和 行纪合同，是一方利用自身优势进行或报告订约机会或提供媒介服务的活动，且不介入 当事人合同关系，而始终独立于当事人的一种法律关系。其核心在于一方当事人有优势 且利用该优势为一定行为，而该优势正是我们提到的信息不对称产生的信息优势。正是 信息的不对称，才使一方当事人有为另一方当事人提供相应信息的条件与基础，才可能 3 顾昂然：中华人民共和国合同法讲话，北京：法律出版社，1999 年版，第 104 页。 4 黄立主编：民法债编各论，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 557 页。 5 黄立主编：民法债编各论，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 558 页。 居间合同中的告知义务 5 产生居间合同。居间合同建立在信息不对称的基础上，居间人利用自己的信息优势为委 托人提供信息，同时也依靠委托人因这一信息与第三人成功缔结合同而获得相应报酬。 第二，居间合同中的信息不对称表现为不同阶段的双边信息不对称，即信息不对称 处于一种变动、不稳定的状态。随着居间合同关系的推进，居间人和委托人分别占据一 定的信息优势地位。其他合同中也可能存在信息不对称现象，例如消费者合同中，经营 者相对于消费者处于信息优势地位， 信息不对称理要求经营者负担将商品或服务的必要 信息告知消费者，但在居间合同中，居间人和委托人分别在合同履行的不同阶段都有一 定的信息优势，即双边的信息不对称带来的不同优势地位。首先，居间合同成立以后， 居间人占有大量信息资源自然处于信息优势， 负担将与订立合同相关的重要事实告知委 托人的义务。其次，当居间人将相关信息告知委托人之后，委托人进入到与第三人缔约 的阶段，因居间人不介入该过程，作为合同当事人之外的人无从知晓其与第三人的缔约 状况，但居间人的报酬却又取决于委托人与第三人是否缔约，此时委托人相对居间人处 于信息优势。两个阶段中，前一阶段居间人的信息优势是居间合同存在的基础，居间人 的告知义务也是居间合同成立的应有之义，该义务理所当然为合同的主给付义务；后一 阶段委托人的信息优势，直接决定了居间人居间报酬的取得，但相对于其支付报酬的义 务而属于从给付义务。 2.居间合同中信息不对称可能引发的“双边道德风险” 信息不对称会引发逆向选择与道德风险。 逆向选择通常又被称为事前的机会主义行 为，是指在信息不对称状态下，当事人达成契约前，信息优势方（通常为接受要约进行 承诺的一方）利用对方信息缺乏这一优势而进行不利于对方的行为，最终导致行为偏离 对方预期。最常见的例子是在商品市场上，由于卖方比买方拥有更多的关于商品质量的 信息，买方因无法识别商品质量的优劣，只愿根据商品的平均质量付价，使得优质品价 格被低估而退出市场交易，而劣质品成交，进而导致交易的停止。与此对应，道德风险 又被称为事后的机会主义，是指在双方签订合同之后，一方利用信息优势不履行或不认 真履行合同的行为。 解释道德风险一个经典的例子是曾获诺贝尔经济学奖的斯蒂格里茨 在研究保险市场时的发现：美国一所大学里学生的自行车被盗比率约为 10%，几个有经 西南政法大学硕士学位论文 6 营头脑的学生对此发起自行车保险，保费为保险标的的 15%。按常理，这几个学生应获 5%左右的利润，但一段时间后，自行车的被盗比率却迅速提高到 15%以上。原因何在？ 研究发现，自行车投保后学生们对自行车的安全防范措施明显减少。这里，投保的学生 由于不完全承担自行车被盗的风险而采取对自行车安全防范的不作为行为， 就是道德风 险。道德风险提高了交易成本，降低了交易效率，破坏了社会道德公平。双边道德风险 有别于单边道德风险，顾名思义是指双方当事人都存在道德风险，具体而言，双边道德 风险是指在现实交易过程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息优势、劣势，双方 都不可能完全掌握对方的所有行为，而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机， 双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平”。 6居间合同履行过程中，信息优势方往 往为了最大限度地增进自身效用而做出不利于他人的行为， 并且是一种不易为人发现的 隐蔽行为。 与一般合同不同，居间合同中的信息不对称是双边的，导致因此产生的道德风险也 是双边的。居间合同履行过程中存在明显的双边道德风险，并且往往成为合同诉争的根 源。 7居间人和委托人签订居间合同， 最理想的状态是委托人通过居间人成功与第三人签 订合同，居间人也因此而获得自己相应的报酬。但是因为信息不对称，居间人处于信息 优势时（居间合同成立后的一段时间内），为了能够获得居间报酬而向委托人隐瞒或提 供虚假信息，促成委托人先与第三人签订合同，随后委托人发现居间人故意隐瞒或提供 虚假相关信息的事实，引起纠纷。在委托人处于信息优势时（从居间人处获知相关信息 后），委托人为了避免支付居间报酬，往往跳过居间人而私自与第三人缔结合同，从而 引起纠纷。 可见，居间合同中无论是居间人还是委托人都有可能存在道德风险。解决这个问题 的方法就是将引起逆向选择和道德风险的信息传递给没有信息的买方或买方诱使卖方 披露其信息。而从经济学观点来看,契约法的目的主要在于处理资讯揭露问题。 8道德风 险有可能违反了法律，也有可能没有违反法律。一旦触碰到法律的底线，法律作为道德 风险调控的有效手段就应当通过权利义务的分配对民事主体的告知义务做出严格规制。 6 殷林森：“双边道德风险、股权契约安排与相机谈判契约”，管理评论，2010 年第 8 期，第 35 页。 7 税兵：“居间合同中的双边道德风险以跳单现象为例”，法学，2011 年第 11 期，第 85 页。 8 王文宇：民商法理论与经济分析，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 27 页。 居间合同中的告知义务 7 具体到居间合同中， 法律应当规定居间人和委托人在居间合同履行过程中的不同阶段都 对对方负担告知义务居间人将与订立合同相关的第三人信息告诉委托人， 委托人将 拒绝与第三人缔结合同的原因告知居间人。 （二）法理基础：诚信原则 1.诚信原则对合同法的影响 诚信原则源于古罗马，意为诚实、善意，其本身除了法律原则的特征外还带有道德 性质，具有法律调节和道德调节的双重功能，被称为“帝王条款”和“超级调整规范”。 现代民法中，几乎每个国家都毫无例外的将诚信原则确立为民法的基本原则。诚信原则 贯穿整个民法领域，在债法中尤其是契约法中适用最为普遍，“诚信原则渗透到合同法 领域，成为合同法上的基本原则也成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济 的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象、许多法律概念、规则、规 范乃至原理、制度，都在诚信原则的冲击或影响下发生了或发生着巨大的变化。” 9 不 论是大陆法系国家还是英美法系国家，甚至欧洲合同法一体化的进程，都将诚信原则作 为合同法的基本原则，贯穿当事人合同成立、履行和订立前、终止后的各个阶段以及法 院审理合同纠纷的裁判过程。只是，不同国家或地区确立诚信原则的形式有所不同。 10 作为基本原则之一，诚信原则既是合同当事人的行为规范，也是法官审理案件的裁 判规范。作为合同当事人的行为规范，诚信原则“要求民事主体在民事活动中维持双方 利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡。一方面，主体要有良好的行为，即客观诚 信；另一方面，主体不得有伤害他人的内心意识，谓之主观诚信。” 11随着诚信原则对 9 史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 340 页。郑强：“合同法中诚实信用原则比 较研究”，比较法研究，2000 年第 1 期，第 38 页。 10欧洲合同法原则基于欧盟各成员国立法和实践的共同基础，将诚信原则作为贯穿整个规范始终的强制性规范。 第二节第一条明确规定了诚实信用原则，要求各方当事人均须依诚实信用而行为，且不得排除或限制此项义务。我 国合同法第 6 条也确立了诚信原则的地位，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。瑞士、日 本民则只以民法典的形式加以规定，德国、法国在民法典的基础上以司法解释或判例加以完善，英国没有直接规定 而以具体规则来表达诚信原则。 11 徐国栋：民法基本原则解释(增删本)以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本），北京：中国政法大 学出版社，2004 年版，第 72 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 合同法影响的加深，目前诚信原则对合同法的作用主要体现在缔约过失、情势变更、不 可抗力、附随义务、瑕疵担保、禁止反言等具体制度上。因为诚信原则要求民事主体在 进行民事活动的过程中应诚实、善意，应忠于事实真相，不得进行任何欺诈与隐瞒，所 以不论是在缔约阶段还是合同履行阶段甚至合同终止后， 民事主体都应当为实现各个阶 段的目标做出各种努力， 进行各种积极行为； 因为诚信原则要求当事人之间的利益平衡， 所以各个民事主体在追求自己不同利益发生冲突和矛盾时， 不应当具有损害他人利益的 意图，不能为了自己利益的维护、最大化而实施有害于他人的作为或不作为。在作为裁 判规范时，诚信原则要求法官在解释法律、法律行为或适用法律时既要注意双方民事主 体利益的平衡，也不得忽视其与社会利益的平衡。 2.诚信原则对居间合同中的告知义务的影响 “诚信原则作为合同法的基本原则适用于一切民事活动， 在信息活动提供中它要求 信息提供义务人提供信息时应诚实无欺、恪守信用,以善意、慎重的方式履行义务,应提 供真实、全面、及时、不引人误解的信息,这样才不违反公平合理、诚实信用、善良风 俗的原则,不违背公认的商业道德和信息交流规则的要求。” 12在诚信原则下，交易当事 人应当保证以减少成本的方式将所有有关交易的信息进行充分交流，不论所谓的 “好 消息”或是“坏消息”。 13信息在居间合同中占有举足轻重的地位，居间合同的产生与 存续都依赖于信息。但实践中，因为各自的信息优势，居间人或委托人常提供虚假、过 时、遗漏或误导性的信息，根本上违反了诚信原则的要求。作为规范市场经济活动的法 律规则，当事人在整个合同履行过程都要受到诚信原则的约束和限制，对于告知义务的 履行更是如此。胡康生指出，“诚实信用原则是居间人履行合同的指导思想之一。居间 合同履行过程中，居间人必须实事求是地就自己掌握的信息如实地向委托人提供最方 便、最有利、最有价值、最及时的订约渠道，并保证提供的信息真实和可靠，没有任何 隐瞒欺骗或掺杂任何自己主观臆测，对于有影响的事项及商业信息，如第三人的资信状 况、支付能力、标的物是否有瑕疵等，居间人都必须据实、公正地报告，而不得弄虚作 假，从中盘剥渔利，不得与第三人恶意串通损害委托人利益，也不得恶意促成委托人与 12 许凌艳：“信息不对称的民商法保护”，经济师，2002 年第 6 期，第 86 页。 13 肖和保：“保险合同的信息不对称及其法律调整”，湖南社会科学，2006 年第 4 期，第 188 页。 居间合同中的告知义务 9 第三人订立合同。” 14在居间合同的履行过程中，居间人不能为了自己的利益，将虚假 的信息告诉委托人，也不得故意隐瞒相关重要信息；同样，委托人也不得为了自身利益 的追求， 跳过居间人而私下与第三人缔约或以虚假的正当理由拒绝缔约之后再与第三人 缔约。因此，诚信原则要求在履行合同的过程中居间人和委托人都应当真实的将相关信 息呈现给对方当事人。 居间人将订约机会告知委托人或极力促成委托人与第三人订立合同时， 委托人并不 负有与第三人订立合同的义务。同时，委托人与第三人能否成功订立合同受到多方面因 素影响，除了委托人因素之外，第三人的因素也极为重要。但是如果在委托人之外的因 素尚已确定，合同订立与否取决于委托人时，委托人拒绝订立合同应当对居间人负担必 要的告知义务。委托人拒绝订立合同一般存在以下几种可能：第一，委托人的确不需要 该合同所带来的利益。比如，甲决定在 a 地工作，委托人乙提供在 a 地的房源，随后因 为甲被公司调离到 b 地，无需再在 a 地工作。这时甲拒绝与第三人签订合同，同时解除 与乙之间的居间合同。此时解除合同本身就需要履行相应的告知义务，此处的告知义务 不在文章讨论的告知义务范畴之内。第二，委托人需要该种合同利益，但选择了其他途 径订立该合同， 最常见的就是跳过居间人和第三人缔结合同以及选择其他居间人而与第 三人缔结合同，即所谓的“跳单”。依照诚信原则，居间人将符合委托人要求的订约信 息告知委托人，且在影响合同成功订立的其他因素已经排除时，委托人应当与第三人订 立合同，这既符合委托人本身的预期，也符合居间人的预期。也就是说，通常委托人可 以随时解除合同，但因为诚信原则，解除合同不得以使居间人丧失报酬请求权为目的， 委托人因为恶意不订立合同或避开居间人与相对人签订合同的， 15依合同法第 45 条 第二款之规定，认为条件已成立，委托人仍负给付居间报酬的义务。 14 胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，北京：法制出版社，1999 年版，第 599 页。 15 丁海俊主编：债权法教程，北京：对外经济贸易大学出版社，2011 年版，第 351 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 二、居间合同中的告知义务之特殊性 理论上每个合同都会涉及信息的不完整，每个合同中都会存在一定的告知义务。居 间合同中的告知义务与一般合同中的告知义务具有共通性，例如都源于诚信原则的要 求，都以合同利益为目的等；但是居间合同不同于其他合同，其本质决定了居间合同中 的告知义务有别于一般合同中的告知义务，甚至是与之相似的委托合同、行纪合同等委 任性合同的告知义务。 （一）居间合同的特殊本质 居间是一方提供信息或媒介服务而促成他方订立合同的行为，居间人的告知义务就 是向委托人提供符合其要求的相关信息，但区别于信息买卖合同和信息服务合同。“报 告订约机会， 不是一种纯粹的信息或咨询服务， 委托人不是仅要求居间人提供一定信息， 而是要让他推荐、选择合适的相对人，该相对人应满足委托人的交易条件，且有与委托 人订立合同的意向。” 16也就是说，居间合同存在信息匹配的价值：一方面，在居间人 将相对人信息提供给委托人之前，他已经与相对人接触、将委托人的交易条件通报给相 对人，相对人已初步表示了订约意向。另一方面，居间人并非单纯接受委托人的委托提 供简单的信息，而必须是与之相匹配的信息。“特别是在报告居间中，居间人实际上充 当委托人的信息收集人，而收集或报告信息的行为属于事实行为，所以报告居间的本质 属于以收集或报告信息为事务的委任契约。” 17因此，居间是居间人在已经事先与委托 人和相对人进行沟通的前提下将相对人的信息报告给委托人的， 有别于信息服务。 从而， 各种媒体刊登商业广告，客户从中介商那里拿到一份买卖商户的信息等不构成居间。 18 “委托人之所以订立合同，其目的就是要居间人帮助找到需要其产品、服务或者提供产 品、服务的第三人，仅提供概括的订立合同信息，不构成居间，可能成立咨询服务合同。 只有为委托人提供了订立合同的具体第三人， 为订立合同进行了撮合的， 才成立居间。 ” 16 高富平主编：民法学，北京：法律出版社，2005 年版，第 647 页。 17 关德东主编：委托合同行纪合同居间合同，北京：中国民主法制出版社，2003 年版，第 119 页。 18 高富平、王连国：委托合同行纪合同居间合同，北京：中国法制出版社，1999 年版，第 173 页。 居间合同中的告知义务 11 19概而言之，报告订约机会是一种信息服务，是居间人按照其与委托人订立合同时委托 人的要求提供相应的信息， 且提供信息这个过程中已经包含选择满足委托人交易条件且 有缔约意向的第三人。 （二）居间合同与一般合同中的告知义务之区别 委托合同、行纪合同与居间合同都属于委任性质的合同，三者极易混淆，因此有单 独提出的必要。在委托、行纪合同之外的其他合同中也同样存在告知义务，居间合同中 的告知义务与这些合同中的告知义务区别主要体现在以下几点： 1.告知义务性质、地位不同 一般合同中的告知义务通常为附随义务，存在于合同缔约阶段、合同履行阶段或后 合同阶段。 但居间合同中的告知义务是居间合同的主要义务、 法定义务， 并非附随义务， 存在于合同履行阶段。合同法第 425 条明确规定了居间人应当就订立合同有关事项 向委托人如实报告。委托人付出对价的目的就在于获得居间人提供的信息和媒介服务， 由此获知与缔约有关的事项作为交易预判的基础。例如在房屋买卖居间中，信息的如实 告知义务应当贯穿房屋买卖居间合同的始终， 房屋买卖居间人必须勤勉尽力的完成对与 缔约相关事项的如实告知义务， 属于主要合同义务， 并且无需委托人请求即应主动履行。 20 对于一般合同中的告知义务，法律通常只是要求当事人不得向对方当事人做出错误 的意思表示，是一个最为基本的要求；但在居间合同中，法律则要求当事人负有告知义 务，是一个正面的强制性规定。“在这一点上，保险合同中的告知义务与居间合同中的 告知义务具有独特性和固有性。” 21但保险合同中的告知义务和居间合同中的告知义务 仍有区别，如保险合同中投保人的告知义务限于询问告知，而非自动告知；投保人违反 告知义务承担责任限于故意或重大过失等。 19 邢钢主编：合同法适用于审判实务，北京：中国法制出版社，2009 年版，第 621 页。 20 曹亚萍：“居间人损害赔偿责任探讨”，山东审判，2006 年第 3 期，第 114 页。 21 李聪：“居间合同如实告知义务研究”，南京师范大学硕士学位论文，2011 年 5 月。 西南政法大学硕士学位论文 12 2.告知义务内容、程度不同 居间合同中的告知义务内容区别于一般合同中的告知义务。 居间合同中的告知义务 涉及第三人，居间人是将委托人要予以缔约的第三人的相关信息告知委托人，并非自身 与委托人之间的居间合同的相关事项， 委托人告知居间人的也是涉及自己与第三人的缔 约情况，而非自己单独的信息状况。在居间合同之外的一般合同中，告知义务内容涉及 主体仅限于合同当事人，是一方当事人将自己与缔约有关的信息告知对方当事人，不存 在合同之外的第三人的相关信息。可以说居间合同中的告知义务涉及两个合同关系，但 一般合同中的告知义务只有一个合同关系。 一般合同中的告知义务是缔约过失责任的体 现，居间合同中的告知义务与合同法第 42 条的规定的缔约过失责任立法宗旨是相 对应的，但居间合同中告知义务的主体是独立于买卖合同当事人以外的居间人，而缔约 过失责任强调的主体则是订立合同的当事人。 22 同时，居间合同中告知义务范围和程度比一般合同中的告知义务要宽、深。居间合 同按照不同的标准存在不同的居间合同形态，其中最常见的是报告居间和媒介居间，这 也是我国合同法确立的居间合同类型。其中报告居间，是指居间人按照委托人的要 求报告相应的订立合同的机会；媒介居间，居间人除了向委托人报告订立合同的机会之 外，还需要在委托人和第三人之间积极活动，最终促成合同的成立。一般合同中的告知 义务限于与订立合同相关的事实，立足于一般理性人的角度。但是在居间合同中，特别 是在营业居间中，居间人作为一个专业机构，需要立足于委托人和第三人之间的客观角 度， 应尽可能的提供相关信息。 一般合同中的告知义务主体并没有强制性资质上的规定， 但居间合同中，特别是营业居间，通常只有符合法律规定的要件的法人、自然人或其他 经济组织才可以成为居间人。 23相对于其他合同告知义务的承担主体，居间合同中居间 人通常都为一些专业性机构。 24其了解和掌握的信息都更为广泛和精准，因此告知委托 人的信息要求自然更为严格。 22 胡美玲：“房地产居间合同中急需明确告知义务”，中国建设报，2006 年 2 月 7 日第 008 版。 23 关德东主编：委托合同行纪合同居间合同，北京：中国民主法制出版社，2003 年版，第 116 页。 24 居间人是否需要一定的资格，学说意见不一。一种观点认为，居间人只