（国际法学专业论文）劳动派遣关系中的雇主替代责任问题研究.pdf

摘要 本文研究在劳动派遣这种特殊雇佣方式下，因雇员的职务侵权行为而产生的 赔偿责任由雇主承担替代责任的归责问题。本文共6 章。第1 章提出问题，介绍 关于劳动派遣兴起的背景情况和劳动派遣关系中的雇主替代责任问题的立法及 学术研究现状：第2 章研究劳动派遣关系的法律结构，在劳动派遣关系中，劳动 者与派遣单位、劳动者与用工单位分别构成基础劳动关系和衍生劳动关系，派遣 单位与用工单位构成共同雇主，劳动派遣的三方关系可以简化为共同雇主与劳动 者的关系，法律结构分析是本文立论的基础；第3 章论述了雇主替代责任的理论 基础和依据；第4 章对美国、英国、欧洲国家、台湾地区劳动派遣关系中雇主替 代责任方面立法和实践进行比较分析，美国法中有在劳动派遣关系中的雇主替代 责任问题上采取连带责任或者双重责任的做法，较之其他国家的做法更为合理可 行；第5 章对构建我国劳动派遣关系中的雇主替代责任制度进行思考和探索，借 鉴美国法的做法，提出劳动派遣关系中的雇主替代责任的归责原则：先由两个雇 主对受害者承担连带责任，再进行两个雇主的内部责任分配，雇主之间有关于内 部责任分配的约定的从约定，没有约定的，主要采用控制标准和收益标准来综合 考量；第6 章是结论。本文从我国的具体情况出发，提出对该问题的可行性方案 和策略的建议，为更好地解决我国劳动派遣关系中的雇主替代责任问题进行有益 的探索。 关键词：劳动派遣，雇主替代责任，共同雇主，连带责任 a b s t r a c t t h et h e s i si sf o c u s e do nv i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e r si nl a b o rd i s p a t c h w h i c hi sak i n do fc o m p l e xa n dn o n s t a n d a r de m p l o y m e n t t h et h e s i sh a ss i xc h a p t e r s i na 1 1 t h ef i r s tc h a p t e rr a i s e st h ei s s u e i ti n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do fl 曲o rd i s p a t c h a n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o na n da c a d e m i cr e s e a r c ho nv i c a r i o t i s r e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e r si nl a b o rd i s p a t c h t h es e c o n dc h a p t e r s t u d i e so nl e g a l s t r u c t u r eo fl a b o rd i s p a t c h i nl a b o rd i s p a t c h ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee m p l o y e e a n dt h ed i s p a t c hc o m p a n yi sb a s i c l a b o rr e l a t i o n s h i p ，w h i l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ee m p l o y e ea n dt h el a b o r - r e c e i v e dc o m p a n yi sd e r i v a t i v el a b o rr e l a t i o n s h i p t h e d i s p a t c hc o m p a n ya n dt h el a b o r - r e c e i v e dc o m p a n y a r eb o t ht h ee m p l o y e r s t h et h i r d c h a p t e rr e s e a r c h e st h et h e o r e t i cb a s i so fv i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e r s t h e f o u r t hc h a p t e rc o m p a r e st h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo nl a b o rd i s p a t c hi nu n i t e ds t a t e s ， u n i t e dk i n g d o m ，e u r o p e a nc o u n t r i e sa n dt a i w a n i m p l i c a t i v el i a b i l i t yi sa d o p t e di n u n i t e ds t a t e s ，w h i c hi sm o r ef e a s i b l et h a no t h e r s t h ef i f t hc h a p t e rg i v e sd e t a i l a n a l y s i so nv i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e r si nl a b o rd i s p a t c hi nc h i n a f u r t h e r m o r e ，t h ep r i n c i p l et oa s c e r t a i nt h ev i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yo fe m p l o y e r si s s u g g e s t e d ：t h et w ok i n d so fe m p l o y e r ss h a l lb ea s s u m e di m p l i c a t i v el i a b i l i t ya n dt h e n t h e ys h a r et h e i rr e s p e c t i v er e s p o n s i b i l i t yi n t e r n a l l y n e ym a y r e a c ha na g r e e m e n to n t h ev i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yt ot h ee m p l o y e e i ft h e r ei sn oa g r e e m e n to rt h ea g r e e m e n t i sn o tc l e a r ，v i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t yo fs u c ht w ok i n d so fe m p l o y e r ss h a l lb e a s c e r t a i n e dt a k i n gi n t oa c c o u n to fe l e m e n t ss u c ha sc o n t r o l l i n go v e re m p l o y e ea n d p r o f i t sd i s t r i b u t i o n t h es i x t hc h a p t e ri sc o n c l u s i o n t h et h e s i ss u g g e s t st h a ta f e a s i b l e l e g a lf r a m e w o r ka n dr e s o l u t i o ns h a l lb et a k e ni nl a b o rd i s p a t c hc o n s i d e r i n gs p e c i f i c s i t u a t i o ni nc h i n aw i t hav i e wt os o l v et h ep r o b l e m so fe m p l o y e r s v i c a r i o u s r e s p o n s i b i l i t yi n1 a b o rd i s p a t c h k e y w o r d s ：l a b o rd i s p a t c h , v i c a r i o u sr e s p o n s i b i l i t y o f e m p l o y e r s ，c o m m o n e m p l o y e r s ，i m p l i c a t i v el i a b i l i t y 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 闰稻谬 1 年蝴枷 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：f 司榷哆 导师签名： 髦缯 锄可年4 月功日 1 年争月助日 1 1劳动派遣的兴起 第1 章问题的提出 当代世界经济高速发展，经济环境快速变迁，与此同时，竞争也日益激烈。 为了提高企业竞争力，所有的企业不约而同的将效率和收益奉为首要目标，强调 对有限的资源进行充分、合理的利用。在经济结构变化的背景下，固定雇员的工 作时间和地点的传统工作形态因缺乏弹性而不能满足雇主的需要，于是，非标准 劳动关系应运而生。“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。 劳动派遣正属于非标准劳动关系。在劳动派遣中，派遣单位和劳动者签订劳动合 同，派遣单位和用人单位签订劳动派遣合同，派遣单位将劳动者派到用人单位工 作。对于用人单位来说，这种用工模式一方面节省了企业的雇佣成本，一方面满足 了企业临时用工、弹性用工的需要；对于派遣单位和劳动者来说，这种用工模式 又可以增加就业机会，故劳动派遣是满足派遣单位、用人单位和劳动者各方利益 的用工模式。 我国的劳动派遣最早出现在2 0 世纪8 0 年代国务院关于外国企业常驻代表机 构聘用中国雇员的规定中，该规定要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须 经过外企服务单位办理，外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。这是基于 国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳动派遣。之后，在我国国有企业 劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳动派遣和国内关联企业之间 的劳动派遣等。2 这些劳动派遣或因涉及的领域有限，或因存在的时间具有过渡性 或阶段性等特点，并未引起理论界的关注。但在我国下岗职工安置工作基本终结 之后，特别是近年来，随着我国产业结构的调整，市场竞争逐步形成，经济环境 逐步开放，我国社会型劳动派遣机构像雨后春笋般发展起来，通过劳动派遣方式 就业的员工数量也以惊人的速度在增长。其原因主要有以下几个方面：一是劳动 者和企业对灵活就业形式的需求；二是企业规避劳动法中规定的较高标准，简化 管理的需要；三是企业规避雇主责任的追求；四是我国劳动力严重供大于求，使 劳动派遣市场有很大的空问；五是我国对劳动派遣法律制约机制的不完善；六是 1 罗宾，科恩保罗肯尼追著，文军等译：伞球社会学，社会科学 ；版社，2 0 0 1 年版，第1 0 6 页。 2 周长征：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 7 年版，第3 1 5 页。 政府鼓励和推动劳动派遣的发展。这些因素共同作用，使得劳动派遣在我国发展 如此迅速。 1 2立法及学术研究现状 劳动派遣从出现至今，一直是毁誉参半。一方面，它使企业的用工形式更加 灵活，满足企业的多种需要；另一方面，这种特殊的用工模式因涉及三方当事人、 两个雇主而容易产生两个雇主对雇主义务相互推诿的情况，进而导致雇主责任问 题、中间盘剥问题、差别待遇问题、雇佣不安定问题等的出现。要解决这些问题， 亟需通过立法来加以规制。 新通过的中华人民共和国劳动合同法结束了存在已久的劳动派遣制度存 废之争，并以专节1 1 个条文初步确立了我国劳动派遣基本法律制度，特别对派 遣单位和用人单位的义务加以规定，为这一用工模式的健康发展奠定了法律基 础。但是，对于劳动派遣关系中的雇主替代责任问题，新出台的劳动合同法 未作规定。并且，虽然我国学者在民法典草案建议稿中对雇主替代责任都有 所体现，但都没有涉及存在两个或多个雇主的情况下的雇主替代责任，学界的相 关研究也十分匮乏。目前的立法及学术研究现状不利于全面有效地调整我国的雇 主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。 在劳动派遣这种特殊的、复杂的雇佣方式中，派遣单位和用人单位作为共同 雇主，均对劳动者行使了部分的雇佣职能。那么，这种关系中的法律运作模式应 当如何界定，两个雇主应如何承担替代责任? 笔者认为，一个制度的设计应该与 该国的公共政策相一致，与其他制度相配套，并且与时代接轨。笔者将从劳动派 遣关系的法律结构分析着手，并借鉴法制发达的国家和地区的相关制度的立法及 立法价值取向，最终提出解决问题的方法。 2 第2 章劳动派遣关系的法律结构 劳动派遣涉及到三方主体，即派遣单位，用人单位以及劳动者。通常情况下， 由派遣单位和用人单位首先签订劳动派遣合同，约定将劳动者派遣到用人单位事 宜及双方的权利义务；再由派遣单位和劳动者签订劳动合同，派遣单位将派遣事 宣告知劳动者；最后劳动者被派遣到用人单位工作，劳动派遣关系形成。劳动派 遣中三方关系如下图所示： 2 1 派遣单位与用人单位之间是劳动派遣合同关系 在通常情况下，派遣单位首先与用人单位订立劳动派遣合同，约定双方的权 利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险 费的数额与支付方式以及对于违纪劳动者的处理等。对于劳动派遣合同的性质， 很明显，劳动派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。有学 者认为是传统民事合同性质，应由合同法来调整。笔者不同意这种观点。虽然劳 动派遣合同从形式一l 看符合民事合同关系的特征，但不属于民法上的合同关系。 其一，劳动派遣合同的标的是劳动者劳动力的付出。而劳动力不同于一般的商品， 它不仅具有财产属性，还具有人身属性。劳动力与劳动者的人格具有不可分的特 3 点，如果将劳动力作为民事合同的标的，是有损于劳动者的独立人格的。故劳动 派遣合同不宜由传统民法来调整，而应由劳动法调整；其二，劳动派遣合同规定 的劳动报酬、派遣单位和用人单位之间约定的权利义务的分配等必须符合劳动法 的规定。这些强制性规定和公权力的介入有悖于民法上平等自愿、意思自治等基 本原则。因而，笔者认为劳动派遣合同应当是劳动法上的一种特殊合同，并有待 于今后在劳动法领域的立法中予以进一步规制和完善。 2 2 派遣单位与劳动者之间是由劳动合同关系确立的基础劳动关系 德国等许多国家的劳动派遣相关立法均规定，派遣单位须与劳动者订立劳动 合同。3 我国劳动合同法第5 8 条也作出了同样的规定，并要求此劳动合同中 除了应当载明一般劳动合同所应具有的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工 单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，派遣单位与劳动者缔结的劳动合同 是确立劳动关系的基础法律依据。基于此劳动合同，劳动者向用人单位提供劳务， 向派遣单位主张工资、福利等。 派遣单位与劳动者之问的劳动合同是一种非典型性的劳动合同，因为与劳动 者签订劳动合同的派遣单位并非为用工单位，派遣单位没有生产资料与劳动者的 劳动相结合，而只是罗织劳动力的个蓄水池4 ；劳动合同的内容涉及到劳动派遣 合同，劳动合同的履行也涉及用人单位。但是，尽管派遣单位与劳动者之间的劳 动合同具有一定的特殊性，但究其本质还应是劳动合同。首先，它反映的是有从 属关系的双方当事人订立的以劳动的给付为内容的合同；其次，它突出体现了当 事人意思自治与符合国家劳动立法的结合；再次，它是诺成、有偿合同；最后， 它属于继续性合同，而非一次给付可以实现的，这些都满足劳动合同的基本特点。 劳动法学界多数学者亦认同派遣单位与劳动者之间存在劳动合同关系。5 2 3 用人单位与劳动者之间的关系为衍生劳动关系 用人单位与劳动者之问的关系十分特殊和复杂，也是劳动派遣关系问题中的 关键点。很多学者虽然承认作为实际用工单位的用人单位要承担一定的义务，例 3 周k 征：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障 ；版社，2 0 0 7 年版，第4 l 页。 4 同 ：，第4 1 贞。 5 同一 二，第4 l 页。 4 如保障劳动者安全卫生条件的义务，但否认用人单位与劳动者之间存在劳动关 系。他们认为，首先，用人单位与劳动者之间没有订立劳动合同，因而他们之间 的劳动关系缺乏法律上的依据；其次，用人单位享有的权利和承担的义务并不是 一个典型意义上的雇主享有的完整的权利和承担的完整的义务，因为权利和义务 不完备而不符合劳动关系。笔者不认同这种观点。首先，劳动合同并不是劳动关 系成立的必要前提条件，劳动法承认事实上的劳动关系；其次，与典型意义上的 雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣单位与劳 动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。 如上文所述，劳动者基于劳动合同向用人单位提供劳务，用人单位可行使用 工职能来指挥、命令劳动者完成任务，用人单位与劳动者之间存在从属关系、用 工关系是显而易见的。这种在实现劳动过程中发生的劳动者与劳动使用者之间的 关系完全符合劳动关系的特征。用人单位作为雇主，其权利和义务与典型意义上 的权利和义务不一致，这只表明它是一种特殊的劳动关系，而不能否认其劳动关 系的本质。 不承认用人单位与劳动者之间存在劳动关系的学者大多认为两者之间是劳 务关系。笔者赞同周长征学者的观点，认为“劳务关系 并不是法律上的概念。 在所谓的“劳务关系”中，劳动者与劳务使用者仍然存在地位不平等的从属关系， 如果放入民法调整范围，显然有悖于民法上当事人地位平等的基本原则；实践中， 劳务关系甚至成为一些单位规避劳动法的“避风港，对处于弱势地位的劳动者 极其不利。随着劳动法制观念的发展和劳动立法的完善，所谓的“劳务合同 将 会逐渐从劳动法领域中消失。7 当然，用人单位与劳动者之间的关系是一种非常特殊的劳动关系，它仅存在 于劳动派遣这种用工模式中。因为用人单位与劳动者之间缺少了雇佣这一环节， 这种劳动关系不可以单独存在，它存在的前提和基础是派遣单位与劳动者缔结的 劳动合同，因而笔者称之为衍生劳动关系。 2 4 劳动派遣关系应视为共同雇主与劳动者之间的劳动关系 劳动派遣关系模式必定会涉及相互联系的三方当事人。在劳动派遣实践中， 一般先由派遣单位与用人单位订立劳动派遣合同，根据劳动派遣合同的内容，派 6 簟保华： 劳动法论，卜海世界图书出版公司，1 9 9 9 年版，第7 5 页。 7 周长征：劳动法原理，科学i ；版社，2 0 0 4 年版，第1 2 2 页。 5 遣单位与劳动者订立劳动合同，而劳动合同中的很多内容以劳动派遣合同为根 据。8 在多数情况下，派遣单位负责劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等 事项；用人单位则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项。由此不难看出， 派遣单位和用人单位通过劳动派遣合同的约定，分别对劳动者享有一定的权利， 承担一定的义务，但是它们的权利义务相加之和与典型劳动模式中的雇主的权利 义务是没有差别的。从劳动关系的两个最基本的要素来看，一为劳动关系的主体； 一为劳动关系的内容。前者作为劳动关系的主体要素，强调的是一方是劳动力的 提供者，另一方是劳动力的使用者，双方形成了合同关系的静态形式；后者作为 劳动关系的内容要素，强调的是劳动力与生产资料相结合而进行劳动过程的这一 动态内容。劳动关系的这种特征体现在劳动派遣中则更为清晰。劳动派遣中雇用 与使用相分离，雇用强调的是劳动关系的主体特点，使用则强调了内容特点。若 将派遣单位和用人单位两者合并，则于传统的劳动关系无甚区别。 因而，若将派遣单位和用人单位视为共同雇主，三方当事人之间的关系立刻 变得清晰了。如下图所示： i共同雇主 i ( 派遣单位+ 用人单位) jl 劳动关系 1r 劳动者 这样，这种特殊的劳动派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这 种情形下存在两个雇主，即派遣单位和用人单位。 共同雇主结构是下文分析劳动派遣关系中的雇主替代责任问题的理论基础。 8 滕晓春，李志强：“中华人民共和国劳动合同法”条文释义j 案例精解，中国民主法制出版社，2 0 0 7 年 版，第2 8 7 炙。 6 第3 章雇主替代责任的理论基础 3 1雇主替代责任概述 雇主替代责任是一种特殊侵权行为所应承担的责任，是指雇主对雇员在从事 雇佣活动中致人损害的行为承担赔偿责任。作为替代责任得一种，其主要特征主 要有以下几点：其一，替代责任人与直接致害人有特定的雇佣关系；其二，替代 责任人处于支配性的地位，雇主能够对致害人的活动作出指示、控制、监督、管 理等；其三，致害人处于从事雇佣活动、执行职务等的特定状态，即雇员应当是 在从事雇主交予的任务或者履行职务过程中致人损害；其四，法律后果是无过错 的责任人作为赔偿义务人，赔偿受害人损失。 3 2 雇主替代责任的理论依据 雇主替代责任制度由来己久，在西方法制发达的国家，大多已确定了雇主替 代责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量有典型意义的判例， 雇主替代责任制度已经成为一项在理论上无可争议的法律制度，其存在和发展是 有深厚的理论依据作为基础的，现将相关理论总结如下： 3 2 1 权利与义务相一致说 权利和义务总是相伴而生的。雇主通过雇佣雇员来扩展其业务范围，使雇主 获得更高的利润或取得更大利益的机会， 雇主为了自己的利益雇佣雇员为其服务， 那么他也就应当承担相应范围的风险。 因此种服务引发的利益和不利益，雇主 都应一并承担。一个企业在运作过程中存在不可避免的风险，雇员执行雇主所委 托事务的过程中包含着雇员实施侵权行为，侵害他人权益的风险，雇员因履行职 务而做出侵权行为，因此引发的损害实际上是企业的一种经营成本。雇主在享有 雇员为之工作所带来的权利时，承担由此引发的损害赔偿义务，是符合权利和义 务相一致的原则的。 7 3 2 2 雇主和雇员整体说 该说认为在第三人看来，雇主和雇员构成一个整体，如果他人因为雇员的侵 权行为遭受损害，可以直接请求雇主承担赔偿义务，而无须考虑是应该向雇主还 是侵权人提出请求。这样受害人不用卷入雇主与雇员的内部纠纷，而此纠纷属于 雇主的内部管理范畴，法律不便多加干涉。另外，规定由雇主承担责任，有助于 促使雇主采取预防损害发生的措施，例如经常对其雇员进行教育、培训、考核和 监督，或者投保责任险，这样的做法无论是对雇主，对雇员个人，还是对社会安 全都不无裨益。 3 2 3 上级负责说 该理论的着眼点不在于内部的雇佣关系，而在于控制标准的确定。“它很少 取决于严格意义上的雇佣合同的规定，而更多地取决于控制问题以及有关当事人 的依赖状况。”9 在雇佣活动中，雇主指示雇员做什么以及如何做，对雇员有指挥、 领导、管理、监督的权力，这是一种上级与下属的特定关系。雇员从事雇佣范围 内的活动被默认为得到雇主的授权，无雇主的授权，就无损害发生，因此雇员在 雇主控制范围内对第三人的损害，应由上级雇主承担赔偿责任。 3 2 4 风险转嫁说 美国的经济分析法学派认为，应该从公共政策角度考虑，合理分摊危险的损 失。谁能以最低的社会成本订立保险合同，可以将因侵权产生的损害转嫁给一个 更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。“今日英美学者均承认雇主 承担替代责任的主要依据，在于公共政策，即危险分担的思想，雇主可以借由提 高商品或劳务的价格，或者保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”1 0 “当 组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转 移到保险公司，这种社会保险的形式更进一步保障了受害人损害的合理补偿。 9 克雷斯蒂安冯巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法( 上卷) ，法律出版社，2 0 0 4 年版，第4 2 1 贞。 m 二e 泽嚣著：民法学说与判例研究( 第六卷) ，中陶政法人学i q ；版社，2 0 0 3 年版，第4 页。 杨立新著：侵权法论，人民法院出版社，2 0 0 4 年版，第5 0 3 页。 在受害人、雇员和雇主三者之间，通常雇主是最有可能和能力通过保险合同将风 险转嫁给他人的，他是最适当的“风险吸收者，因此，雇主应当对雇员的职务 侵权损害承担赔偿责任。1 2 1 2 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民人学出版社，2 0 0 5 年版，第2 9 6 页。 9 4 1美国 第4 章各国( 地区) 比较分析 4 1 1 美国的雇主替代责任归责原则 依照美国传统的雇主替代责任理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了 他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任。从某种意义上看，雇主替代责任属于 无过错责任，因为承担责任的雇主本身没有过错，只是因为他与实际侵权人有某 种联系而承担责任。此理论的依据在于，任何一个企业都有不可避免的损失，雇 员的过失行为所导致的损害，实际上被看作是企业的一种商业成本，因此，雇员 职务侵害行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。 4 1 2 美国劳动派遣关系中的雇主替代责任归责原则 在双雇主情形下，美国采用的是“借用人员规则”。此规则应用于存在两 个雇主的情况下确定雇主替代责任的归责原则。“借用人员规则”实质就是谁借 用、谁承担责任，让实际控制雇员的雇主( 美国法称为特殊雇主) 来承担责任， 而借出公司( 美国法称之为一般雇主) 无需承担其雇员的致害责任。h 而在一个职员同时为两个公司行为的情况下，使用“借用人员规则”的时候， 一般只能够由一方承担替代责任。1 5 在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担 责任。在美国的司法实践中，有两种确定由某一雇主承担雇主替代责任的方法： ( 1 ) “控制”因素 这种方法是依照传统的雇主替代责任归责原则理论，法院根据雇员履行职务 行为时的具体情况，判断哪一个雇主实际控制着雇员的行为。这种理论的依据在 于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。因此，谁控制则准为雇员的行为承 ”徐爱国：英美侵权行为法，北京大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 4 页。 d a nb d o b b s ，t h el a wo f t o n s p r a c t i t i o n e rt r e a t i s es e r i e s , v o l u m e2 。w e s tg r o u p ，t 队u l ，m i n n ，2 0 01 ， p 9 3 0 1 5 徐爱国：英美侵权行为法，北京大学出版社。2 0 0 4 年版，第2 5 3 。2 5 4 页。 1 0 担替代责任。 在实际生活中，很多情况下两个雇主可能都对该雇员的行为有控制力。一般 雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般 控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊 雇主要承担替代责任。几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有 控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。1 6 通常法院的做法是首先假设雇员是在一般雇主的雇佣中，一般雇主控制着雇 员的行为。这样，由一般雇主或者受害人承担证明责任，证明雇员已经变成了特 殊雇主的雇员，受到特殊雇主的控制。判断雇员与一般雇主和特殊雇主之间的关 系是一个事实判断的问题。特殊雇主可能控制借用雇员的完成结果，但是当特殊 雇主控制雇员的工作方法时，就会发生替代责任。问题的关键在于是否已经产生 了一个隶属关系而不是一个合作关系。事实上，借用雇员遵守特殊雇主的要求并 不一定意味着借用雇员受到特殊雇主的控制。有时候，遵守要求实际上是在努力 合作完成工作，是借用雇员完成工作的必要信息。在两个雇主都有一些控制权， 且两者的控制权没有逻辑上的不一致的情形下，如果用控制权进行测试，会发现 借用雇员在一定行为下是受到一般雇主的控制，而在另一特别行为下则是受到特 殊雇主的控制。法院继而引入“点控制( s p o tc o n t r 0 1 ) ”测试，认为应当具体考 察对雇员具体职务致害行为有控制权的雇主，由最可能防止伤害发生的雇主承担 责任。1 7 ( 2 ) “利益 因素 这种方法是通过判断雇员的具体行为使哪一个雇主受益来确定选择由哪个 雇主来对雇员承担替代责任。然而在多数案件中，一个雇员的行为总是同时增进 了两个雇主的利益，仅让其中一个雇主承担责任难以达到公正效果。 由此，美国法院认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，应当引 进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理的分配。 这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任。在“控制”和“利益”标准都难 以判断出应由哪个雇主承担责任时，采用折中的连带责任或者双重责任方式。这 样的责任承担方式更加科学合理，两个雇主共同承担责任，不但可以更为有利的 保护第三人利益，也更有助于在双雇主情况下责任的划清和分担。在一般雇主和 特殊雇主争论己方没有控制权，控制权在他方的情形下，法院判决由两个雇主共 6 菖艳春：雇主替代责任研究，法律出版社，2 0 0 8 年版，第1 9 3 页。 7 同上，第1 9 4 页。 同承担责任，这也是经营所需要的成本，雇主能够吸收这些成本并通过价格、保 险等其他途径分散他们。并且，两个雇主也能够通过协议达成他们需要承担的成 本或者每方需要分担的成本。这也符合了两个雇主对借用雇员都有控制权，都能 够从雇员的服务中获得利益的事实。 在双重责任的理念下，一般雇主和特殊雇主可能同时承担责任。早期的案例 是g o r d o nv s m b y e r sm o t o rc a rc o 1 8 案，b y e r s 卖卡车，h a z l e t t 是在做煤 气生意，有兴趣买卡车。因此，b y e r s 提供卡车和司机作为一周的试用，一周之 后h a z l e t t 决定是购买卡车还是支付一周的卡车租金。后来从卡车卸煤气时发生 了爆炸，炸死了原告的丈夫。法院坚持司机同时是b y e r s 和h a z l e t t 两者的雇员， 因此，由两者共同承担替代责任。b y e r s 为了出售卡车的目的控制司机提供试用 服务，h a z l e t t 控制司机运送煤气。两者都具有控制力和控制权，不管他们是否 实施这种控制权。司机的行为是代表两者和为了两者的利益。 几年来，美国有很多法院接受了双重责任方式。另一个案例是c i t yo f s o m e r s e tv h a r t 婚案，在一个城市医院中，手术后一个手术刀的刀片被留在病 人体内。陪审团最终将4 0 的责任分配给外科医生，6 0 的责任分配给医院( 美国 的医生有时被视为独立雇主身份，这有别于我国医院的医生多数是医院的雇员的 情形) 。手术室的员工是由医院选任、发工资和监督的。医院提供仪器，在手术 之前和结束之前没人核对仪器的数量；手术后需要查对手术器具并提交报告，也 没有人作出这种报告。肯塔基最高法院对双重责任予以肯定，认为假如对一个雇 主服务而没有放弃对另一个雇主的服务的话，在同一时间内，同一行为的一个人 可能是两个雇主的雇员。确切地考虑到手术刀片是关系外科医生和医院共同的利 益，影响他们共同的目的和利益，因而应当由两个雇主共同承担责任。 4 2英国 4 2 1 英国的雇主替代责任归责原则 早期的英国法律是远离严格责任的，直到1 6 世纪，才认为雇主应当为他们 的雇员的职务致害行为承担责任。但是在1 7 0 0 年以后，人们发现这个规则是“狭 隘的”，因而不足以适应更复杂的商业和工业发展。法院开始复原早期的一些规 1 8 g o r d o nv s m b y c r sm o t o rc a rc o 16 4a 3 3 4 ( p a 19 3 2 ) 1 9 c 时o f s o m e r s c tv h a r t 5 4 9s w 2 d8 1 4 ( k y 1 9 7 7 ) 1 2 则，首先虚拟雇员从雇佣中得到了一个暗含的指令。这个理念在1 7 世纪木开始 发展，雇主只是在一定特别的情况下承担责任，即当雇主明确指令某种行为，或 者雇主从中获得利益的情况下。第一次作为一般性原则，正式承认替代责任是 h o l t c j 对b o s o nv s a n d f o r d ( 1 6 9 0 ) 案件的裁判中，他指出，“不论谁雇佣 另外的人都是有责任的 。在这个判决之后，原则慢慢地建立了，并且之后的很 多观点都阐释了它的合理性。 雇主替代责任可以说是从英国发展起来的。在大不列颠群岛，雇主责任无一 例外的都是严格责任。即使雇主在选任和监督其雇员方面没有过错，他也可能会 对雇员的职务致害行为承担替代责任。 4 2 2 英国劳动派遣关系中的雇主替代责任归责原则 英国法律在雇主替代责任的归责方法上，通过确定两个雇主中谁是“雇员” 的真正雇主，使真正的雇主来承担雇员的侵权责任。英国司法实践中存在确定“雇 员”的两种标准： ( 1 ) 控制标准 按照控制标准，雇员就是工作方式受到雇主“控制”的人，也就是说，雇主 会告诉雇员“做什么和“怎样去做”。但随着现代工业和商业的发展，这种浅 显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此现在法院更倾向于采取综合标准， 扩大“雇员 的含义。雇员扩大到那些在工作中实际上不受雇主的控制，不听任 于雇主要求他们如何完成工作的人。 ( 2 ) 综合标准 按照综合标准，判断一个侵权行为人是否为“雇员”，应该取决于他的工作 对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么 他就是雇员。 因此，在劳动派遣关系中，为了特殊目的，在一定时间内，一个派遣单位( 一 般雇主) 将其雇员转租给用人单位( 特殊雇主) 。在这种情况下，如果这位雇员实 施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的哪一位是 雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担雇主替代责任。 英国关于劳动派遣关系中的雇主替代责任最有代表性的案子是1 9 4 7 年的 m e r s e yd o c k s & h a r b o u rb o a r dv c o g g i n s g r i f f i t h s ( l i v e r t x y 0 1 ) l t d 案。 2 0 曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版 t ，2 0 0 8 年版，第1 9 8 页。 1 3 案件中的原告将起重机和一个司机租给被告，双方在合同中约定司机暂时成为被 告公司的雇员，而原告仍然保留对该雇员的解雇权。在工作中由于司机的过失导 致第三人受伤。法院在判断由谁来承担雇主替代责任时考虑了大量因素，包括载 重的机器类型( 机器越复杂，一般雇主越可能承担责任) 、司机在暂时雇主之下服 务的持续时间，由谁来支付司机报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否 两个雇主都试图控制雇员等。而法院最终认为要将控制力作为最主要的考虑因 素。由于案件中，原告仍然控制着起重机如何工作“，因而被法院判定是雇员的 真正雇主，因此判定由原告承担雇主替代责任。 在英国的司法实践中，一般雇主可以通过合同把责任转换给暂时雇主，然而， 雇主之问签订的合同要受到1 9 7 7 年的不公平合同条款法( t h eu n f a i r c o n t r a c t t e r m sa c t1 9 9 7 ，u c t a ) 的严格约束。法官在确认双方之间合同没有违反u c t a 的 规定时，确认双方契约效力，判定由暂时雇主承担雇主替代责任。反之则由一般 雇主承担责任。英国有两个案情类似，但是结果完全相反的案例很值得我们思考。 p h i l l i p sv h y l a n d 和t h o m p s o nv t l o h a n ( p l a n th i r e ) l t d 两个案例有 着相似的事实。他们都是涉及雇主出租机器和司机，两个租用合同都是按照他们 的条款8 规定，约定由租用人( 特殊雇主) 负责司机的过失致害行为，而不是机 器的主人( 一般雇主) 承担责任。在这两个案子中，司机都因过失而引起了损害， 在p h i l l i p s 案中，损害了租借人的财产；在t h o m p s o n 案中导致了原告的丈夫( 也 是在机器所有人那里工作) 死亡。在p h il li p s 案中，原告租借人诉机械的所有 人( 一般雇主) 赔偿其财产损害，一般雇主依据他与租用人的合同条款8 ，企图 不承担司机的过失责任。条款8 是符合u c t a 的第二部分第2 款，假如条款满足 了作为出发点的u c t a 的第1 3 部分合理条件，将会有利于一般雇主。上诉法院最 终认为条款8 不满足u c t a 的第1 3 部分的合理条件，因此转换替代责任的条款是 无效的。而在t h o m p s o n 案中，正相反，原告( 被害人的遗孀) 诉机器的主人( 过 失司机的一般雇主) 赔偿损害。在涉及三方的诉讼中，一般雇主依据条款8 试图 转换损失给租用人( 过失司机的特殊雇主) 。租用人则试图求助于u c t a 以避免条 款8 的适用。最终的结果是租用人败诉了。法院认为机器的主人和租用人约定的 条款8 是有效的，责任应由租用人承担。条款8 在两个法院有如此不同的待遇， 这引来很多争议和问题。后来，对此作出解释，认为这与受害人的诉讼请求的偏 向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，导致u c t a 的部分2 条款的不同适用结 列s i m o nd e a k i n ，a n g u sj o h n s t o n ，b a s i lm a r k e s i n i s , t o r tl a w , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s , 2 0 0 3 ，f i t i he d i t i o n ，p 5 8 0 1 4 果。2 2 但是，可以完全肯定，法庭让一般雇主承担较重的举证责任证明他已经把 替代责任转换给特殊雇主。如今，也有很多入主张应该采取美国法院的观点允许 原告同时起诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任。然而英国法 院在审判两个雇主的案件时仍然是较为保守的，必须要判定由其中一个雇主来承 担替代责任四，具体由哪个雇主来承担，要由法院根据事实和上述的“控制标准” 及“综合标准”来判断。 4 3 欧洲国家 4 3 1 欧洲国家的雇主替代责任归责原则 1 、德国法中的雇主替代责任 德国学者基于对罗马法的研究，大力提倡应以过失主义为侵权行为法的伦理 基础，并且强调此项原则对于雇主亦应绝对适用。认为雇主对其雇员因执行职务 所生的损害，仅在雇主本身对于损失的发生具有过失，即对雇员的选任及监督未 尽必要的注意时才需负责。耶林也曾说过：“使某人负担损害赔偿责任，并非因 有损害，而是由于过失。”甜 德国民法典起草时，由于起草人态度较为保守，虽然承认雇主无过失责 任也有合理性，认为对雇佣他人而致使第三人受到损害，只有雇主承担责任才符 合公平原则；但另一方面又担心企业负担太重，引起工业不振，经济不景气，其 结果也会对受害人产生不利影响。在这种思想的指导下，1 8 8 7 年的德国民法典 第一草案在第7 1 1 条和第7 1 2 条关于雇主的责任方面仍然采取过失责任。雇主只 有在选任或监督受雇人没有尽到相当注意时，才承担责任。但草案公布后，受到 各方面的指责，人们认为这种观点不符合现代损害赔偿原理，不足以适应现代社 会经济的需要。几番研讨之后，最后决定采取雇主的过错推定责任。基于对雇主 选任监督的过失推定而确定雇主的侵权责任，但是雇主可通过证明自己己尽相当 注意，或者即使尽到相当注意也难免发生损害，推翻过失的推定而免责。但是， “j n a d a m sa n dr b r o w n s w o r d , d o u b l ei n d e m n i w - c o n t r a c t u a ll n d e m n i t yc 1 r u s e sr e v i s i t e df l9 8 8 j b l l4 6 ， 1 4 9 s e es i m o nd e a k i n ，a n g u sj o b n s t o n ，b a s i lm a r k e s i n i s ：m r r 朋彤o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s2 0 0 3 f i f t h e d i t i o n ，p 5 8 1 1 一s t r a i tv h a l ec o n s t r c o 2 6c a i a p 3 d 9 4 1 1 0 3c a l g p t r 4 8 7 ( 1 9 7 2 ) a n df o rf u r t h e rr e f e r e n c e st ou s v i e w $ ，s e ej a h e n d e r s o na n d r n p e a r s o n ，1 飞e t o r t s p r o c e s s